APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002713-92.2019.4.03.6104
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
Advogados do(a) APELANTE: AUTA ALVES CARDOSO - SP83559-A, HELIO SIQUEIRA JUNIOR - RJ62929-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002713-92.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS Advogado do(a) APELANTE: HELIO SIQUEIRA JUNIOR - RJ62929-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se apelação interposta pela autora contra sentença que julgou improcedente a ação anulatória, ajuizada com o intuito de obter provimento jurisdicional que declare a nulidade do lançamento decorrente do auto de infração que deu origem ao processo administrativo 11128.001589/200566, concernente à exigência de CIDE-combustíveis sobre importação de butano no ano de 2002. Houve condenação da recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no patamar mínimo do art. 85, § 3º, I a V, do Código de Processo Civil, tendo como base de cálculo o valor atualizado da causa, nos termos do § 4º, III, do mesmo dispositivo. Foi atribuído à causa o valor de R$ 1.330.828,47 (um milhão, trezentos e trinta mil, oitocentos e vinte e oito reais e quarenta e sete centavos) em março de 2019 (ID 251795904, p. 74). Em suas razões, a apelante alega inicialmente que a sentença é nula, por carência de fundamentação, razão pela qual se impõe a sua reforma, ao menos, no que respeita à retroatividade da IN 219/2002 e a aplicabilidade dos arts. 100, I ou 106, II do CTN, ou se assim não for entendido a sua reforma integral, nos termos do art. 1013, § 1º e § 3º, incisos I, II e IV do mesmo Código. No mais, alega, em síntese, que: (i) A leitura da Lei n. 10.336/01, revela que em nenhum momento conceituou ou definiu o que é o GLP, ou o butano, apenas previu a incidência da CIDE sobre a importação do GLP. Tanto é assim, que a Receita Federal se viu obrigada a editar duas Instruções Normativas - SRF n° 107, de 28.12.2001 e N° 219, de 10.10.2002 - a fim de que a tributação do butano fosse realmente eficaz; (ii) entender que o butano e o propano podem ser tributados porque a norma previu a tributação do GLP é pretender, analogicamente, que a norma que determina a tributação da água também incida sobre o hidrogênio e o oxigênio, como produtos isolados, o que é inconcebível face a tipicidade que rege o Direito Tributário brasileiro; (iii) Não há tributação implícita, derivada, analógica etc. em nosso sistema de normas por expressa vedação legal (art. 108, parágrafo 1° do CTN) e constitucional (princípios da tipicidade e da legalidade); (iv) para efeitos fiscais o que interessa é a classificação fiscal do produto, em si considerado, pouco importando o seu uso, tanto que o gás liquefeito de petróleo possui a classificação fiscal 2711; o butano 2711.13.10 e o GLP 2711.19.10; (v) ainda que assim não se entenda, admitindo-se que a r. sentença não é nula por carência de fundamentação é preciso observar que antes da edição da IN SRF n° 219 de 2002, o contribuinte não tinha como recolher a CIDE incidente sobre a importação do butano por falta de legislação integrativa que desse eficácia técnica à Lei n° 10.336/2001; (vi) a Lei 11.457/07 estabelece a mora da Administração Pública, fixando o prazo máximo para a duração do processo administrativo, cessando, a partir de então, a mora do contribuinte; (vii) Partindo-se da premissa de que o lançamento constitui o crédito tributário, sendo ato privativo da autoridade administrativa, vinculado e obrigatório, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do CTN) e de que este só surtirá efeitos jurídicos após a notificação eficaz do sujeito passivo (art.145 do CTN), inconcebível computar os juros de mora desde a ocorrência do fato gerador; (viii) Antes da notificação do lançamento ao contribuinte e do prazo fixado para o recolhimento do tributo, não há como o contribuinte adimplir a obrigação tributária. Portanto, os juros de mora só poderão ser exigidos após o término do prazo assinalado para o pagamento no ato do lançamento; (ix) Instaurado o contencioso administrativo, apenas com o exaurimento da esfera administrativa, com a comunicação ao administrado da decisão definitiva e depois de esgotado o prazo assinalado para o pagamento voluntário do tributo é que se pode cogitar da mora do contribuinte e da imposição de juros; (x) No mesmo sentido o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça consubstanciado na Súmula 622; (xi) Em razão disso, requer a Apelante a exclusão do montante da dívida dos juros de mora computados desde a ocorrência do fato gerador até o prazo assinalado para pagamento da decisão administrativa definitiva; (xii) a bem da preservação da igualdade e do devido processo legal, é imperiosa a exclusão dos juros de mora da pretensão fiscal, durante a tramitação do processo administrativo, visto que em tal período não há que se falar em mora do contribuinte, já que ainda estava em curso, perante o próprio órgão impositor, a análise da legalidade da pretensão fiscal; (xiii) sendo certo que, de acordo com o art. 24 da Lei 11.457/07 e a orientação jurisprudencial exarada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, a Fazenda Nacional se caracteriza em mora quando deixa de observar o prazo de 360 dias para a conclusão de processos administrativos tributários, mostra-se verdadeiramente incontestável, ao menos, a impossibilidade de incidência de juros moratórios após esse período, que na hipótese dos autos remonta a março de 2006; (xiv) Por esses motivos e amparada nas decisões das nossas mais Altas Cortes requer a Apelante a reforma da r. sentença, afastando a incidência dos juros de mora nos termos da Súmula 622 do STJ ou então, ao menos, a partir de março de 2006, quando caracterizada a mora da Fazenda Pública; (xv) Multa no patamar de 75% só pode ser admitida como sanção penal, e não como multa administrativa, provado ao fim do devido processo legal, o dolo do contribuinte; (xvi) a multa de ofício de 75%, prevista no artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 vem sendo sistematicamente reduzida para 20% em reiteradas decisões dos E. Tribunais Regionais Federais da 1ª., 3ª. e 5ª; (xvii) já foram imputados à Apelante o pagamento prévio de honorários advocatícios no patamar máximo de 20% nos autos da execução fiscal e nestes autos mais 8% (art. 85, II, do CPC/2015), ultrapassando limite máximo permitido no CPC/2015 em seu art. 85, § 2º; (xviii) vale observar, ainda, que esse E. Tribunal repudiou a dupla condenação em honorários na ação anulatória e nos embargos à execução sob pena de enriquecimento se causa; (xix) considerando que o honorários advocatícios fixados na execução fiscal já alcançaram o patamar de 20%, até que a DD Julgadora “a quo” decida os Embargos à Execução da Apelante, fixando os honorários nos termos do art. 85 do CPC/2015, não pode prevalecer a fixação de honorários no presente feito, visto que acima do permitido pelo CPC/2015 e pela jurisprudência das nossas Cortes; (xx) Assim, requer a Apelante que seja reformada a r. sentença para que seja excluída a condenação na verba honorária, sob pena da caracterização de enriquecimento sem causa dos favorecidos. Em caráter alternativo, pleiteia seja aplicado ao caso os ditames do art. 100, I, do CTN, ou do art. 106, II, do mesmo diploma legal. Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002713-92.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS Advogado do(a) APELANTE: HELIO SIQUEIRA JUNIOR - RJ62929-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A apelação comporta parcial provimento. A presente ação anulatória foi ajuizada em 01/04/2019 com o intuito de obter provimento jurisdicional que declare a nulidade do lançamento decorrente do auto de infração que deu origem ao processo administrativo 11128.001589/200566, concernente à exigência de CIDE-combustíveis sobre importação de butano no ano de 2002. De início, cumpre afastar a alegação de nulidade da sentença. Isso porque, embora sucinta a fundamentação, é possível identificar no decisum os motivos do convencimento do órgão julgador, que expôs de forma clara, adequada e suficiente as razões que subsidiaram a conclusão pela improcedência dos pedidos formulados. A sentença, portanto, não padece da nulidade suscitada. De acordo com o auto de infração, lavrado em 28/02/2005, a autora/apelante foi autuada por não ter promovido o pagamento da CIDE instituída pela Lei 10.336/2001 no que concerne à importação de 2.629,50 toneladas de butano, realizada por meio da Declaração de Importação (DI) 02/0851449-4, registrada em 24/09/2002 (ID 251795906, p. 14/23). O art. 3º, V, da Lei 10.336/2001, estabelece como um dos fatos geradores desse tributo (CIDE-combustíveis) as operações com gás liquefeito de petróleo: Art. 3o A Cide tem como fatos geradores as operações, realizadas pelos contribuintes referidos no art. 2o, de importação e de comercialização no mercado interno de: [...] V - gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado de gás natural e de nafta; e A lei em apreço foi regulamentada pelas instruções normativas SRF 107/2001 e 219/2002. Argumenta o contribuinte que o art. 2º, VI, da IN SRF 107/2001 previa a cobrança da CIDE apenas para o gás liquefeito de petróleo, sendo que somente a partir da superveniência da IN SRF 219, de 10/10/2002 – data posterior, portanto, à autuação fiscal combatida nestes autos – é que se explicitou que também estariam incluídos na tributação o propano e o butano. Sem razão, contudo. Consoante informação divulgada no sítio eletrônico do governo federal, o gás liquefeito de petróleo (GLP) é composto por dois gases extraídos do petróleo, o butano e o propano. A mesma informação pode ser obtida na página eletrônica da Petrobrás, conforme explanado pelo STJ ao apreciar o REsp 1.476.051/PE (ementa a seguir transcrita), de forma que o butano consubstancia espécie do gênero gás liquefeito de petróleo: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. CIDE-COMBUSTÍVEIS. GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO (GLP). GÊNERO QUE ABRANGE AS ESPÉCIES BUTANO E PROPANO. INTELIGÊNCIA DO ART. 3º, V, DA LEI 10.336/2001. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. A questão controvertida diz respeito à autuação fiscal que acarretou o lançamento da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) relativa às importações dos gases butano e propano realizadas no período de janeiro a outubro de 2002, cujo valor inscrito na CDA atingia, em 14.7.2010, R$125.972.024,97 (cento e vinte e cinco milhões, novecentos e setenta e dois mil, vinte e quatro reais e noventa e sete centavos). ENTENDIMENTO DO RELATOR 2. O e. Ministro Relator negou provimento ao Recurso Especial, com base no entendimento de que a Lei 10.336/2001 e a Instrução Normativa SRF 107/2001, que a regulamentou, não se referem à tributação sobre os gases propano e butano, de modo que a IN SRF 219/2002, que passou a expressamente incluir tais derivados do petróleo, ofendeu o princípio da tipicidade fechada, previsto no art. 108, § 1º, do CTN. EXEGESE DO ART. 3º, V, DA LEI 10.336/2001 INCONTROVERSA ENTRE AS PARTES 3. Prescreve o art. 3º, V, da Lei 10.336/2001: "A Cide tem como fatos geradores as operações, realizadas pelos contribuintes referidos no art. 2o, de importação e de comercialização no mercado interno de: (...) V - gás liqüefeito de petróleo, inclusive o derivado de gás natural e de nafta". 4. O termo "gás liquefeito de petróleo" a um só tempo designa gênero e espécie de derivado daquele tipo de combustível. A Nomenclatura Comum do Mercosul estabelece o código 2711 para o gênero "gás liquefeito de petróleo", prevendo os seguintes códigos para as espécies que importam no caso concreto: 2711.12.10 para o gás propano, 2711.13.10 para o gás butano e 2711.19.10 para o gás liquefeito do petróleo. 5. Já nos idos de 1990, o Gás Liquefeito de Petróleo vinha assim definido na Portaria 843/31.10.1990 do Ministério da Infraestrutura: "Art. 2º. Denomina-se Gás Liqüefeito de Petróleo (GLP) o conjunto de hidrocarbonetos com três ou quatro átomos de carbono (propano, propeno, butano e buteno), podendo apresentar-se isoladamente ou em mistura entre si e com pequenas frações de outros hidrocarbonetos, conforme norma ABNT NB-324". 6. Isso, por si só, já demonstra que todos os derivados acima integram o conceito de gás liquefeito de petróleo. 7. É interessante notar, de todo modo, que, embora a recorrida Petrobras afirme que "Gás liquefeito de petróleo" é exclusivamente o gás vulgarmente conhecido como "de cozinha", mantém em sua página eletrônica (internet) acesso a um manual de informações técnicas sobre o aludido produto, GLP, no qual esclarece expressamente na sua página 4, item 3, quais são os tipos de Gás liquefeito de petróleo: GLP, propano comercial, propano especial, butano comercial e butano especial. A informação pode ser obtida no endereço eletrônico http://sites. petrobras.com. br/minisite/assistenciatecnica/public/dow nloads/manual-tecnico-gas-liquefeito-petrobras-assistencia-tecnica-p etrobras. pdf. 8. De fato, não há lógica alguma em reduzir a interpretação do termo "Gás liquefeito de petróleo" apenas ao gás de cozinha. Fosse essa a intenção, caberia ao legislador, em respeito aos arts. 111, II, e 176 do CTN, fixar as condições para isenção tributária em relação às demais variedades integrantes do gênero GLP. 9. Em conclusão, a previsão especificada na IN SRF 219/2002 constitui ato normativo de conteúdo meramente explicativo, que não instituiu ou extinguiu tributo, mas apenas deu aplicabilidade integral ao art. 3º, V, da Lei 10.336/2001. 10. Se não houve violação ao princípio da legalidade, tampouco é possível cogitar de infringência à irretroatividade, pois o art. 16 da Lei 10.336/2001 define a sua entrada em vigor para o dia de sua publicação (20.12.2001), com a produção de efeitos a partir de 1º.1.2002. O art. 3º da IN SRF 219/10.10.2002, ao dispor que as alterações por ela promovidas produzem efeitos "para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2002", naturalmente, nada mais faz além de repetir o disposto no art. 16 da Lei 10.336/2001. 11. Recurso Especial provido. (REsp n. 1.476.051/PE, relator Ministro Humberto Martins, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/2/2016, DJe de 10/10/2016) No mesmo sentido, destaca-se o seguinte precedente deste Tribunal: ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. CIDE. DERIVADOS DE GLP. INCIDÊNCIA. LEI 10.336/2001. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO. INOCORRÊNCIA. APELO IMPROVIDO. 1. Desnecessária a produção de prova pericial, haja vista que a PETROBRÁS veicula em seu sítio na internet, um manual de informações técnicas sobre o Gás Liquefeito de Petróleo – GLP. 2. A CIDE – Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, incidente sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível encontra sua base constitucional nos §§ 2º a 4º do art. 149 e §4º do art. 177 da Constituição Federal. 3. A EC nº 42/03 deu nova redação ao inciso II do §2º do art. 149, autorizando a incidência da CIDE em qualquer importação de bens ou serviços. 4. A Lei 10.336/2001 instituiu a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE, incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível. 5. A expressão “gás liquefeito de petróleo” designa gênero e espécie de derivado de petróleo, a Nomenclatura Comum do Mercosul estabelece o código 2711 para o gênero “gás liquefeito de petróleo”, sendo que o código 2711.12.10 refere-se ao “gás propano” e 2711.13.10 para o “gás butano”, portanto, é possível inferir que ambos configuram espécies do gênero gás liquefeito de petróleo. Precedentes. 6. Apelo improvido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002447-50.2006.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 26/07/2021, Intimação via sistema DATA: 28/07/2021) - destaque nosso. Nesse contexto, é de se concluir que o art. 3º, V, da Lei 10.336/2001, ao mencionar o gás liquefeito de petróleo, veicula conteúdo normativo hábil e suficiente para subsidiar a autuação combatida nestes autos, que se deu em razão do não pagamento da CIDE instituída pela referida lei na importação de butano (DI 02/0851449-4, registrada em 24/09/2002). Inexiste, portanto, ilegalidade na tributação. A autuação fiscal, por conseguinte, não deriva da superveniência da IN SRF 219/2002, pois o butano sempre integrou o conceito de gás liquefeito de petróleo, não havendo que se falar em alteração do critério jurídico adotado pela autoridade administrativa a partir da edição da norma em apreço. Inexiste, assim, a apontada violação ao art. 146 do CTN. Por conseguinte, de igual modo não comporta acolhimento a pretensão de exclusão da aplicação de penalidades, seja com suporte no art. 100, I, parágrafo único, seja com fulcro no art. 106, I, ambos do CTN. Quanto aos acréscimos, cumpre observar inicialmente que, não obstante a discussão administrativa sobre a exigibilidade de multa aplicada pela autuação, os respectivos encargos moratórios (multa e juros) são devidos desde o vencimento do prazo original de pagamento, notadamente porque a interposição de recurso administrativo não tem aptidão de alterar a data inicial de vencimento do crédito. Tais conclusões são extraídas do disposto no art. 61 da Lei 9.430/1996: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. A Súmula 622 do STJ, mencionada pelo contribuinte, não trata em específico da questão atinente aos juros de mora, mas sobre o término da contagem da decadência e o início do prazo prescricional para a cobrança, de modo que não constitui fundamento para alterar a compreensão acima veiculada. Da mesma maneira, o art. 24 da Lei 11.457/2007 consubstancia norma que não se refere aos termos inicial e/ou final para fluência dos juros, pois veicula regramento especificamente atinente à obrigatoriedade de que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte. Esta Terceira Turma já decidiu, a propósito dessa questão, que a iniciativa do contribuinte de discutir a idoneidade do crédito tributário não lhe exime da condição de devedor: DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ARTIGO 24, LEI 11.457/2007. RECURSO ADMINISTRATIVO. PENDÊNCIA. INEXIGIBILIDADE DA SELIC APÓS 360 DIAS DA DATA DO PROTOCOLO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A SELIC não incorpora apenas juros de mora, mas inclui, por igual, fator de correção monetária, tornando impertinente, mesmo em tese, a alegação de que a demora no exame de recurso, segundo o prazo do artigo 24 da Lei 11.457/2007, impede a cobrança de tal encargo, por inexistir mora. 2. A iniciativa do contribuinte de discutir a idoneidade do crédito tributário não lhe exime da condição de devedor. Da impugnação poderá resultar causa extintiva alheia ao pagamento, mas, caso diverso, a resistência à cobrança restará injustificada, configurando inadimplemento por culpa do devedor, a motivar, pois, a incidência de mora por todo o período. 3. Extrapolado o prazo de 360 dias previsto na Lei 11.457/2007 para a prolação de decisão administrativa, o ilícito do Fisco ocorre em relação ao dever de decidir "petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte". Trata-se de obrigação alheia àquela que tem por objeto o crédito tributário: pela tese do apelo, a demora da autoridade administrativa em pronunciar-se teria o condão de tornar o contribuinte adimplente sem entregar qualquer valor aos cofres públicos, o que não encontra qualquer respaldo lógico e legal. 4. Apelo desprovido. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 365416 - 0005453-75.2015.4.03.6128, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 15/02/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/02/2017) - destaque nosso. Na mesma linha de entendimento, este órgão fracionário já se posicionou no sentido de que a cobrança ou não dos juros depende do resultado do processo administrativo, de modo que, se o lançamento fiscal é procedente, o sujeito passivo deveria ter pago o tributo desde o vencimento (artigo 161 do CTN). Desta forma, a demora no exame da impugnação não neutraliza o descumprimento da obrigação de pagar: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1.022 DO ATUAL CPC. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JUROS DE MORA. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. CARF. PARALISAÇÃO. "OPERAÇÃO ZELOTES". I - São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, pois, na verdade, a discussão no tocante a sustar a incidência dos juros de mora sobre créditos tributários em decorrência da demora no julgamento dos processos administrativos, que ultrapassa os 360 (trezentos e sessenta) dias previstos no art. 24 da Lei nº 11.457/2007, ou ainda, em função da paralisação das atividades do CARF não procede no caso em tela. II - Somente o depósito do montante integral vem previsto pela lei como causa de impedimento da incidência dos juros de mora (artigo 9°, §4°, da Lei n° 6.830/1980). III - Às reclamações e aos recursos interpostos nos procedimentos fiscais não se conferiu esse poder, mesmo após o prazo previsto para a análise - 360 dias a partir do protocolo, de acordo com o artigo 24 da Lei n° 11.457/2007. IV - O atraso da Administração Tributária viola, na verdade, garantia de natureza processual - razoável tramitação dos feitos, regulamentada especificamente pela legislação tributária -, sem que produza efeitos materiais. V - A cobrança ou não dos juros depende do resultado do processo administrativo. Se o lançamento procede, o sujeito passivo deveria ter pago o tributo desde o vencimento (artigo 161 do CTN); a demora no exame da impugnação não neutraliza o descumprimento da obrigação de pagar. VI- O contribuinte prejudicado pode exigir apenas a conclusão do procedimento, como fez a impetrante na formulação do pedido de análise imediata. VII- A suspensão dos juros após o 360° dia da data do protocolo da petição extrapola os limites do bem jurídico transgredido e faz abstração da relação de direito material, condicionada pela admissão ou não da ausência de pagamento no prazo que se seguiu à intimação do auto de infração ou da notificação de lançamento. VIII -Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ReeNec - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 368108 - 0019738-60.2015.4.03.6100, Rel. JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, julgado em 06/06/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/06/2018) - destaque nosso. No que concerne ao percentual da multa de ofício (setenta e cinco por cento no caso concreto), há que ser seguida a orientação veiculada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o caráter confiscatório se configura apenas quando o percentual exigido a título da multa em apreço supera o montante do tributo, o que não ocorreu no caso concreto: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. É admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1355155 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 09/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 01-06-2022 PUBLIC 02-06-2022) Afastadas tais insurgências do contribuinte, cabe analisar a pretensão de afastamento da condenação em honorários advocatícios neste feito. Na hipótese dos autos, a autora ajuizou ação anulatória e, diante da conclusão pela improcedência de seu pleito, de rigor, a princípio, que seja condenada a arcar com a verba honorária, nos termos do art. 85 do CPC, em razão do princípio da causalidade. Contudo, cabe observar que o débito objeto da presente ação anulatória, inscrito sob o número 80.6.19.124685-94, está sendo exigido na Execução Fiscal 5004152-41.2019.4.03.6104. A jurisprudência se consolidou no sentido de que os honorários advocatícios podem ser fixados de forma autônoma, tanto nos embargos do devedor quanto na execução fiscal, desde que a cumulação da verba honorária não exceda o limite máximo de 20% previsto no art. 85, §2º do CPC, pois os embargos são ação de conhecimento incidental à execução. De acordo com a Súmula 168 do antigo TFR, o encargo de 20% do Dec.-lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios. Pacificou-se a jurisprudência no sentido de que nos casos em que há a incidência do encargo previsto do Decreto-Lei 1.025/1969 no executivo fiscal, a condenação em honorários deve ser afastada nos embargos do devedor, posto que já atingiu o percentual máximo de 20% (vinte por cento) previsto. Assim como os embargos, a ação anulatória do título executivo representa forma de oposição do devedor aos atos de execução. Nesse contexto, havendo a incidência do encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/1969 e, por se tratar de pretensão de natureza similar, o entendimento estabelecido na Súmula 168/TFR quanto aos honorários deve ser estendido à ação anulatória, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, preconizados no art. 8º do CPC. Tal entendimento tem prevalecido para que os ônus sucumbenciais sejam proporcionais, sendo aplicado tanto para o Fisco quanto para os contribuintes no mesmo processo ou em ações conexas, em alusão ao Tema 587, quanto a essas: Tema 587/STJ: a) Os embargos do devedor são ação de conhecimento incidental à execução, razão porque os honorários advocatícios podem ser fixados em cada uma das duas ações, de forma relativamente autônoma, respeitando-se os limites de repercussão recíproca entre elas, desde que a cumulação da verba honorária não exceda o limite máximo previsto no § 3º do art. 20 do CPC/1973; b) Inexistência de reciprocidade das obrigações ou de bilateralidade de créditos: ausência dos pressupostos do instituto da compensação (art. 368 do Código Civil). Impossibilidade de se compensarem os honorários fixados em embargos à execução com aqueles fixados na própria ação de execução. (destaque nosso) Confira-se a jurisprudência no mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. INCIDÊNCIA DO ENCARGO DO ART. 1º DO DECRETO-LEI Nº 1.025/1969. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. - A taxa ou encargos legais previstos no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/1969, no art. 3º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e no art. 3º do Decreto-Lei nº 1.645/1978 abrangem os honorários advocatícios devidos à União Federal na ação de execução fiscal e também despesas diversas em razão da inadimplência de tributos, motivo pelo qual o percentual de 20% não pode ser reduzido, nos termos de firme orientação jurisprudencial. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. NATUREZA DESCONSTITUTIVA. EXERCÍCIO DO DIREITO DE ANULAÇÃO. TERMO INICIAL. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 20.910/32. ENCARGO DO DECRETO-LEI 1.025, DE 1969. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A ação anulatória possui nítido caráter desconstitutivo, pois objetiva a eliminação do ato de imposição tributária, buscando extinguir a relação jurídica que obriga a autora ao pagamento do crédito tributário neles constituído. 2. O prazo decadencial para ajuizamento da ação declaratória de nulidade de lançamento tributário é de cinco anos, nos moldes do art. 1º do Decreto 20.910/32. Precedentes do STJ. 3. Decadência do direito de postular a anulação do lançamento fiscal, pois transcorridos mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito e o ajuizamento da ação anulatória. 4. Em se tratando de pretensão de anulação de crédito tributário que é objeto de execução fiscal, cuja natureza é similar à ação de embargos do devedor, é de ser estendido o entendimento estabelecido na Súmula 168 do TFR, afastando-se a cobrança de verba honorária. (TRF4, AC 5009960-98.2014.4.04.7001, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 22/11/2015) - destaque nosso. Desta forma, em razão do encargo de vinte por cento (DL 1.025/1969) substituir a condenação em honorários advocatícios, deve ser afastada a cobrança de honorários advocatícios na ação anulatória de crédito tributário objeto de execução fiscal, em razão de sua natureza similar aos embargos à execução fiscal, a teor do Tema 587/STJ. Em face do exposto, dou parcial provimento à apelação, apenas para afastar a condenação em honorários advocatícios na presente ação, nos termos acima expendidos. É como voto.
- Se a CDA já incluiu o encargo do Decreto-Lei nº 1.025/1969, não deve incidir qualquer outro percentual a título de verba honorária advocatícia em qualquer ação sobre a mesma exigência fiscal (embargos do devedor e ação anulatória) e, muito menos, na própria ação de execução. Entendimento consolidado desde a Súmula 168 do extinto E.TFR, ainda aplicado no E.STJ, e que tem prevalecido para que os ônus sucumbenciais sejam proporcionais, impedindo cumulações excessivas em prejuízo da garantia fundamental de livre acesso à prestação jurisdicional, sendo aplicada tanto para o Fisco e quanto para os contribuintes, na linha firmada pelo E.STJ em julgados cuidando do mesmo processo ou de ações conexas (Tema 587), sendo essa, também, a orientação adotada nesta Corte Regional.
- As execuções fiscais ajuizadas pelo INSS antes da Lei nº 11.457/2007 não eram regidas pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/1969 (aplicável às dívidas ativas da União Federal), razão pela qual são devidos honorários advocatícios na ação de execução fiscal e nos respectivos embargos do devedor ou em ação anulatória, observados os termos fixados pelo juízo em cada um dos feitos, sem exceder o limite de 20% da CDA, sob pena de violação à isonomia.
- No caso dos autos, trata-se apelação em face de sentença de improcedência de ação anulatória de débitos já inscritos em Dívida Ativa, cujas CDAs incluíram os encargos de 20% do art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/1969. Assim, é indevida nova fixação da verba honorária na ação anulatória.
- Apelação da União Federal desprovida. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001346-18.2019.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 15/12/2022)._ - destaque nosso.
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. CIDE-COMBUSTÍVEIS. BUTANO. ART. 3º, V, DA LEI 10.336/2001. ESPÉCIE DO GÊNERO GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO. LEGITIMIDADE DA AUTUAÇÃO FISCAL. CÔMPUTO DE JUROS E MULTA. PARÂMETROS. DÉBITO OBJETO DE EXECUTIVO FISCAL INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. INCIDÊNCIA DO ENCARGO DO ART. 1º DO DECRETO-LEI 1.025/1969. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS NA PRESENTE AÇÃO.
1. A presente ação anulatória foi ajuizada em 01/04/2019 com o intuito de obter provimento jurisdicional que declare a nulidade do lançamento decorrente do auto de infração que deu origem ao processo administrativo 11128.001589/200566, concernente à exigência de CIDE-combustíveis sobre importação de butano no ano de 2002.
2. Embora sucinta a fundamentação da sentença, é possível identificar no decisum os motivos do convencimento do órgão julgador, que expôs de forma clara, adequada e suficiente as razões que subsidiaram a conclusão pela improcedência dos pedidos formulados. A sentença, portanto, não padece da nulidade suscitada.
3. De acordo com o auto de infração, lavrado em 28/02/2005, a autora/apelante foi autuada por não ter promovido o pagamento da CIDE instituída pela Lei 10.336/2001 no que concerne à importação de 2.629,50 toneladas de butano, realizada por meio da Declaração de Importação (DI) 02/0851449-4, registrada em 24/09/2002.
4. O art. 3º, V, da Lei 10.336/2001, estabelece como um dos fatos geradores desse tributo (CIDE-combustíveis) as operações com gás liquefeito de petróleo.
5. A lei em apreço foi regulamentada pelas instruções normativas SRF 107/2001 e 219/2002.
6. Argumenta o contribuinte que o art. 2º, VI, da IN SRF 107/2001 previa a cobrança da CIDE apenas para o gás liquefeito de petróleo, sendo que somente a partir da superveniência da IN SRF 219, de 10/10/2002 – data posterior, portanto, à autuação fiscal combatida nestes autos – é que se explicitou que também estariam incluídos na tributação o propano e o butano. Sem razão, contudo.
7. Consoante informação divulgada no sítio eletrônico do governo federal, o gás liquefeito de petróleo (GLP) é composto por dois gases extraídos do petróleo, o butano e o propano. A mesma informação pode ser obtida na página eletrônica da Petrobrás, conforme explanado pelo STJ ao apreciar o REsp 1.476.051/PE (ementa transcrita no voto condutor), de forma que o butano consubstancia espécie do gênero gás liquefeito de petróleo. Precedente do TRF3.
8. Nesse contexto, é de se concluir que o art. 3º, V, da Lei 10.336/2001, ao mencionar o gás liquefeito de petróleo, veicula conteúdo normativo hábil e suficiente para subsidiar a autuação combatida nestes autos, que se deu em razão do não pagamento da CIDE instituída pela referida lei na importação de butano (DI 02/0851449-4, registrada em 24/09/2002). Inexiste, portanto, ilegalidade na tributação.
9. A autuação fiscal, por conseguinte, não deriva da superveniência da IN SRF 219/2002, pois o butano sempre integrou o conceito de gás liquefeito de petróleo, não havendo que se falar em alteração do critério jurídico adotado pela autoridade administrativa a partir da edição da norma em apreço. Inexiste, assim, a apontada violação ao art. 146 do CTN. Por conseguinte, de igual modo não comporta acolhimento a pretensão de exclusão da aplicação de penalidades, seja com suporte no art. 100, I, parágrafo único, seja com fulcro no art. 106, I, ambos do CTN.
10. Quanto aos acréscimos, cumpre observar inicialmente que, não obstante a discussão administrativa sobre a exigibilidade de multa aplicada pela autuação, os respectivos encargos moratórios (multa e juros) são devidos desde o vencimento do prazo original de pagamento, notadamente porque a interposição de recurso administrativo não tem aptidão de alterar a data inicial de vencimento do crédito. Tais conclusões são extraídas do disposto no art. 61 da Lei 9.430/1996.
11. A Súmula 622 do STJ, mencionada pelo contribuinte, não trata em específico da questão atinente aos juros de mora, mas sobre o término da contagem da decadência e o início do prazo prescricional para a cobrança, de modo que não constitui fundamento para alterar a compreensão acima veiculada.
12. Da mesma maneira, o art. 24 da Lei 11.457/2007 consubstancia norma que não se refere aos termos inicial e/ou final para fluência dos juros, pois veicula regramento especificamente atinente à obrigatoriedade de que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.
13. Esta Terceira Turma já decidiu, a propósito dessa questão, que a iniciativa do contribuinte de discutir a idoneidade do crédito tributário não lhe exime da condição de devedor (processo 0005453-75.2015.4.03.6128).
14. Na mesma linha de entendimento, este órgão fracionário já se posicionou no sentido de que a cobrança ou não dos juros depende do resultado do processo administrativo, de modo que, se o lançamento fiscal é procedente, o sujeito passivo deveria ter pago o tributo desde o vencimento (artigo 161 do CTN). Desta forma, a demora no exame da impugnação não neutraliza o descumprimento da obrigação de pagar (processo 0019738-60.2015.4.03.6100).
15. No que concerne ao percentual da multa de ofício (setenta e cinco por cento no caso concreto), há que ser seguida a orientação veiculada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o caráter confiscatório se configura apenas quando o percentual exigido a título da multa em apreço supera o montante do tributo, o que não ocorreu no caso concreto. Precedente do STF.
16. Afastadas tais insurgências do contribuinte, cabe analisar a pretensão de afastamento da condenação em honorários advocatícios neste feito.
17. Na hipótese dos autos, a autora ajuizou ação anulatória e, diante da conclusão pela improcedência de seu pleito, de rigor, a princípio, que seja condenada a arcar com a verba honorária, nos termos do art. 85 do CPC, em razão do princípio da causalidade.
18. Contudo, cabe observar que o débito objeto da presente ação anulatória, inscrito sob o número 80.6.19.124685-94, está sendo exigido na Execução Fiscal 5004152-41.2019.4.03.6104.
19. A jurisprudência se consolidou no sentido de que os honorários advocatícios podem ser fixados de forma autônoma, tanto nos embargos do devedor quanto na execução fiscal, desde que a cumulação da verba honorária não exceda o limite máximo de 20% previsto no art. 85, §2º do CPC, pois os embargos são ação de conhecimento incidental à execução.
20. De acordo com a Súmula 168 do antigo TFR, o encargo de 20% do Dec.-lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios.
21. Pacificou-se a jurisprudência no sentido de que nos casos em que há a incidência do encargo previsto do Decreto-Lei 1.025/1969 no executivo fiscal, a condenação em honorários deve ser afastada nos embargos do devedor, posto que já atingiu o percentual máximo de 20% (vinte por cento) previsto.
22. Assim como os embargos, a ação anulatória do título executivo representa forma de oposição do devedor aos atos de execução.
23. Nesse contexto, havendo a incidência do encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/1969 e, por se tratar de pretensão de natureza similar, o entendimento estabelecido na Súmula 168/TFR quanto aos honorários deve ser estendido à ação anulatória, com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, preconizados no art. 8º do CPC.
24. Tal entendimento tem prevalecido para que os ônus sucumbenciais sejam proporcionais, sendo aplicado tanto para o Fisco quanto para os contribuintes no mesmo processo ou em ações conexas, em alusão ao Tema 587, quanto a essas. Precedentes.
25. Desta forma, em razão do encargo de vinte por cento (DL 1.025/1969) substituir a condenação em honorários advocatícios, deve ser afastada a cobrança de honorários advocatícios na ação anulatória de crédito tributário objeto de execução fiscal, em razão de sua natureza similar aos embargos à execução fiscal, a teor do Tema 587/STJ.
26. Apelação do contribuinte parcialmente provida.