PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

6ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024458-09.2020.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. MAIRAN MAIA

APELANTE: BRL TRUST DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A., VBI REITS FOF - FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO

Advogado do(a) APELANTE: LIEGE SCHROEDER DE FREITAS ARAUJO - SP208408-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEINF/SPO)
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO, UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

6ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024458-09.2020.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. MAIRAN MAIA

APELANTE: BRL TRUST DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A., VBI REITS FOF - FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO

Advogado do(a) APELANTE: LIEGE SCHROEDER DE FREITAS ARAUJO - SP208408-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de embargos de declaração opostos pela União Federal de acórdão abaixo transcrito:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA E IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). GANHO DE CAPITAL DE FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO (FII) RESULTANTE DA ALIENAÇÃO DE QUOTAS DE OUTROS FUNDOS. INCIDÊNCIA DO ART. 18 DA LEI 8.668/93. DISCIPLINA ESPECÍFICA. LEGALIDADE ESTRITA TRIBUTÁRIA. AFASTAMENTO DA RETENÇÃO SOMENTE, CONFORME DISPOSTO NO ART. 16-A, § 1º, DA LEI 8.668/93. SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 181/14. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA.

1.Trata-se de apelação interposta por BRL TRUST DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. e VBI REITS FOF - FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO contra sentença denegatória de seu pedido de segurança pela não incidência do IR e do IRRF sobre valores oriundos da alienação de cotas de outros fundos de investimento imobiliário (FII), bem como pelo reconhecimento do direito de compensar os indébitos tributários.

2. A disciplina tributária do ganho de capital resultante da alienação ou resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário (FII) encontra norma específica no art. 18 da Lei 8.668/93, exigindo a incidência do imposto de renda em face de qualquer beneficiário, mesmo o isento. Esta especificidade e a amplitude quanto a "qualquer" beneficiário, afastam a possibilidade de a operação de alienação de quotas de outros fundos imobiliários por um FII atrair a norma de isenção geral prevista no art. 16 da Lei 8.668/93. Os termos da norma tributária impositiva são claros, não cabendo ao Judiciário afastar a incidência de modo a criar isenção onde a mesma não existe (STF: ARE 1343997 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 30-11-2021 PUBLIC 01-12-2021 -- RE 1101907 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 16-09-2021 PUBLIC 17-09-2021).

3. À luz da legalidade tributária estrita, tendo o legislador decidido pela normatização individualizada da alienação de quotas de FII, deve a Administração Fazendária obedecer ao ditame específico e exigir o recolhimento, achando-se, à evidência, ausente norma de isenção para aquela operação. A própria topografia esculpida na Lei 8.668/93 é firme nesse sentido, separando o caso da alienação de quotas de FII em artigo específico, destacado da disciplina prevista nos arts. 16 e 16-A.

4. O grau de concentração e de neutralidade e, consequentemente, a possibilidade de tributação sobre o próprio fundo imobiliário em determinadas hipóteses, habita o cenário da política econômico-tributária, cabendo ao legislador proceder a suas escolhas. Tanto é assim que o próprio art. 16-A traz hipótese de tributação na fonte sobre rendimentos não operacionais do fundo imobiliário (permitida a compensação, conforme seu § 2º), demonstrando que o regime de concentração não é absoluto e nem assim deve ser respeitado pelo Judiciário. Diante de tudo isso, no caso da alienação de quotas de FII, resolveu o art. 18 instituir a tributação da forma mais ampla possível, o que ressoa dos termos utilizados pelo legislador na edificação do art. 18. Interpretação em contrário seria inovar em matéria tributária, regida pela legalidade estrita, trazendo isenção não prevista em hipótese normativa específica, ao arrepio do art. 111 do CTN. Precedente.

5. O fato de o FII representar um conjunto patrimonial despersonalizado, voltado à distribuição de dividendos a seus quotistas e sem finalidade própria não permite que seja afastada a tributação, já que a lei é clara ao afirmar que “qualquer beneficiário” será tributado, bastando que esteja presente o fato gerador referido no art. 18.

6. Ademais, o art. 28, § 10, da Lei 9.532/97 é exemplo de que o legislador, quando assim o quer, afasta a tributação dos fundos de investimento na negociação de valores mobiliários, mas não está repetindo tal regra na hipótese específica disciplinada pelo art. 18. Ainda, os §§ 11 e 12 do art. 28 preveem a tributação dos fundos de investimento como qualquer cotista relativamente às aplicações em quotas de outros fundos de investimento.

7. A menção do inciso II do art. 18 ao regramento atinente aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável diz apenas com o como se dará a tributação estipulada pelo caput na hipótese de alienação de quotas de fundos imobiliários. De outra parte, é claro que não se permite que sejam atribuídas regras de isenção previstas na Lei 9.532/97, por ser o art. 18 regra específica e por expressamente dispor que mesmo a pessoa jurídica isenta é tributada naquela alienação.

8. Mesmo que a isenção seja considerada técnica ou própria, deve obediência à lei, de modo que havendo previsão legal da incidência do imposto de renda na alienação de quotas de fundos imobiliários perante qualquer beneficiário, e inexistindo regra específica que afaste tal tributação quando o próprio fundo for o beneficiário, não se permite ao Judiciário afastar aquela incidência.

9. Inexiste bitributação ou bis in idem, posto que a situação posta pela parte evidencia serem fatos geradores e sujeitos passivos diversos. Há somente delimitação da carga fiscal sobre aquele tipo de ganho de capital em situação de investimento específica – decisão cabente à política econômico-fiscal vigente à época da elaboração da norma, cujos termos e motivos devem ser respeitados pelos demais Poderes.

10. Muito menos se fale em rompimento da capacidade contributiva ou da caracterização de confisco, sendo ausentes dos autos elementos a comprovar o excesso de tributação, ou quebra da isonomia tributária, em sendo diversas a situação do investimento pela pessoa física e por meio de um fundo imobiliário. Como apontado pela União Federal em contrarrazões, a tributação pode servir para coibir a utilização abusiva do instituto do fundo, não invocando tal medida qualquer ilegalidade, inserida essa na discricionariedade governamental.

11. A própria autoridade impetrada reconhece a não incidência na fonte, recordando-se que somente esta está albergada no art. 16-A, § 1º.

12. Outrossim, tem a impetrante o direito líquido e certo de ver afastada a tributação do imposto de renda retido na fonte (IRRF) na alienação de quotas de outros fundos imobiliários, sendo prevista regra isentiva específica para tanto. Observada a possibilidade de compensação dos indébitos recolhidos com o IRRF devido pela impetrante quando da distribuição de dividendos (art. 16, § 2º), em havendo créditos por parte da impetrante, tem ela também o direito líquido e certo a sua compensação, respeitada a prescrição quinquenal, o art. 170-A do CTN, a atualização pela Taxa SELIC (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), e a legislação pertinente.

Aduz-se contraditório o acórdão em relação à questão de não incidência de imposto retido na fonte na venda de cotas de outro FII (fundo de investimento imobiliário). Alega-se ser hipótese de falta de interesse processual da parte impetrante e não reconhecimento de pedido pelo ente federal, pois os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação, por fundos de investimento imobiliário, de quotas de outros fundos de investimento imobiliário, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de 20% (vinte por cento), de acordo com as mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável.

A parte impetrante ofereceu resposta.

É o relatório.

A despeito das razões invocadas pela parte embargante, não se verificam, na decisão embargada, omissão, obscuridade, contradição ou erro material passíveis de serem sanados pela via estreita dos embargos declaratórios, consoante exige o art. 1.022 do Código de Processo Civil.

O acórdão decidiu, fundamentadamente, ter a impetrante o direito líquido e certo de ver afastada a tributação do imposto de renda retido na fonte (IRRF) na alienação de quotas de outros fundos imobiliários, sendo prevista regra isentiva específica para tanto. Assegurou que, observada a possibilidade de compensação dos indébitos recolhidos com o IRRF devido pela impetrante quando da distribuição de dividendos (art. 16, § 2º), em havendo créditos por parte da impetrante (grifei), há direito líquido e certo à sua compensação, respeitada a prescrição quinquenal, o art. 170-A do CTN, a atualização pela Taxa SELIC (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), e a legislação pertinente.

Todos os argumentos trazidos e enfrentados em decisão monocrática o foram de forma colegiada, por ocasião da interposição de agravo interno, nos quais houve repetição dos argumentos objeto recurso de apelação. Os pontos suscitados não foram atacados com assertividade de modo a eliminar os fundamentos da decisão monocrática.

Com efeito, os fundamentos e as teses pertinentes para a decisão da questão jurídica tratada nos autos foram analisados, nada havendo a ser esclarecido pela via dos embargos de declaração.

Os argumentos expendidos demonstram, na verdade, inconformismo das embargantes em relação aos fundamentos do decisum, os quais não podem ser atacados por meio de embargos de declaração, por apresentarem nítido caráter infringente.

Nesse sentido, ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, verbis:

"Os EDcl têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Prestam-se, também à correção de erro material. Como regra, não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado [...].Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos [...]".
(Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC - Lei 13.105/2015, RT, 2015).

Na mesma senda, vale trazer à colação recente julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça e da Sexta Turma deste Tribunal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. No caso dos autos não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão. (...) (EDcl no AgRg no AREsp 823.796/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 24/06/2016)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC/15, JÁ QUE A DECISÃO EMBARGADA FOI FUNDAMENTADA COM SUFICIÊNCIA – O ÓRGÃO JULGADOR NÃO É OBRIGADO A SER PROLIXO E NEM RESPONDER “QUESTIONÁRIOS” DAS PARTES, TAMPOUCO DEBRUÇAR-SE SOBRE TODAS AS ‘TESES’ DESDE QUE ENCONTRE MOTIVAÇÃO SUFICIENTE PARA DECIDIR – MERO INTUITO INFRINGENTE, A CARACTERIZAR ABUSO DO DIREITO DE RECORRER – RECURSO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA.
1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar – concretamente – pelo menos um dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, o que não ocorre no caso, onde se percebe o claro intuito apenas infringente, o que é signo de abuso do direito de recorrer.
2. “Não se revelam cabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão, contradição ou ambiguidade (CPP, art. 619) - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa" (destaquei - STF, ARE 967190 AgR-ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016).
3. É que "não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado" (STF, RE 721149 AgR-ED, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 24-08-2016 PUBLIC 25-08-2016).
4. Ausente qualquer defeito na decisão embargada, é inviável o emprego dos aclaratórios com propósito de prequestionamento se o aresto embargado não ostenta qualquer das nódoas do atual art.1.022 do CPC/15 (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1445857/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, REPDJe 22/06/2016, DJe 08/06/2016)
5. A Constituição não exige do Judiciário moderno prolixidade e, como decide esta Sexta Turma, “a Constituição Federal não fez opção estilística, na imposição do requisito da fundamentação das decisões. Esta pode ser laudatória ou sucinta. Deve ser, tão-só, pertinente e suficiente” (ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000120-41.2017.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 30/11/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/12/2019).
6. Constata-se sem rebuços o mau emprego dos aclaratórios, mera tentativa de rejulgamento da causa, com ofensa à ordem processual civil e autêntico abuso no direito de recorrer. São manifestamente incabíveis os embargos quando exprimem apenas o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgamento, como aqui ocorre, ao buscar rediscutir matéria julgada sem lograr êxito em demonstrar a presença de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC. Nessa situação o embargante deve sofrer a multa de 2,00 % sobre o valor da causa originária (esta fixada em R$ 75.528,25), corrigido pela Res. 267-CJF, conforme entende o plenário do STF ( AR 2671 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 21-06-2018 PUBLIC 22-06-2018- MS 36671 AgR-ED-ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020).
7. Embargos de declaração a que se nega provimento, com imposição de multa.
(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP5000292-06.2022.4.03.0000, Relator(a), Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Órgão Julgador 6ª Turma, Data do Julgamento, 08/07/2022 Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 12/07/2022)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO LEGAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. CARÁTER INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO.
1. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, quando existir erro material, o que, no caso concreto, não restou demonstrado.
2. A questão resume-se, efetivamente, em divergência entre a argumentação constante do julgado e aquela desenvolvida pela embargante, tendo os embargos caráter nitidamente infringente, pelo que não há como prosperar o inconformismo da recorrente cujo real objetivo é o rejulgamento da causa e a consequente reforma do decisum.
3. A mera alegação de visarem ao prequestionamento da matéria não justifica a oposição dos embargos declaratórios, quando não se verifica nenhuma das situações previstas no artigo 1.022, do Código de Processo Civil.
4. Embargos de declaração rejeitados.

(AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP, 5023700-31.2019.4.03.0000, Relator(a) Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, Órgão Julgador, 6ª Turma,Data do Julgamento, 22/10/2021,Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 28/10/2021)

Ademais, ainda que os embargos tenham como propósito o prequestionamento da matéria, revela-se desnecessária a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, pois o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, é suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores, como expresso no art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Assim, não demonstrada a existência de quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, impõe-se sejam rejeitados os presentes embargos de declaração.