APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001527-35.2022.4.03.6102

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: SAVEGNAGO-SUPERMERCADOS LTDA

Advogados do(a) APELADO: DANILO MARQUES DE SOUZA - SP273499-A, FABIO PALLARETTI CALCINI - SP197072-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de embargos de declaração (ID 285936187) opostos por Savegnago-Supermercados Ltda., em face de v. acórdão (ID 285656477) que, por unanimidade, acolho a preliminar de sentença ultra petita, reduzindo-a aos limites objetivos da demanda e, no mérito, deu parcial provimento ao apelo e a remessa oficial para afastar a possibilidade de restituição administrativa.

O v. acórdão foi proferido em sede de mandado de segurança impetrado por Savegnago-Supermercados Ltda. em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto, objetivando obter provimento jurisdicional que reconheça o direito à apuração do IRPJ e respectivo adicional com os benefícios concedidos pela Lei n° 6.321/76, sem as restrições impostas por decretos. Requer, ainda, que seja reconhecido o direito de compensar/restituir os valores recolhidos indevidamente, atualizados pela taxa SELIC.

Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão embargado:

"PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR SENTENÇA ULTRA PETITA ACOLHIDA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR PAT. DEDUÇÃO DO LUCRO TRIBUTÁVEL. IRPJ. DECRETOS Nº 05/91 e 10.854/2021. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.

1. Afastada a preliminar de que a impetração se dirigiu contra lei em tese, já que no caso dos autos resta evidenciado o intuito de evitar os efeitos concretos da aplicação do Decreto n° 5/1991 e do Decreto nº 10.854.2021.

2. Rejeitada a preliminar de ausência de juntada de prova pré-constituída da existência do direito vindicado, já que a impetrante carreou aos autos documentação suficiente ao embasamento do pleito (Id n° 260222182).

3. Merece acolhimento o argumento de que a sentença foi ultra petita, considerando que não consta da inicial pedido no tocante ao deferimento de apuração da CSLL a deduzir as despesas de custeio do PAT, razão pela qual deve a sentença ser reduzida aos limites objetivos da demanda.

4. O Programa de Alimentação ao Trabalhador - PAT é o incentivo fiscal aplicável às pessoas jurídicas que tenham despesas em programas de alimentação fornecidos aos seus empregados, permitindo a dedução em dobro dos valores gastos com a alimentação de seus empregados sobre o IRPJ, consoante dispõe o art. 1º da Lei nº 6.321/1976.

5. A legislação em testilha inaugurou na ordem jurídica prevendo que a benesse fiscal em comento consistiria na possibilidade de dedução do lucro tributável, para fins de IR, pelas pessoas jurídicas, do dobro das despesas efetivamente realizadas em programas de alimentação de seus trabalhadores, com limitação de dedução ao máximo de 5% (isoladamente) e 10% (cumulativamente) do lucro mencionado, no período base, consoante artigo 1º, caput e §1º, regulamentado pelo Decreto n.º 78.676/76. Posteriormente, entrou em vigor a Lei nº 9.532/97 que, em seus artigos 5º e 6º, trouxe alterações na matéria.

6. Da leitura da instituidora do PAT, denota-se que restou estabelecida a dedução do dobro das despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador sobre o lucro tributável para fins de apuração do IRPJ, por sua vez o Decreto regulamentador estipulou que a dedução seria sobre o montante do tributo devido, assim, constata-se que o Decreto nº 5/91 ultrapassou os limites de sua competência e inovou na ordem jurídica.

7. O Decreto nº 10.854/21 extrapolou sua função regulamentar, violando o princípio da legalidade tributária, na medida em que estabeleceu limitações não existentes na lei que dispõe sobre o benefício fiscal, visto que o regulamento não pode incluir no sistema positivo qualquer norma que gere direitos ou obrigações novos.

8. Revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do E. STF.

9. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN.

9. Acolhida preliminar de sentença ultra petita, reduzindo-a aos limites objetivos da demanda. Apelo e remessa oficial providos em parte para afastar a possibilidade de restituição administrativa."

 

A embargante, em suas razões, alega que o mandado de segurança é via adequada tanto para declarar o direito à compensação quanto o direito à restituição do indébito. Em ambos os casos, o pronunciamento declaratório transitado em julgado na esfera judicial é passível trilhar a via administrativa para efetiva repetição do indébito, é passível de instruir ação independente de cobrança, mas jamais pode perpassar pela fila precatória, sob pena de conferir indevidos efeitos patrimoniais retroativos ao Mandado de Segurança, em evidente contrariedade com a Súmula 271 do E. STF. Alega, ainda, que o v. acórdão condiciona a compensação dos valores recolhidos indevidamente à legislação vigente à época da propositura do mandado de segurança. Entretanto, ao assim proceder, é omisso, pois não justifica a inaplicabilidade do Tema Repetitivo 345 do E. STJ (Leading case REsp 1.164.452 MG) ao caso concreto. Por fim, o v. acórdão incorre também em erro material, pois o andamento constante no PJE não reflete a realidade dos autos, pois consta o conhecimento e não provimento do recurso do advogado subscritor.

Intimada, a parte embargada manifestou-se nos autos (ID 286580163).

É o relatório.