V O T O

De início, o tema legitimidade passiva das autoridades elencadas na peça inaugural foi corretamente resolvido pelo E. Juízo “a quo”, pois inexiste inscrição em Dívida Ativa, o que afasta a competência do Procurador Chefe da Fazenda Nacional, tendo os Delegados da DERAT e da DEINF declinado de suas atribuições ao mérito posto à apreciação, já tendo o Delegado da DEMAC prestado as informações e assumido a competência, para o tratamento da matéria.

Ou seja, deve figurar no polo passivo da impetração a autoridade que tem competência para cumprir a ordem buscada pelo impetrante, portanto não frutifica a irresignação recursal, afinal a própria Receita Federal, dentro de suas divisões administrativas, assumiu e indicou quem a ser o responsável pelo caso posto à apreciação.

No mérito, como de sua essência, decorre a tributação do Imposto de Renda – IR da conquista, pelo contribuinte, de acréscimo patrimonial pecuniário decorrente ou de proventos de qualquer natureza, cláusula residual expressiva, ou de renda, esta fruto do trabalho, do capital ou da combinação de ambos, art. 43, do CTN.

Em tal cenário, o foco do debate em cena não repousa na saída simbólica de valores, lastreada na operação cambial sob regras correlatadas impostas pelo BACEN, mas, como bem sentenciado, “o IRRF incide sobre o ganho de capital eventualmente apurado na alienação do investimento, quando o montante creditado ao sócio estrangeiro for superior ao custo de aquisição do investimento. A conversão do investimento pressupõe a alienação do investimento direto para aplicação do respectivo valor em portfólio. De fato, o ganho de capital auferido independe de sua remessa para o exterior ou da movimentação de valores”.

Ou seja, amolda-se o fato ao conceito normativo, não havendo ilicitude na tributação, que está atrelada ao ganho de capital relativamente ao investimento realizado, na forma do art. 3º, §§ 3º e 4º, Lei 7.713/1988, matéria que já foi apreciada por esta C. Corte:

Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. (Vide Lei 8.023, de 12.4.90) (Vide ADIN 5422)

§ 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins.

§ 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título.

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ART. 557, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. IR SOBRE GANHO DE CAPITAL NA CONVERSÃO DE INVESTIMENTO EXTERNO DIRETO EM INVESTIMENTO EM PORTFÓLIO. OPERAÇÃO SIMBÓLICA DE CÂMBIO. INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

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2. De fato, já decidiu esta Corte, que incide, em operações ou hipóteses que tais, o imposto de renda sobre ganho de capital (AMS 00031602720034036105, Rel. Des. Fed. CECILIA MARCONDES), sendo que tal precedente confirmou, no mérito, o que já havia decidido antes a Turma no julgamento do AI 00150478720034030000, DJU 27/09/2006.

3. Trata-se de considerar que a exigência regulamentar, atinente à alteração ou conversão de investimento externo direto em outro tipo de investimento, não é o fundamento para a tributação impugnada, que tem assento, como demonstrado pela própria impetração, em preceitos constitucionais, legais e regulamentares: artigos 153, III, CF, 43, CTN, 685, RIR/1999, 18 da Lei 9.249/1995, 26 da Lei 10.833/2003, 26 da IN SRF 208/2002 e 1º da IN SRF 407/2004. Logo, inexistente a violação aos princípios da legalidade, capacidade contributiva ou vedação ao confisco.

4. Se, para controle de investimentos estrangeiros no país, a alteração do tipo ou regime jurídico aplicável ao capital externo exige registro de alienação do investimento e apuração de valores com realização de operações de câmbio, para saída e entrada de capital, ainda que sem movimentação financeira efetiva, não se pode concluir que inexiste o fato gerador da tributação.

5. Ainda que seja dispensada a efetiva movimentação física do capital, o fato gerador, pelo ganho de capital, opera-se a partir do momento em que existe o registro da alienação, com desmobilização do capital aplicado em investimento direto, saída e entrada de divisas, para aplicação em investimento em portfólio de ações. A ficção ou dispensa de movimentação física de capital, única existente, não é extensiva a outras situações e, portanto, não se presta a tornar fictas ou dispensáveis as demais operações essenciais à regular conversão da natureza do investimento estrangeiro. O fato gerador da tributação efetivamente ocorre, pois não se pode transformar investimento direto, sem operação de conversão, à luz dos respectivos requisitos, em investimento em portfólio de ações. A incidência fiscal, no ganho de capital, poderia ser afastada, a despeito da ocorrência do fato gerador, se a lei previsse isenção como modo de facilitar, incentivar ou direcionar a mudança no perfil do capital estrangeiro investido no país, porém não se trata, por evidente, de providência que possa ser perseguida em via judicial.

6. Caso em que, embora a impetrante afirme ser impertinente o precedente firmado, a alegação não tem amparo jurídico, pois efetivamente ocorre o fato gerador do imposto de renda por ganho de capital, independentemente da movimentação física de recursos ou divisas porque, sem alienação do capital, aplicado na forma de investimento direito, não existe origem econômica nem título jurídico capaz de justificar a realização do outro investimento, agora em ações. A legislação, ao exigir registro para controle do capital estrangeiro, não permite a transformação, mediante operações exclusivamente no mercado interno, de capital estrangeiro em investimento direto em capital estrangeiro em portfólio de ações. Na medida em que é exigida a saída do capital, ainda que sem movimentação física, para que possa retornar direcionado a outro tipo de investimento, com a formalização de contratos de câmbio e registros respectivos, existe o fato gerador do imposto de renda porque a saída de capitais presume a alienação do investimento e, portanto, a realização de lucro ou ganho de capital. É o que se pode extrair claramente do precedente firmado por esta Corte, assim como, igualmente, do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdãos transcritos nos autos.

7. Agravo inominado desprovido.”

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 346429 - 0005517-19.2008.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 28/05/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/06/2015 )

Em suma, não se há de falar em “ganho virtual”, à medida que o ganho de capital visa a justamente tributar a variação positiva entre o valor originário do bem e o resultado experimentado, quando negociado/modificado em sua alteração originária, em razão da troca de operação ambicionada.

Ausentes honorários recursais, por indevidos desde o Primeiro Grau, EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017.

Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, arts. 1º, 2º, 7º, Lei 7.713/1988, art. 153, III, CF, art. 43, I e II, CTN, arts. 685, 701 e 727, RIR, Lei 9.249/1995, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF).

Ante o exposto, pelo improvimento à apelação, tudo na forma retro estatuída.

É como voto.