V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. E, conforme dispõe o art. 1.025 do mesmo CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Embora essa via recursal seja importante para a correção da prestação jurisdicional, os embargos de declaração não servem para rediscutir o que já foi objeto de pronunciamento judicial coerente e suficiente na decisão recorrida. Os efeitos infringentes somente são cabíveis se o julgado tiver falha (em tema de direito ou de fato) que implique em alteração do julgado, e não quando desagradar o litigante.

Por força do art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC/2015, se os embargos forem manifestamente protelatórios, o embargante deve ser condenado a pagar ao embargado multa não excedente a 2% sobre o valor atualizado da causa (elevada a até 10% no caso de reiteração), e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final). E a celeridade e a lealdade impõem a inadmissibilidade de novos embargos de declaração se os 2 anteriores forem considerados protelatórios.

No caso dos autos, a embargante alega que o acórdão apresenta os seguintes vícios:

i) erro material, argumentando que, ao cancelar a autuação no tocante à impossibilidade de existência simultânea de planos de Participação nos Lucros e Resultados, por meio de acordo coletivo e convenção coletiva, deveria ter dado parcial provimento à sua apelação, o que levaria à sucumbência recíproca e, portanto, à modificação do capítulo relativo a honorários;

ii) contradição, ao negar provimento ao recurso no tocante à preliminar de cerceamento de defesa, pelo fato de o juízo não ter dado a oportunidade de produção de prova pericial, pois teria demonstrado a necessidade da prova para apuração de valores que não teriam sido pagos de acordo com a periodicidade indicada e no montante legalmente permitido;

iii) omissão, ao manter a autuação quanto ao fundamento de ausência de negociação/assinatura prévia do Acordo Coletivo de Trabalho, argumentando que o acórdão teria se omitido a respeito da aplicação ao caso da Súmula nº 277 do TST e do art. 620 da CLT, apresentando ainda contradição, pois no início do voto condutor afirma-se que “os posicionamentos/conceitos trabalhistas devem ser considerados no âmbito tributário para a definição das hipóteses de incidência do tributo, nos termos do artigo 110 do CTN”;

iv) omissão, ao manter a autuação no tocante à invalidação de todos os pagamentos de PLR, quando não observada a periodicidade semestral, argumentando a embargante que deveria ser tributado apenas o terceiro pagamento, o qual teria violado à regra, também apresentando contradição com relação ao disposto no art. 110 do CTN.

Por fim, pede o acolhimento dos embargos de declaração, prequestionando dispositivos legais e constitucionais.

A decisão recorrida tem o seguinte conteúdo:

(...)

Inicialmente, afasto a alegação de cerceamento de defesa e de nulidade da sentença por ausência de fundamento quanto à produção de prova, isso porque, diversamente do alegado pela recorrente, as questões controvertidas são exclusivamente de direito, podendo ser dirimidas por meio dos documentos acostados aos autos. Em outras palavras, a apreciação da regularidade dos planos de participação nos lucros e resultados firmados pela recorrente independe da produção de prova pericial, conforme mencionado, uma vez que os pontos sobre os quais divergem as partes estão relacionados à conformidade de tais planos ao disposto na Lei nº 10.101/2001 e não, propriamente, a fatos a serem esclarecidos, o que dispensa a dilação probatória, autorizando, portanto, o julgamento antecipado da lide.

Acerca da limitação de 20 salários-minimos, deve ser sobrestado este feito por força de decisão proferida pelo E.STJ no Tema 1079, que tem por objeto “Definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros", nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986.

Dito isso, passo ao exame do mérito.

Quanto ao tema central, a lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora, respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda 20/1998). 

Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais. 

Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988 emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, “a”, da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda 103/2019).

Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, § 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” 

Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer. 

Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p. ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema constitucional.

Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22), muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT, prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais remunerações. 

Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado, desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas).

Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em relação à incidência de contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT).

À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art. 195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019).

O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE 565160, o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho.  

Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção (favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte).

É preciso ressaltar, outrossim que o total das remunerações pagas pelo empregador está sujeita não só a contribuições previdenciárias mas também a outras incidências escoradas em fundamentos constitucionais e legais diversos. A esse respeito, emergem contribuições sociais gerais (tais como salário-educação) e também contribuições de intervenção no domínio econômico (como a exação devida ao SEBRAE), denominadas resumidamente como contribuições “devidas a terceiros” ou ainda ao “Sistema S”.

Embora cada uma dessas imposições tributárias tenha autonomia normativa, todas estão na competência tributária da União Federal, que as unificou para fins de delimitação da base tributável. Além de previsões específicas (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996 e na Lei 9.766/1999), essa unificação está clara na Lei 11.457/2007 e em atos normativos da administração tributária (notadamente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões, em especial pela IN RFB 1.071/2010), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também são extensíveis às exações “devidas a terceiros” ou “Sistema S”.

No caso dos autos, discute-se a incidência da contribuição previdenciária, ao SAT/RAT e a terceiras entidades sobre pagamentos efetuados pela parte autora a título de Participação no Lucros e Resultados – PLR – aos seus empregados.

A ordem constitucional de 1988 positivou fundamentos e objetivos centrais do Estado Democrático de Direito brasileiro, dentre os quais valorização do trabalho, livre inciativa, empreendedorismo, igualdade e desenvolvimento (notadamente no art. 1º IV, e no art. 3º, II e III), contexto no qual se insere o art. 7º, XI, da Constituição Federal, editado com o propósito de integrar o trabalhador nas atividades empresariais, na extensão de seus direitos, responsabilidades e deveres: 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 

(...) 

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; 

Dependente de complementação normativa infraconstitucional, a eficácia jurídica plena de parte do comando do art. 7º, XI, da ordem de 1988, somente foi possível com a edição da MP nº 794, DOU (de 30/12/1994), cujas reedições resultaram na Lei nº 10.101/2000, prevendo critérios para que, mediante negociação (entre empregados, gerentes, diretores e sócios), trabalhadores participem dos lucros da empresa correspondente, integrando capital-trabalho. 

Nos preceitos da Lei nº 10.101/2000 constam exigências procedimentais, materiais, e temporais para integrar capital e trabalho, dentre eles a negociação entre empresa e seus empregados (feita por comissões paritárias, acompanhadas por representante sindical da categoria, ou por convenção ou acordo coletivo), regras claras e objetivas para quantificação de metas de produtividade e de cálculo da participação nos lucros, periodicidade da distribuição, acesso às informações necessárias para controle dos objetivos, período de vigência e prazos para revisão do acordo, bem como arquivamento do instrumento de acordo celebrado na entidade sindical dos trabalhadores. Nesse sentido, anoto o contido no art. 2º e no art. 4º, ambos da Lei nº 10.101/2000 (com alterações, respeitado o primado tempus regit actum e a garantia do art. 5º, XXXVI, da Constituição): 

Art. 2o  A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: 

I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;            (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013)  

II - convenção ou acordo coletivo. 

§ 1o  Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: 

I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; 

II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. 

§ 2o  O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. 

§ 3o  Não se equipara a empresa, para os fins desta Lei: 

I - a pessoa física; 

II - a entidade sem fins lucrativos que, cumulativamente: 

a) não distribua resultados, a qualquer título, ainda que indiretamente, a dirigentes, administradores ou empresas vinculadas; 

b) aplique integralmente os seus recursos em sua atividade institucional e no País; 

c) destine o seu patrimônio a entidade congênere ou ao poder público, em caso de encerramento de suas atividades; 

d) mantenha escrituração contábil capaz de comprovar a observância dos demais requisitos deste inciso, e das normas fiscais, comerciais e de direito econômico que lhe sejam aplicáveis. 

§ 3º-A. A não equiparação de que trata o inciso II do § 3º deste artigo não é aplicável às hipóteses em que tenham sido utilizados índices de produtividade ou qualidade ou programas de metas, resultados e prazos.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 4o  Quando forem considerados os critérios e condições definidos nos incisos I e II do § 1o deste artigo:            (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

I - a empresa deverá prestar aos representantes dos trabalhadores na comissão paritária informações que colaborem para a negociação;            (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

II - não se aplicam as metas referentes à saúde e segurança no trabalho.            (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

§ 5º As partes podem:   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

I - adotar os procedimentos de negociação estabelecidos nos incisos I e II do caput deste artigo, simultaneamente; e   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

II - estabelecer múltiplos programas de participação nos lucros ou nos resultados, observada a periodicidade estabelecida pelo § 2º do art. 3º desta Lei.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 6º Na fixação dos direitos substantivos e das regras adjetivas, inclusive no que se refere à fixação dos valores e à utilização exclusiva de metas individuais, a autonomia da vontade das partes contratantes será respeitada e prevalecerá em face do interesse de terceiros.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 7º Consideram-se previamente estabelecidas as regras fixadas em instrumento assinado:   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

I - anteriormente ao pagamento da antecipação, quando prevista; e   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

II - com antecedência de, no mínimo, 90 (noventa) dias da data do pagamento da parcela única ou da parcela final, caso haja pagamento de antecipação.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 8º A inobservância à periodicidade estabelecida no § 2º do art. 3º desta Lei invalida exclusivamente os pagamentos feitos em desacordo com a norma, assim entendidos:   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

I - os pagamentos excedentes ao segundo, feitos a um mesmo empregado, no mesmo ano civil; e   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

II - os pagamentos efetuados a um mesmo empregado, em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil do pagamento anterior.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 9º Na hipótese do inciso II do § 8º deste artigo, mantém-se a validade dos demais pagamentos.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 10. Uma vez composta, a comissão paritária de que trata o inciso I do caput deste artigo dará ciência por escrito ao ente sindical para que indique seu representante no prazo máximo de 10 (dez) dias corridos, findo o qual a comissão poderá iniciar e concluir suas tratativas.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

(...) 

Art. 4o  Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: 

I - mediação; 

II - arbitragem de ofertas finais, utilizando-se, no que couber, os termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.                (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

§ 1o  Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. 

§ 2o  O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. 

§ 3o  Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. 

§ 4o  O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial. 

Dito isso, vejo claro que os valores pagos pelo empregador a empregados, a título de participação nos lucros (mesmo nos termos da Lei nº 10.101/2000), estão no campo constitucional de incidência do imposto de renda das pessoas físicas (art. 153, III) e das contribuições previdenciárias (patronais e de empregados, art. 195, I, “a”, e II, da ordem de 1988), bem como de demais exigências tributárias devidas a terceiros (Sistema “S”), por se tratarem de verbas nitidamente decorrentes do trabalho. Portanto, a desoneração tributária depende da concessão de isenção pelo legislador ordinário, cujas disposições devem ser interpretadas nos moldes do art. 111 do CTN. 

Não há isenção de imposto de renda de pessoas físicas (IRPF), conforme dispõe o art. 3º da Lei nº 10.101/2000: 

Art. 3^o  A participação de que trata o art. 2^o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. 

(...) 

§ 2^o  É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil.            (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013)          (Produção de efeito) 

§ 3^o  Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. 

§ 4^o  A periodicidade semestral mínima referida no § 2^o poderá ser alterada pelo Poder Executivo, até 31 de dezembro de 2000, em função de eventuais impactos nas receitas tributárias. 

§ 5º  A participação de que trata este artigo será tributada pelo imposto sobre a renda exclusivamente na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos, no ano do recebimento ou crédito, com base na tabela progressiva anual constante do Anexo e não integrará a base de cálculo do imposto devido pelo beneficiário na Declaração de Ajuste Anual.            (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

 (...) 

§ 11.  A partir do ano-calendário de 2014, inclusive, os valores da tabela progressiva anual constante do Anexo serão reajustados no mesmo percentual de reajuste da Tabela Progressiva Mensal do imposto de renda incidente sobre os rendimentos das pessoas físicas.                (Incluído dada pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

Já com relação à contribuição previdenciária (patronal e do empregado) e às demais exigências devidas a terceiros (nos moldes da IN RFB 971/2009), o art. 28, I, §9º, “j”, da Lei nº 8.212/1991, concedeu isenção à participação nos lucros ou resultados pagos pela empresa a seus empregados, desde que respeitada a Lei nº 10.101/2000:  

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: 

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;                 (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) 

(...) 

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: 

(...)   

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; 

Ainda que formalismos excessivos possam ser relevados em favor do atendimento de requisitos materiais, a isenção condicionada do art. 28, I, §9º, “j”, da Lei nº 8.212/191, exige o cumprimento dos propósitos de integração buscados pelo art. 7º, XI, da Constituição, e pela Lei nº 10.101/2000, de modo que os parâmetros não podem ser imprecisos, e nem podem ser fixados unilateralmente pela empresa. Friso que pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados (art. 3º, § 3º, da Lei nº 10.101/2000), razão pela qual o descumprimento dos requisitos procedimentais, materiais, e temporais dessa Lei nº 10.101/2000 implicam na exigência de contribuições sobre a folha de pagamentos. 

Conforme o E.STF, incide contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas a título de participação nos lucros no período antes da entrada em vigor da MP nº 794/1994 (cujas reedições resultaram na Lei nº 10.101/2000), assim como no caso de pagamentos posteriores feitos em desacordo com esses diplomas normativos: 

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA JURÍDICA PARA FINS TRIBUTÁRIOS. EFICÁCIA LIMITADA DO ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ESSA ESPÉCIE DE GANHO ATÉ A REGULAMENTAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL. 1. Segundo afirmado por precedentes de ambas as Turmas desse Supremo Tribunal Federal, a eficácia do preceito veiculado pelo art. 7º, XI, da CF – inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários – depende de regulamentação. 2. Na medida em que a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória 794/94 e que o fato gerador em causa concretizou-se antes da vigência desse ato normativo, deve incidir, sobre os valores em questão, a respectiva contribuição previdenciária. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento. 

(RE 569441, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027  DIVULG 09-02-2015  PUBLIC 10-02-2015) 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. MP 794/94. Com a superveniência da MP n. 794/94, sucessivamente reeditada, foram implementadas as condições indispensáveis ao exercício do direito à participação dos trabalhadores no lucro das empresas [é o que extrai dos votos proferidos no julgamento do MI n. 102, Redator para o acórdão o Ministro Carlos Velloso, DJ de 25.10.02]. Embora o artigo 7º, XI, da CB/88, assegure o direito dos empregados àquela participação e desvincule essa parcela da remuneração, o seu exercício não prescinde de lei disciplinadora que defina o modo e os limites de sua participação, bem como o caráter jurídico desse benefício, seja para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. 

(RE 505597 AgR-AgR, Relator(a): EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJe-237  DIVULG 17-12-2009  PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-08  PP-01391) 

Nesse RE 569441, o E.STF firmou a seguinte Tese no Tema 344: “Incide contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas a título de participação nos lucros no período que antecede a entrada em vigor da Medida Provisória 794/1994, que regulamentou o art. 7º, XI, da Constituição Federal de 1988.”  

No E.STJ, está firmado o entendimento pela necessidade permitir a livre negociação entre os empregados e a empresa para a fixação dos parâmetros da participação nos lucros, e que a intervenção sindical busca tutelar os interesses dos empregados e comprovar o conteúdo pactuado (ainda que a mera ausência de homologação de acordo no sindicato, por si só, não desqualifique a isenção concedida pela lei): 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. SÚMULA 07/STJ. 

1. A isenção fiscal sobre os valores creditados a título de participação nos lucros ou resultados pressupõe a observância da legislação específica a que refere a Lei n.º 8.212/91. 

2. Os requisitos legais inseridos em diplomas específicos ( arts. 2º e 3º, da MP 794/94; art. 2º, §§ 1º e 2º, da MP 860/95; art. 2º, § 1º e 2º, MP 1.539-34/ 1997; art. 2º, MP 1.698-46/1998; art. 2º, da Lei n.º 10.101/2000), no afã de tutelar os trabalhadores, não podem ser suscitados pelo INSS por notória carência de interesse recursal, máxime quando deduzidos para o fim de fazer incidir contribuição sobre participação nos lucros, mercê tratar-se de benefício constitucional inafastável (CF, art. 7º, IX). 

3. A evolução legislativa da participação nos lucros ou resultados destaca-se pela necessidade de observação da livre negociação entre os empregados e a empresa para a fixação dos termos da participação nos resultados. 

4. A intervenção do sindicato na negociação tem por finalidade tutelar os interesses dos empregados, tais como definição do modo de participação nos resultados; fixação de resultados atingíveis e que não causem riscos à saúde ou à segurança para serem alcançados; determinação de índices gerais e individuais de participação, entre outros. 

5. O registro do acordo no sindicato é modo de comprovação dos termos da participação, possibilitando a exigência do cumprimento na participação dos lucros na forma acordada. 

6. A ausência de homologação de acordo no sindicato, por si só, não descaracteriza a participação nos lucros da empresa a ensejar a incidência da contribuição previdenciária. 

7. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido pela Súmula 07/STJ. 

8. In casu, o Tribunal local afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre verba percebida a título de participação nos lucros da empresa, em virtude da existência de provas acerca da existência e manutenção de programa espontâneo de efetiva participação nos lucros da empresa por parte dos empregados no período pleiteado, vale dizer, à luz do contexto fático-probatório engendrado nos autos, consoante se infere do voto condutor do acórdão hostilizado, verbis: "Embora com alterações ao longo do período, as linhas gerais da participação nos resultados, estabelecidas na legislação, podem ser assim resumidas: a) deve funcionar como instrumento de integração entre capital e trabalho, mediante negociação; b) deve servir de incentivo à produtividade e estar vinculado à existência de resultados positivos; c) necessidade de fixação de regras claras e objetivas; d) existência de mecanismos de aferição dos resultados. Analisando o Plano de Participação nos Resultados (PPR) da autora, encontram-se as seguintes características: a) tem por objetivo o atingimento de metas de resultados econômicos e de produtividade; b) há estabelecimento de índices de desempenho econômico para a unidade e para as equipes de empregados que a integram; c) fixação dos critérios e condições do plano mediante negociação entre a empresa e os empregados, conforme declarações assinadas por 38 (trinta e oito) funcionários (fls. 352/389); d) existência de regras objetivas de participação e divulgação destas e do desempenho alcançado. Comparando-se o PPR da autora com as linhas gerais antes definidas, bem como com os demais requisitos legais, verifica-se que são convergentes, a ponto de caracterizar os valores discutidos como participação nos resultados. Desse modo, estão isentos da contribuição patronal sobre a folha de salários, de acordo com o disposto no art. 28, § 9.º, alínea "j", da Lei n.º 8.212/91". (fls. 596/597)  

9. Precedentes:AgRg no REsp 1180167/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 07/06/2010; AgRg no REsp 675114/RS, Rel. 

Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 21/10/2008; AgRg no Ag 733.398/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 25/04/2007; REsp 675.433/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJ 26/10/2006; 

10. Recurso especial não conhecido. 

(REsp 865.489/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 24/11/2010) 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REGISTRO DA NEGOCIAÇÃO NO SINDICATO DOS TRABALHADORES. INSTRUMENTO COMPROBATÓRIO DA REGULARIDADE DO PAGAMENTO. 

1. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos trabalhadores a título de participação nos lucros ou resultados, desde que haja a participação dos trabalhadores na respectiva negociação. 

2. O registro do acordo no sindicato é modo de comprovação dos termos da participação, possibilitando a exigência do cumprimento na participação dos lucros na forma acordada. A ausência de homologação de acordo no sindicato, por si só, não descaracteriza a participação nos lucros da empresa a ensejar a incidência da contribuição previdenciária (REsp 865.489/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 24/11/2010). 

3. A determinação legal de não incidência da contribuição previdenciária sobre referidos valores não está condicionada à fase interna da negociação, mas à sua efetiva ocorrência. Eventual inobservância dos procedimentos estipulados pela Lei n. 10.101/2000, que, em tese, podem ser prejudiciais à categoria durante a negociação, como, p.ex., a participação remota/não presencial/virtual (etc) de seu representante, deve ser invocada a tempo e modo próprios pela parte que se considerar prejudicada, mas não pode servir de pretexto para a incidência da contribuição previdenciária, mormente quando o negócio for submetido a registro, nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei n. 10.101/2000. 

4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias decidiram pela incidência da contribuição porque o representante dos trabalhadores teria participado das negociações de forma remota, o que estaria em desconformidade com a lei; e, provocado por embargos de declaração a respeito do registro do acordo, foi omisso. Recurso provido com a determinação de verificação da existência do registro do acordo no sindicato. 

5. Agravo interno não provido. 

(AgInt no REsp 1815274/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 21/10/2020) 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI REGULAMENTADORA. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 

(...) 

2. A Segunda Turma deste Tribunal Superior possui entendimento de que a isenção tributária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados deve ocorrer apenas quando observados os limites da lei regulamentadora, no caso, a MP n. 794/1994 e a Lei n.10.101/2000. Precedentes: REsp 1.574.259/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/5/2016; AgRg no REsp 1.561.617/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º/12/2015; REsp 1.452.527/RS, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10/6/2015. 

3. Na espécie, o Tribunal de origem, embora tenha entendido pela não incidência de contribuição previdenciária, reconheceu que não houve a intervenção legal do sindicado na negociação. Constata-se, portanto, que a distribuição de lucros ora em debate foi realizada em desacordo com a legislação de regência, admitindo a inclusão dos valores correspondentes na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. 

4. Recurso especial a que dá parcial provimento. 

(REsp 1350055/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 15/08/2017) 

No caso dos autos, a parte autora, ora apelante, pretende a anulação dos débitos objeto dos DEBCADs nºs. 37.298.521-1 e 37.298.522-0, objeto dos processos administrativos 16327.001327/2010-36 e 16327.001328/2010-81, respectivamente. Esclarece, outrossim, que o CARF deu parcial provimento ao recurso voluntário interposto para reconhecer a decadência parcial das contribuições lançadas até 09/2005, afastando ainda as cobranças relacionadas ao fornecimento de refeições e veículos aos diretores, não conhecendo as defesas relativas ao vale-transporte pago em pecúnia e ao abono único, em razão da concomitância com as ações judiciais nºs. 0004704-65.2003.4.03.61 (abono único) e 0006508-15.1996.403.6100 (vale-transporte).

A primeira questão a ser resolvida está relacionada à existência de mais de um plano de PLR por empresa.

Segundo a apelante, o art. 2º da Lei nº 10.101/2000, ao prever que a sua formalização seja por ACT ou CCT, não veda a existência de mais de um plano.

A sentença, no entanto, conclui que cabe à empresa escolher um dos dois procedimentos de negociação previstos, comissão paritária ou convenção/acordo coletivo, ou seja, apenas seria possível a formalização de um plano, o que não ocorre no caso concreto, pois a própria apelante admite que os pagamentos foram efetuados com base em Convenções Coletivas de Trabalho e também em Planos Próprios por ela mantidos.

A autuação, conforme se constata a partir da leitura de seu relatório (id nº 138116889, pág. 56 e id nº 138116890, pág. 37), assim concluiu no tocante a essa questão:

(...)

a. O artigo 2º dispõe que as partes, de comum acordo, devem escolher um dos instrumentos previstos para o pagamento da participação ou seja, devem optar entre a convenção coletiva de trabalho e o plano próprio mantido pela empresa. A autuada efetuou os pagamentos segundo dois instrumentos.

Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimento a seguir descritos, escolhidos pelas parte de comum acordo: (grifo nosso)

I – comissão escolhida pelas partes, integrada, também por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;

II – convenção ou acordo coletivo

(...)

Importante ressaltar que, posteriormente à autuação, a Lei nº 14.020/2020, promovendo alterações na Lei nº 10.101/2000, incluiu o § 5º ao art. 2º, prevendo que as partes podem adotar, simultaneamente, os procedimentos de negociação mediante comissão ou convenção/acordo coletivo.

Conforme já destacado, os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho relacionados à participação nos lucros ou resultados (art. 3º, § 3º, da Lei nº 10.101/2000). Com isso, conclui-se que a manutenção de plano próprio mantido pela empresa em conjunto com plano decorrente de convenção coletiva não implica qualquer ilegalidade, devendo, portanto, ser afastada a autuação nesse ponto.

A recorrente também alega que em ambas as formas de negociação, seja por meio de Convenção Coletiva ou Acordo Coletivo, os empregados foram representados pelo Sindicato da Categoria, ou pela Confederação Nacional (no caso da CCT), não se exigindo, no caso de ACT, a eleição de comissão de empregados.

Segundo o relatório da autuação (id nº 138116889, pág. 52 e id nº 138116890, págs. 33/34), com relação aos planos próprios mantidos pela empresa contribuinte, teria sido descumprida a legislação aplicável, não tendo a recorrente demonstrado à fiscalização a participação dos funcionários em sua elaboração, ou a participação de representante sindical da categoria, não havendo sequer assinaturas das partes nos documentos correspondentes e nem constando protocolos de arquivamento no sindicato representativo da categoria. A autoridade ainda destacou que as metas a serem observadas pelos empregados não teriam sido previamente pactuadas. A propósito, transcrevo o trecho do relatório que trata dessas questões:

Dos Planos Próprios Mantidos pelo Contribuinte

34. Regularmente intimado através dos Termos de Início de Procedimento Fiscal e Termo de Intimação Fiscal nº 01 (anexos a este Relatório Fiscal), foram apresentados à fiscalização os seguintes programas de participação nos resultados mantidos pelo contribuinte:

a. Documento elaborado pela Superintendência de Remuneração, denominado Programas de Participação dos Resultados 2005;

b. Documento elaborado pela Superintendência de Remuneração, denominado Programas de Participação dos Resultados 2006;

35. Os programas elaborados pela Superintendência de Remuneração, descumprindo a legislação aplicável, não demonstram a participação dos funcionários na sua elaboração, tampouco a participação de representante sindical da categoria. Apresentam-se como manuais, como diretrizes determinadas pela área administrativa do contribuinte que devem ser cumpridas pelos funcionários para que façam jus à participação.

36. Os programas são apresentados como “Sistemas de Remuneração Variável”, conforme se verifica em seus índices: “Parte 1 – Sistemas de Remuneração Variável”

37. Tanto no programa de 2005 como no de 2006 não há aposição de assinaturas, sejam elas da comissão de empregados, do representante sindical, e até mesmo dos representantes legais da autuada. Também não se faz menção à data dos acordos.

38. Os programas elaborados pela Superintendência de Remuneração preveem a participação dos empregados nos resultados; sendo assim, é prudente pensarmos que anteriormente à vigência dos programas de participação nos resultados todos os critérios que regem essa participação devam estar estabelecidos a fim de que o empregado conheça aquilo que deve ser atingido e como deve proceder para fazer jus à participação.

39. Não constam protocolos de arquivamento dos programas no sindicato representativo da categoria.

40. A partir dos documentos apresentados não foram observados os seguintes requisitos legais:

a. Participação dos empregados na elaboração dos planos;

b. Participação do representante sindical na elaboração dos planos;

c. Metas pactuadas previamente entre as partes;

d. Arquivamento dos programas no sindicato representativo da categoria.

A sentença, por sua vez, assim dispôs:

(...)

Com relação à ausência de pactuação prévia alegada pelo Fisco, também não assiste razão ao autor.

Relativamente aos planos próprios para pagamento de participação nos resultados anos 2005 e 2006 (ID 16223312 – Pág. 28 ss e 16223312 – Pág. 97 ss), de fato, não consta nos autos nenhum indício de que tenham sido elaborados com a efetiva participação de comissão interna de trabalho e do representante do sindicato, o que desatende aos ditames da Lei nº 10.101/2000.

Não há nos autos a comprovação de que as negociações podem ser verificadas por intermédio das telas de sistemas e comunicados institucionais sobre o cronograma de apuração de resultados e o sistema de avaliação das metas individuais, como alega o autor.

Assim, não há como comprovar que houve a eleição de uma comissão de negociação de PLR, tal qual previsto pela Lei nº 10.101/2001.

Como bem ponderado pela União, o fato de tal acordo ter contado com a participação do representante do sindicato ou de ter sido arquivado na entidade sindical não convalida o vício de representatividade que macula tal instrumento.

O autor não se desincumbiu do ônus de provar que os empregados estavam cientes das regras claras e objetivas que permeariam as avaliações para eventual recebimento da PLR, como requer a Lei nº 10.101/2000.

Isso se torna ainda mais evidente ao se analisar que os planos foram assinados nos últimos meses do ano.

Ainda que o autor alegue que, apesar da data da assinatura, as negociações já haviam sido realizadas, e não diferiam dos anos anteriores, já estando cientes todos os empregados de seus termos, inexiste comprovação dessa ciência.

Por mais que o acordo e o plano próprio do ano de 2005 fossem idênticos aos do ano de 2004, por exemplo, é essencial que a massa trabalhadora tenha efetiva ciência de seus termos, inclusive para se inteirar de alguma mínima alteração, para poder cumprir as eventuais metas estabelecidas.

(...)

Conforme bem destacou a sentença, a ciência inequívoca dos trabalhadores acerca do teor do plano é requisito para a sua validade. E não basta a afirmação de que o plano referente ao ano de 2005 seria idêntico ao do ano anterior, pois além da necessidade dessa demonstração, também é imprescindível provar que os empregados, devidamente representados, disso tinham ciência, o que poderia ser feito por meio de documentos. Por outro lado, embora as formalidades apontadas possam ser contornadas quanto a alguns de seus aspectos, também é certo que a exigência de seu cumprimento é meio que não pode ser desprezado, em garantia dos interesses da União Federal, sob pena de impedir ou dificultar a fiscalização, em prejuízo da arrecadação e do tratamento isonômico dos contribuintes.

Verifica-se, a partir da leitura dos autos, que a parte autora, ora apelante, providenciou a juntada da Convenção Coletiva referente aos anos de 2005 e 2006 (id nº 138116891). Também o fez com relação aos Acordos Coletivos (id nº 138116891, págs. 20), constando a assinatura dos representantes legais dos bancos e da Confederação Nacional dos Trabalhadores em Instituições Financeiras. Todavia, embora esses acordos refiram-se ao ano de 2005, foram assinados ao final desse mesmo ano, ou seja, em dezembro de 2005 (id nº 138116891, págs. 21). Já o acordo referente ao ano de 2006 foi assinado em fevereiro de 2007 (id nº 138116891, págs. 24, 26). Também foram apresentados os programas detalhados referentes aos anos de 2005 (id nº 138116891, págs. 28/96) e 2006 (id nº 138116891, págs. 97/141 e id nº 138116892, págs. 01/27), os quais integrariam os mencionados acordos, nos termos das cláusulas quinta e sexta (id nº 138116891, pág. 21 e 24), especificando-os.

Pois bem. O fato de haver convenção e acordo coletivo simultâneos, conforme já exposto, não autoriza a sua desconsideração. Por outro lado, mais grave é o fato de a especificação dos acordos ter sido unilateralmente realizada pela empregadora, o que poderia levar à conclusão acerca da existência de um terceiro programa. Além disso, os mencionados acordos teriam sido celebrados após o decurso dos prazos ao quais se referem, isso porque foram firmados ao final do ano de 2006 e no início de 2007. Portanto, nesse ponto deve ser mantida a autuação.

Quanto aos pagamentos efetuados aos empregados, decorrentes do PLRs, a apelante sustenta que a sua realização em periodicidade acima daquela definida pela Lei 10.101/2000, em sua redação originária, não os descaracterizaria, citando julgados proferidos pelo Tribunal Superior do Trabalho. A seu ver, subsidiariamente, apenas os pagamentos realizados fora da periodicidade prevista em lei poderia ser tributada, o que deve ser verificado em relação a cada empregado. Nesse sentido, refere-se à edição da Medida Provisória nº 905, de 11/11/2019, que trouxe normas interpretativas dos artigos da Lei nº 10.101/2000, as quais, nos termos do art. 106, I, do CTN, seriam aplicáveis ao caso concreto.

Com relação à Medida Provisória nº 905, de 11/11/2009, foi revogada pela MP nº 955/2020. Portanto, não há que se falar em normas declaratórias e à sua aplicação a este caso. Quanto às regras relacionadas à assinatura do programa (art. 32, § 7º) e à invalidação de pagamentos realizados com inobservância da periodicidade prevista no art. 3º, § 2º, da Lei nº 10.101/2000, apenas se aplicam aos programas pactuados posteriormente à sua edição.

Acerca da periodicidade dos pagamentos, assim concluiu a fiscalização (id 138116889, pág 56/57 e 138116890, pág. 38):

(...)

e. O § 2º do artigo 3 impede o pagamento a título de participação nos lucros ou resultados em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais duas vezes no mesmo ano civil. A autuada efetuou o pagamento três vezes no mesmo ano civil conforme descrito abaixo:

i. 2005: fevereiro (rubricas 5030 e 5974), agosto (rubrica 5993) e outubro (rubrica 5958) e dezembro (rubrica 5158);

ii. 2006 fevereiro (rubricas 5974 e 5993), agosto (rubricas 5003 5993) e outubro (rubrica 5958).

Art. 3º

§ 2º É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil (grifo nosso)

A sentença assim concluiu:

(...)

Ademais, o Fisco também alega não atendimento à redação do §2º do artigo 3º da Lei nº 10.101/2000, que impediria o pagamento de PLR em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.

Segundo o autor, “a parcela de pagamentos decorreu de mero ajuste e conciliação entre pagamentos efetuados aos empregados decorrentes dos planos de PLR mantidos pela empresa no período (antecipações e ajustes provenientes de CCT/ACT)”.

A PLR foi instituída por lei como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade.

Independente dos ajustes realizados entre a empresa e seus empregados, fato é que a disciplina legal para que não haja incidência da contribuição previdenciária sobre o pagamento a título de PLR deve ser estritamente observada pelas pessoas jurídicas que a instituem.

A empresa tem liberdade para pagar verbas aos seus funcionários quando lhe for conveniente. No entanto, no caso da PLR, se paga em periodicidade inferior a um semestre civil ou mais de duas vezes no mesmo ano civil haverá a incidência da contribuição previdenciária, por se tratar de verba salarial.

A Lei nº 8.212/91 dispõe, no artigo 28, §9º, j, que não integrará o salário de contribuição a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica, no caso, a Lei nº 10.101/2000.

Ou seja, descumpridas as disposições da lei vigente, o pagamento realizado a título de PLR integrará o salário de contribuição.

Por sua vez, o pedido para que somente as parcelas de PLR pagas fora do intervalo semestral previsto em lei sejam tributadas não merece acolhimento.

A Lei nº 8.212/91 é clara ao prever que não incide contribuição previdenciária quando cumpridas as normas da Lei nº 10.101/2000. Sendo descumprido o período fixado, ainda que por diferença de um dia, significa que haverá a incidência do tributo em relação a todos os períodos pagos.

(...)

Não tem razão a recorrente ao afirmar que apenas poderiam, subsidiariamente, ser excluídas as parcelas pagas em periodicidade maior que a prevista pela lei. Diversamente do afirmado, não seria possível eleger uma ou mais parcelas, dentre todas as pagas, em relação a cada empregado, como sendo aquela paga em desconformidade. Por outro lado, em face da presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo e da menção pela autuação dos meses e anos nos quais foram pagas as parcelas de PLR, caberia à apelante demonstrar o contrário, mas não o fez, argumentando que se tratava de antecipações e ajustes, fator que dispensa, portanto, a produção de prova para verificação em relação a cada empregado.

Ante o exposto, determino o sobrestamento do feito por força de decisão proferida pelo E.STJ no Tema 1079, rejeito a matéria preliminar e nego provimento ao recurso de apelação da parte autora quanto às questões remanescentes.

Tendo como base o decidido no Tema 1.059/STJ, e em vista o trabalho adicional desenvolvido na fase recursal e considerando o conteúdo da controvérsia, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, a verba honorária fixada em primeiro grau de jurisdição deve ser majorada em 10%, respeitados os limites máximos previstos nesse mesmo preceito legal, e observada a publicação da decisão recorrida a partir de 18/03/2016, inclusive (E.STJ, Agravo Interno nos Embargos de Divergência 1.539.725/DF, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, 2ª seção, DJe de 19/10/2017).

 É o voto. (destaquei)

Conforme trechos destacados do voto condutor, as questões suscitadas pela embargante foram devidamente resolvidas pelo julgado, inexistindo erro material, omissão ou contradição a sanar. Pretende-se, na verdade, a rediscussão dos pontos já tratados, o que não se mostra adequado por meio de embargos de declaração.

O julgado, ao concluir que “a manutenção de plano próprio mantido pela empresa em conjunto com plano decorrente de convenção coletiva não implica qualquer ilegalidade”, não leva ao acolhimento do pedido formulado na inicial, ainda que parcialmente, pois a autuação foi mantida em razão dos demais fundamentos apresentados administrativamente, os quais foram apreciados pelo voto, na sequência. Portanto, sem razão ao pretender a modificação do resultado do julgamento e, portanto, da questão relacionada a honorários.

O voto também tratou, em mais de uma oportunidade, da desnecessidade de produção de prova no caso sob apreciação, conforme trechos supra destacados, valendo transcrever os seguintes:

(...)

Inicialmente, afasto a alegação de cerceamento de defesa e de nulidade da sentença por ausência de fundamento quanto à produção de prova, isso porque, diversamente do alegado pela recorrente, as questões controvertidas são exclusivamente de direito, podendo ser dirimidas por meio dos documentos acostados aos autos. Em outras palavras, a apreciação da regularidade dos planos de participação nos lucros e resultados firmados pela recorrente independe da produção de prova pericial, conforme mencionado, uma vez que os pontos sobre os quais divergem as partes estão relacionados à conformidade de tais planos ao disposto na Lei nº 10.101/2001 e não, propriamente, a fatos a serem esclarecidos, o que dispensa a dilação probatória, autorizando, portanto, o julgamento antecipado da lide.

(...)

Não tem razão a recorrente ao afirmar que apenas poderiam, subsidiariamente, ser excluídas as parcelas pagas em periodicidade maior que a prevista pela lei. Diversamente do afirmado, não seria possível eleger uma ou mais parcelas, dentre todas as pagas, em relação a cada empregado, como sendo aquela paga em desconformidade. Por outro lado, em face da presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo e da menção pela autuação dos meses e anos nos quais foram pagas as parcelas de PLR, caberia à apelante demonstrar o contrário, mas não o fez, argumentando que se tratava de antecipações e ajustes, fator que dispensa, portanto, a produção de prova para verificação em relação a cada empregado.

(,,,) (destaquei)

Quanto à periodicidade dos pagamentos, o voto foi claro ao dispor que a própria apelante se referiu a “antecipações e ajustes”, fator bastante para a rejeição dos argumentos relacionados a essa questão, dispensando a produção de outras provas.

Em vista disso, constato que o acórdão recorrido tem fundamentação completa e regular para a lide posta nos autos. Ademais, o órgão julgador deve solucionar as questões relevantes e imprescindíveis para a resolução da controvérsia, não sendo obrigado a rebater (um a um) todos os argumentos trazidos pelas partes quando abrangidos pelas razões adotadas no pronunciamento judicial. A esse respeito, exemplifico com os seguintes julgados do E.STJ: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30/08/2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23/08/2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/08/2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20/11/2018; e AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

É o voto.