V O T O

EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): Inicialmente, manifesto-me acerca da questão preliminar suscitada pela apelante, segundo a qual, teria levado ao conhecimento do juízo que, em mandado de segurança impetrado pela empresa prestadora de serviços ICEC (nº 1999.61.00.017554-4), havia sido deferida medida liminar desobrigando suas contratantes de reter 11% da nota fiscal.

A apelante acrescenta que a sentença não conheceu da alegação mencionada, sob o fundamento de que a informação somente teria sido trazida em réplica à contestação, esclarecendo que embora tenha opostos embargos de declaração da sentença, o juízo os rejeitou.  Argumenta tratar-se de matéria de ordem pública, que deveria ter sido apreciada, ressaltando que essa informação (decisão no mandado de segurança) consta das notas fiscais apresentadas pela União a fls. 664/671 dos autos físicos. Com isso, ressalta a nulidade do julgamento, por afronta ao art. 489, § 1º, e ao art. 1.022 ambos do CPC, violando ainda as normas dos arts. 5º, incisos XXXV e LIV e 93, inciso IX, ambos da CF/88.

Pois bem. Conforme já havia exposto quando do primeiro julgamento, ocasião na qual decidiu esta Turma pela anulação da sentença por cerceamento de defesa, constata-se que a recorrente se referiu ao mandado de segurança supramencionado somente em réplica à contestação. Portanto, esse fato não constituiu uma das causas de pedir, sendo vedada a sua alteração (causa de pedir) após a formação da relação jurídico-processual (CPC/1973, art. 264 e CPC atual, art. 329).

Por outro lado, a menção nas notas fiscais de serviço (id nº 90270688, pp. 27/34) por si só, não tem aptidão para transformar esse fato em fundamento do pedido. E ainda que assim não fosse, é necessário ponderar que, apesar da referência à liminar concedida nos autos mencionados, consta deste feito que, ao julgar o recurso administrativo interposto pela apelante, a Sexta Câmara do Segundo Conselho de Contribuinte manifestou-se expressamente sobre essa questão, tendo a e. Relatora destacado que este Tribunal havia dado provimento à apelação e à remessa oficial interpostas no writ em referência (id nº 90270546, p. 43). Ademais, foi juntada, posteriormente, certidão de objeto e pé confirmando essa informação (id. nº 90270547, p. 11). Ou seja, ao tempo do julgamento do recurso interposto administrativamente pela recorrente, sequer estava em vigor a medida liminar anteriormente concedida.

Portanto, deve ser afastada a preliminar, inexistindo qualquer violação a direito de defesa ou às regras que regem a prolação da sentença, tendo o juízo de origem deixado claro o porquê de não levar em consideração o fundamento jurídico extemporaneamente deduzido pela parte autora, ora apelante. Dito isso, passo ao exame do mérito.

O art. 31 da Lei nº 8.212/1991 (com alterações dadas pela Lei nº 9.711/1998, Lei nº 11.488/2007, Lei nº 11.933/2009 e Lei nº 11.941/2009) prevê que a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra (inclusive em regime de trabalho temporário) deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher (em nome da empresa cedente da mão de obra) a importância retida aos cofres públicos. Esse valor retido deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, e poderá ser compensado por qualquer estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, e na impossibilidade de haver compensação integral, o saldo remanescente será objeto de restituição.

Essa previsão do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 não criou qualquer nova contribuição sobre o faturamento, nem alterou a alíquota, nem a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento, pois apenas se trata de técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária. Essa retenção antecipada encontra respaldo art. 150, §7º, da Constituição e no art. 121, II, do CTN, assunto que pode ser disposto por lei ordinária.

A validade do art. 31 da Lei nº 8.212/1991 está sedimentada no E.STJ, no Tema nº 80 (“A retenção de 11% (onze por cento) a título de contribuição previdenciária, na forma do art. 31 da Lei n. 8.212/91, não configura nova modalidade de tributo, mas tão-somente alteração na sua forma de recolhimento, não havendo nenhuma ilegalidade nessa nova sistemática de arrecadação”) e no E.STF, no Tema 302 (“É constitucional a substituição tributária prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.711/98, que determinou a retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço”).

Vale ressaltar que, nos termos da redação conferida ao art. 31 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.711/98, a empresa tomadora do serviço passou à qualidade de responsável exclusiva pelo recolhimento da contribuição previdenciária retida do valor da nota fiscal ou da fatura dos serviços, afastada, portanto, a responsabilidade do prestador pelo mesmo recolhimento.

No caso dos autos, a recorrente alega que a fiscalização sequer provou que os serviços a ela prestados estavam relacionados a cessão de mão de obra, não se aplicando ao caso, portanto, o art. 31 da Lei nº 8.212/1991, com a redação da Lei nº 9.711/1998. Sem razão, contudo, valendo registrar que, nos termos do acórdão proferido pela Sexta Câmara do Segundo Conselho de Contribuinte, embora intimada para apresentar cópias dos contratos de prestação de serviço e das notas fiscais de serviços, a recorrente “apresentou apenas pedido de compra e notas fiscais de serviços relativos ao período de levantamento” (id nº 90270688, pág. 45), fator a demonstrar, portanto, a legalidade da autuação.

Importante salientar, outrossim, que o processo administrativo fiscal, ao fundamentar a cobrança objeto da NFLD 35.903.640-6, referiu-se expressamente à cessão de mão-de-obra e ou empreitada (id nº 90270687, pág. 232), conforme disposto no art. 31, § 4º, III, da Lei nº 8.212/1991. A propósito, transcrevo o mencionado dispositivo legal, com a redação à época da autuação:

Art. 31.  A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5^o do art. 33.                   (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

§ 1^o  O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço.               (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

§ 2^o  Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.              (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

§ 3^o  Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.             (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

§ 4^o  Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:              (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

I - limpeza, conservação e zeladoria;              (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).

II - vigilância e segurança;              (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).

III - empreitada de mão-de-obra;              (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).

IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei n^o 6.019, de 3 de janeiro de 1974.              (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).

§ 5^o  O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante.              (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).

Também é oportuno transcrever o trecho do voto proferido no âmbito da Sexta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes (id nº 90270688, págs. 42 e seguintes), que trata da cessão de mão-de-obra e empreitada:

(...)

Em regra geral, para que haja a retenção instituída no caput do citado artigo 31, a própria lei cuidou de eliminar quaisquer dúvidas acerca de sua aplicação, quando no seu § terceiro traz a definição de cessão de mão de obra. Nessa mesma direção, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3048/99, estabeleceu nos incisos do § 2° do art. 219, uma série de serviços que se executados mediante cessão de mão-de-obra estarão sujeitos à retenção. O §4º do artigo 31, por outro lado, estabelece:

(...)

Nesse sentido, também, o §3° do art. 219, esclarece que esses serviços estão sujeitos à retenção quando contratados mediante empreitada de mão-de-obra. De sorte que, no presente caso, por força dos dispositivos legais citados, a retenção prescinde de comprovação da cessão de mão-de-obra, já que ela é obrigatória mesmo quando os serviços são prestados mediante empreitada.

Por fim o lançamento obedeceu aos critérios estabelecidos pela legislação previdenciária, especialmente aqueles do art. 37, da Lei n° 8.212/91 e assim, a despeito da argumentação apresentada pelo recorrente, não vejo nela qualquer fundamento que possa julgar totalmente insubsistente a NFLD, ou levar à desconstituição do crédito previdenciário ora atacado, uma vez que se encontra revestido das formalidades legais exigidas para a sua constituição

(...)

Sobre os fatos em discussão, o laudo pericial, em conclusão e em resposta aos quesitos formulados pela parte autora assim dispôs:

(...)

CONCLUSÃO

4.1. Conforme detalhado no item 3.2 a NFLD 35.903.640-6 teve por fundamento a obrigatoriedade da retenção de 11% sobre as notas fiscais de serviços prestados na cessão de mão de obra ou empreitada, pela ICEC Industria da Construção Ltda (CNPJ 49.974.918/0001-20), com enquadramento legal o disposto na Lei 8.212/91, art. 31, parágrafos 1 a 2 (com alterações da MP 1.635-15 de 23/10/98, convertida na Lei 9.711/98 de 21/11/98) ; Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048 de 06/05/99, art. 219, parágrafos 1,2,3,4 e 7.

4.1.1. A autora por sua vez entendeu que inaplicável o instituto da substituição tributária (retenção de 11%), tendo em vista que não houve comprovação de que os serviços prestados pela ICEC haveria cessão de mão de obra nos termos da Lei 8.212/91, art. 31, §3º.

4.1.2. Entende esta perícia SMJ que o fisco expressamente em seu relatório fiscal (id 2655549438) se refere a “cessão de mão de obra ou empreitada” e não somente cessão de mão de obra, nos exatos termos do art. 31, §4º, inciso III da lei 8.212/91 (com alterações da MP 1.635-15 de 23/10/98, convertida na Lei 9.711/98 de 21/11/98) e do Decreto 3.048/99 em seu artigo 219, §2º, inciso III e §3º, abaixo transcrita:

Lei 8.212/91 com alterações da Lei 9.711/98

(...)

4.1.3. Pela leitura dos dispositivos, se verifica, SMJ, que a retenção de 11% sobre as notas fiscais de serviços prestados, deveriam ocorrer não importando se os serviços seriam por cessão de mão de obra ou empreitada de mão de obra.

4.1.4. Analisado o “Pedido nº 458006626906/08/2021” juntamente com as notas fiscais emitidas (item 3.4), tendo em vista a não apresentação do contrato de prestação de serviços (item 2.4), bem como a não disponibilização dos registros contábeis da Autora(item 2.4), se evidenciou que o objeto da prestação dos serviços seria a construção de depósito na planta na cidade de Guaratinguetá, compreendendo a elaboração dos projetos, fornecimento de equipamentos especializados, materiais e mão de obra, assim comprovado que a obra ocorreu por empreitada não havendo prova de ter sido contrato por “Empreitada global” (art 220 Dec. 3.048/99).

4.1.5. A OS/INSS/DAF nº 209/99 muito embora se apresente como ordem de serviço ligada a administração tributária do INSS, apresenta a seguinte definição de empreita em seu item 3 e 3.1:

(...)

4.1.6. Assim conclui o trabalho pericial que a retenção de 11% sobre as notas fiscais fatura emitidas pela ICEC para a BASF, deveriam ocorrer nos termos dos dispositivos acima detalhados.

4.1.7. Há que se observar que todas as NF emitidas pela ICEC e analisadas pela perícia, contém a informação que o pagamento estaria isento de retenção dos 11% devido à previdência, em função do MS 1999.61.00.01755-4.

4.1.8. No “Relatório I - Detalhamento Valor Previdência Devido conforme Folha de Pagamento x SEFIP x Recolhimento de INSS” anexo, analisamos as folhas de pagamento, SEFIP/GFIP, Guias de Recolhimento da Previdência Social (GPS) e Guias de Recolhimento do FGTS, sendo evidenciado :

i. Que a prestadora dos serviços (ICEC) elaborou distintamente para a obra contratada folha de pagamento, guia de recolhimento do FGTS, SEFIP com as informações para previdência social;

ii. Que não houve aproveitamento de qualquer valor da retenção prevista na Lei 9.711,98 (item 3.5.3);

iii. Contudo os recolhimentos de INSS devidos relacionados à obra BASF – Guaratinguetá, se mostraram insuficientes em relação ao devido declarados em SEFIP, conforme se observa do quadro abaixo:

(...)

6. QUESITOS DA AUTORA - ID 268127457.

6.1. De acordo com a cópia do processo administrativo nº 36216.004465/2006-55 juntada aos autos é possível afirmar que houve cessão de equipe à disposição do tomador do serviço em suas dependências ou em locais por este indicado, em serviços contínuos? Tal informação é idônea e suficiente para respaldar a instauração de processo administrativo com o intuito de cobrança das contribuições previdenciárias?

6.1.1. Conforme detalhado no item 3.2 o processo administrativo fiscal fundamentou a cobrança detalhada na NFLD 35.903.640-6 na exigência da retenção de 11% sobre as notas fiscais de serviços prestados na cessão de mão ou empreitada e não somente cessão de mão de obra, nos exatos termos do art. 31, §4º, inciso III da lei 8.212/91 (com alterações da MP 1.635-15 de 23/10/98, convertida na Lei 9.711/98 de 21/11/98) e do Decreto 3.048/99 em seu artigo 219, §2º, inciso III e §3º.

6.1.2. Assim SMJ entendemos que a cobrança ocorreu de forma regular, já que a exigência fiscal ocorre tanto para cessão de mão de obra como empreitada de mão de obra (item 4.1.3).

6.1.3. Outrossim, há que se observar que todas as NF emitidas pela ICEC e analisadas pela perícia, contém a informação que o pagamento estaria isento de retenção dos 11% devido à previdência, em função do MS 1999.61.00.01755-4

6.2. É possível afirmar que, no caso da prestação de serviços, quando NÃO há cessão de mão de obra, a empresa contratada recebe os valores sem descontos relativos à contribuição previdenciária?

6.2.1. Não havendo a cessão de obra e, também não havendo a contratação por empreitada, a resposta é pela afirmativa, visto que neste caso a obra realizada se enquadraria no art. 220 do decreto 3048/99 onde o autor seria o responsável solidário e não o substituto tributário.

6.3. Nos casos de prestação de serviço sem cessão de mão de obra é possível afirmar que a quitação da obrigação de recolhimento da contribuição previdenciária por parte da empresa contratada extingue a eventual obrigação também em nome da tomadora de serviços?

6.3.1. A resposta é pela afirmativa caso não haja cessão de mão de obra, não se trate de contratação por empreitada e seja atendido o disposto no art. 220, §3º, inciso I do Decreto 3.048/99, assim disposto:

§ 3º A responsabilidade solidária de que trata o caput será elidida:

I - pela comprovação, na forma do parágrafo anterior, do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando corroborada por escrituração contábil; e

6.4. Nos casos em que há cessão de mão de obra e a tomadora eventualmente não retém os valores a título de contribuição previdenciária, é possível afirmar que a quitação da obrigação de recolhimento por parte da empresa contratada extingue a eventual obrigação também em nome da tomadora de serviços?

6.4.1. No caso de Cessão de mão de obra ou empreitada, SMJ, não há que se falar no conceito de solidariedade prevista no artigo 220 da Dec 3048/99, como quer o Autor na formulação do quesito, visto se tratar do instituto da substituição tributária, cuja obrigação do tomador independe da ação do prestador.

6.5. Pela análise dos documentos juntados aos autos pela Autora é possível afirmar que as notas fiscais fazem menção ao Mandado de Segurança nº 1999.61.00.017554-4, em que foi proferida liminar para afastar a obrigação das empresas contratantes da Pág. 17 de 18 empresa ICEC Indústria de Construção Ltda, de reter os 11% do valor bruto da nota fiscal ou da fatura da prestação de serviço?

6.5.1. A resposta é pela afirmativa, conforme analisado no item 3.3. as notas fiscais emitidas pela ICEC para a BASF, constam expressamente:

“Isento de Retenção de 11% para seguridade social conforme certidão 159/01 do TRF3 e mandado de segurança 1999610001755-4 – Vara Federal SP de abril/1999”.

6.6. Considerando a resposta ao item acima, diante da liminar que afastou a obrigação da Autora de reter os 11% do valor da nota fiscal, é possível afirmar que seria obrigação da empresa contratada recolher a contribuição em questão sobre a totalidade de sua folha de pagamento?

6.6.1. Quesito glosado conforme determinação judicial (ID268163475 ).

6.7. Analisando os documentos juntados aos autos é possível indicar que a empresa contratada recolheu integralmente a contribuição previdenciária a cargo da empresa no período 08/2001 a 02/2002?

6.7.1. Conforme concluído no item 4.1.8, e detalhado no “Relatório I - Detalhamento Valor Previdência Devido conforme Folha de Pagamento x SEFIP x Recolhimento de INSS” anexo, analisada as folhas de pagamento, SEFIP/GFIP, Guias de Recolhimento da Previdência Social (GPS) e Guias de Recolhimento do FGTS, a qual o trabalho pericial concluiu que os recolhimentos efetivamente comprovados não foram suficientes para quitação das contribuições devidas em relação à obra BASF declaradas em SEFIP pela prestadora dos serviços ICEC Indústria de Construção Ltda.

(...)

Nesse contexto, não socorre à apelante a alegação de que o contrato firmado com a empresa ICE não envolveria a cessão de mão-de-obra e que, por isso, não obrigaria à retenção da contribuição previdenciária. No caso, sequer há prova de que o serviço contratado ocorreu por “empreitada global”, haja vista que não foram disponibilizados pela parte autora os seus registros contábeis ou o contrato firmado com a ICE, sendo este um importante fundamento a lastrear a exigibilidade das contribuições. Em outras palavras, diante da fragilidade da prova produzida pela parte autora, não é possível afirmar que não houve cessão de mão-de-obra, ou que não houve subordinação dos trabalhadores às suas diretrizes, devendo, portanto, ser mantida a autuação, a qual é revestida da presunção de legitimidade e veracidade. É claro que é do autor o ônus da prova.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação da parte autora.

Em vista trabalho adicional desenvolvido na fase recursal e considerando o conteúdo da controvérsia, com fundamento no art. 85, §11, do CPC, a verba honorária fixada em primeiro grau de jurisdição deve ser majorada em 10%, respeitados os limites máximos previstos nesse mesmo preceito legal, e observada a publicação da decisão recorrida a partir de 18/03/2016, inclusive (E.STJ, Agravo Interno nos Embargos de Divergência 1.539.725/DF, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, 2ª seção, DJe de 19/10/2017).

É o voto.