V O T O

A JUÍZA FEDERAL CONVOCADA MONICA BONAVINA:

Confirmo o relatório.

DA IMPUTAÇÃO

Consta da r. denúncia, em síntese (ID 282110182):

No dia 11 de fevereiro de 2016, por volta de 13h57min, na agência dos Correios AGF Engenheiro Aubertin, no 128, Lapa de Baixo, em São Paulo, o denunciado EDWARD BELLO, mediante o uso de documento falso, consubstanciado em passaporte falsificado em nome de "Josh Mbeki", remeteu para a cidade de Praia do Cabo Verde, Cabo Verde, no endereço "Achada Grande Junto Padaria Montrod", encomenda que continha em seu interior 68 g (sessenta e oito gramas) de cocaína.

Em continuidade delitiva, no dia 19 de fevereiro de 2016, por volta das 13h45min, na mesma agência dos Correios, o denunciado EDWARD BELLO, mediante o uso de documento falso, consubstanciado em passaporte falsificado em nome de "Josh Mbeki", tentou remeter para o Paquistão, no endereço "LBA n0 237 Kachi Abadi Shah, Jamal 1chra, Lahore Pakistão", encomenda que continha em seu interior 100 g (cem gramas) de cocaína, que se encontrava acondicionada e ocultada no interior de 2 (duas) bolsas femininas.

Diante disso, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL denunciou EDWARD BELLO como incurso nas sanções dos artigos 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei Federal nº 11.343/2006, na forma do artigo 71 do Código Penal e artigo 304, caput, c.c o artigo 297, ambos do Código Penal, na forma do artigo 69 do Código Penal.

DO CRIME DE TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS

Da materialidade e autoria delitivas

Ressalte-se que não houve impugnação quanto à autoria e a materialidade do delito previsto no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas, pelo que incontroversas. Não se verifica tampouco a existência de qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício por este E. Tribunal Regional Federal. De rigor, portanto, a manutenção da condenação do réu, aliás, como não poderia deixar de ocorrer, ante o enorme arcabouço fático-probatório constante destes autos em seu desfavor.

A propósito, cite-se, apenas a título ilustrativo, que o réu foi flagrado, enquanto tentava postar, na Agência dos Correios, pela segunda vez, uma encomenda contendo a quantidade de 100 g (cem gramas – massa líquida) de COCAÍNA, endereçada ao Paquistão, sendo certo que já havia logrado êxito quanto à postagem de uma primeira encomenda, endereçada a Cabo Verde, contendo em seu interior a quantidade de 68g (sessenta e oito gramas – massa líquida) de COCAÍNA. Os fatos foram corroborados pelos inquéritos policiais subjacentes e pelos depoimentos das testemunhas de acusação Rodrigo Cláudio de Gouvêa Leão (Delegado de Polícia Federal) e Luiz Carlos Ratto Têmpestino (Delegado de Polícia Federal). O próprio réu admitiu em juízo ter efetuado as postagens das encomendas, embora tenha alegado desconhecer a existência de drogas no interior dos envelopes. Tais aspectos, ainda que de forma resumida, permitem afiançar com a certeza necessária o cometimento da infração em tela (cuja materialidade e autoria sequer foram objeto dos recursos das partes).

Os recursos de Apelação devolveram ao conhecimento deste E. Tribunal Regional Federal apenas questões relativas ao elemento subjetivo do tipo (dolo) e demais consectários da condenação, que serão analisadas a seguir.

Da alegação de ausência de dolo (erro de tipo)

A douta defesa requer a absolvição do acusado, em decorrência de suposta ausência de dolo, com o reconhecimento do erro de tipo (art. 20 do CP). Contudo, não lhe assiste razão.

A autoria dolosa restou devidamente demonstrada pelo conjunto fático probatório reunido nos autos, produzido sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

Em seu interrogatório judicial, o réu EDWARD alegou não saber da existência de drogas presentes no forro das bolsas e nos envelopes remetidas por ele ao exterior. Disse ainda que a encomenda não era sua, e que deveria postá-la a pedido de um amigo, em troca da indicação de clientes para dar aulas particulares.

Em que pese a tese defensiva voltada à ausência do elemento subjetivo (ciência de que havia drogas no interior das encomendas postadas), a versão do réu carece de base probatória, na medida em que a defesa não trouxe aos autos quaisquer elementos que demonstrassem que ele incidiu em erro.

Como bem esclareceu a r. sentença penal condenatória, para a remessa de encomendas ao exterior como forma de prestar um favor a um amigo, de maneira lícita, sem conhecimento de crime e ainda de boa -fé, como salienta a defesa, não seria verossímil a obtenção e utilização de "documento" falso, com fotografia fornecida pelo réu e dados de seu "amigo", praticando, sabidamente, um crime, se a finalidade disso não fosse a ocultação da autoria na prática de outro crime, ou seja, o tráfico de drogas.

Além disso, a defesa não arrolou como testemunha a pessoa de Josh Mbeki, amigo do réu e responsável pela solicitação das remessas postais, tampouco trouxe aos autos qualquer dado que pudesse individualizá-lo.

No mais, os dados obtidos pelo aparelho de telefonia móvel do réu indicam que ele não se limitava a enviar encomendas a pedido de Josh Mbeki, circunstância que confirma ter ele ciência da ilicitude de sua conduta.

Ademais, a mera circunstância de ter concordado em efetuar a postagem de encomendas, encaminhando objetos que não lhe pertencem, sem se cientificar de seu conteúdo, evidencia que o acusado agiu com, no mínimo, dolo eventual.

É o que preleciona a Teoria da Cegueira Deliberada (Willful Blindnedd Doctrine), quando o agente se coloca intencionalmente em estado de ignorância para poder alegar desconhecimento de situação fática que se afigura suspeita e de possível ilicitude, a qual, por sua vez, demonstra que o autor assumiu o risco gerado pela sua conduta, isto é,  agiu como dolo eventual, a teor do que dispõe o art. 18, inciso I, do Código Penal.   

Dessa forma, ainda que se cogitasse a presença tão somente do dolo eventual, seria incabível a absolvição do acusado apenas por uma suposta ignorância de ilicitude intencionalmente arquitetada, já que, ainda que não almejasse diretamente o cometimento do tráfico ilícito de entorpecentes em concreto, assumiu o risco de subsumir suas condutas para o cometimento do delito. Nesse sentido, veja-se precedentes desta C. 11ª Turma:   

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RÁDIO TRANSCEPTOR. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97. CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA DA PENA. Tráfico internacional deentorpecentes. Materialidade e autoria demonstradas. 374,9 kg de maconha. Réu preso em flagrante por conduzir o veículo. Porte ilegal de arma de uso restrito. Mesmo que se confiasse integralmente na versão fática do réu de que não tinhaconhecimento da arma no veículo, ter-se-ia configurado de maneira cristalina o dolo eventual, já que agiu em "cegueira deliberada", preferindo, voluntariamente, desconhecer o conteúdo integral do veículo, assumindo o risco de escoltar quaisquermercadorias que nele instalassem. O réu agiu, no mínimo, com dolo eventual. Condenação mantida. (...)  (TRF-3 - ApCrim: 50058055420194036112 SP, Relator: Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, Data de Julgamento: 24/07/2020, 11ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 27/07/2020)   

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 CAPUT C.C. ART. 40, I DA LEI 11.343/06. ART. 18, DA LEI 10.826/03. DOLO EVENTUAL. DOSIMETRIA DAS PENAS. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. O acusadofoi preso em flagrante na condução de um caminhão com fundo falso, onde foramlocalizados os produtos ilícitos - entorpecentes, arma e munições. Materialidade eautoria dos crimes narrados na denúncia demonstradas pela prova documental, testemunhal e pelo interrogatório do réu. Se aceitou participar da empreitada e não verificou o conteúdo da carga que transportava, certo é que assumiu o risco (doloeventual) de transportar qualquer produto ilícito, sejam drogas e/ou armas, caso dos autos. Mesmo que se confiasse integralmente na versão fática do réu, ter-se-ia configurado de maneira cristalina o dolo eventual, já que agiu em "cegueira deliberada", preferindo, voluntariamente, desconhecer a carga instalada no veículo, assumindo o risco de transportar quaisquer mercadorias que nele instalassem. Tráfico internacional de entorpecentes. (...) (TRF-3 - ApCrim:50004730520204036005 MS, Relator: Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, Data de Julgamento: 27/11/2020, 11ª Turma, Data de Publicação: e -DJF3 Judicial 1 DATA: 01/12/2020)

Assim, o pedido de absolvição por suposta ausência de dolo e ocorrência de erro de tipo não deve ser acolhido.

DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 304, CAPUT, C.C O ARTIGO 297 (USO DE DOCUMENTO FALSO)

A r. sentença a quo absolveu o réu da imputação prevista no art. 304, c.c. art. 297, ambos do Código Penal. O Ministério Público Federal pede a condenação do réu, tendo em vista o uso do passaporte materialmente adulterado para efetuar a remessa de encomendas nas quais continham as substâncias ilícitas.

No entanto, é importante frisar que a identificação utilizada pelo réu era uma fotocópia, sem autenticação, de uma única página de um passaporte em nome de terceiro, originário da República da Gambia, confeccionado em uma lan house, contendo a foto do réu sobreposta. Logo, não pode ser considerada como documento público para efeitos jurídicos, especialmente por não possuir potencialidade lesiva.

A propósito, sequer há notícias de confecção de laudo pericial sobre o documento apreendido, a fim de atestar sua capacidade lesiva e a possibilidade de enganar o home médio. Como bem ressaltou o insigne magistrado:

A utilização de fotocópia não autenticada afasta a tipicidade do crime de uso de documento falso, por não possuir potencialidade lesiva apta a causar dano à fé pública. 2. Precedentes deste Superior Tribunal de Justiça.  (HC 200900207600, HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:28/06/2010).

Fotocópia sem autenticação não pode ser objeto material de crime de uso de documento falso. (RHC 199800232885, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:13/10/1998).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. DOCUMENTO FALSO. APRESENTAÇÃO DE FOTOCOPIA NÃO AUTENTICADA DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. FISCALIZAÇÃO DA POLICIA RODOVIÁRIA FEDERAL. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. Apelação interposta pelo Ministério Público Federal objetivando reformar a sentença que absolveu o ora apelado, do crime previsto no art. 304, do CP, nos termos do art. 386, III, do CPP, em virtude da ausência de prova da materialidade delitiva da ausência de potencialidade lesiva do documento (fotocópia não autenticada da Carteira Nacional de Habilitação do Réu). 2. O eg. STJ posiciona-se no sentido de que a "utilização de fotocópia não autenticada afasta a tipicidade do crime de uso de documento, por não possuir potencialidade lesiva apta a causar dano à fé pública". Precedentes. 3. Hipótese em que uma fotocópia sem autenticação de um documento público não é o objeto material a que faz menção o art. 304 do CP, sendo desprovida de potencialidade para violar o bem jurídico. Apelação do MPF improvida. Manutenção da absolvição. (ACR 00001653420134058401, TRF5).

RSE. DECISÃO QUE REJEITOU A DENUNCIA. FALSIDADE DOCUMENTAL. NÃO-CONFIGURAÇÃO. CONTRAFACÇÃO GROSSEIRA. DOCUMENTO SUJEITO A CONTROLE. POTENCIALIDADE LESIVA. FOTOCOPIA SEM AUTENTICAÇÃO. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. 1. A falsidade documental não se caracteriza no caso de contrafacção grosseira, inapta a iludir, ainda mais quando se trata de documento sujeito a controle, sendo de pronto percebida. 2. O documento falso deve ser capaz de causar prejuízo, não sendo imprescindível o dano efetivo, mas ao menos o potencial. 3. A reprodução fotográfica sem autenticação não é considerada documento, sendo o seu uso, portanto, atípico. 4. Ausentes os requisitos para a configuração do " faisum ", inexiste crime de uso, mesmo que em tese, a ser punido. (RSE 9604369482, TRF4).

A alegação da acusação, no sentido de que o documento falso foi utilizado em outras remessas postais exitosas, e, portanto, teria enganado os funcionários dos Correios, não convence. Isso porque, não se pode afirmar que o réu tenha utilizado o mesmo documento nas oportunidades anteriores. Trata-se de mera presunção.

Destarte, de rigor a manutenção da absolvição do acusado da imputação do art. 304, c.c. o art. 297, ambos do Código Penal, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal (fato atípico).

DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE CONDENAÇÃO QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 307, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL.

Pugna a acusação pelo reconhecimento da prática do delito de falsa identidade (artigo 307 do Código Penal) pelo acusado, de forma subsidiária. Impossível o acolhimento do pedido.

Em primeiro lugar, esclareça-se que a r. denúncia contém pedido certo e determinado para a condenação do réu pelo uso de documento falso, e não pela falsa identidade. Embora não se desconheça que os acusados, no processo penal, se defendem dos fatos descritos da denúncia, e não da capitulação jurídica em si, no presente caso, em nenhum momento se imputou ao réu o delito de falsa identidade, tampouco de maneira subsidiária nos memoriais apresentados pela acusação. Com efeito, condená-lo por fato completamente novo seria o mesmo que violar os princípios do contraditório e da ampla defesa, constitucionalmente assegurados.

No mais, o art. 307 do Código Penal pune a conduta daquele que atribui a si ou a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem (dolo específico). No caso específico dos autos, o proveito almejado pelo agente (remessa de drogas) foi frustrado face a ação dos policiais federais.

Em outras palavras, o réu, ao se identificar na Agência de Correios com o documento falso em nome de Josh Mbeki, atribuiu a si falsa identidade, no entanto não obteve vantagem ou causou prejuízo a outrem ao utilizá-lo. 

Portanto, mantida a r. sentença absolutória.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Primeira Fase

Na primeira fase relacionada à dosimetria da pena, o insigne magistrado sentenciante fixou a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da natureza da substância entorpecente apreendida (168g de Cocaína – peso líquido).

A acusação pede a exasperação da pena-base no mínimo legal, tendo em vista a natureza da droga, a culpabilidade, conduta social do réu, tal como os motivos e circunstâncias do crime. Não lhe assiste razão.

Leciona Guilherme de Souza Nucci que a conduta social nada mais é que o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc. O magistrado precisa conhecer a pessoa que estará julgando, a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas, durante a instrução (Código Penal Comentado, 17ª edição, revisada, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2017, página 471), enquanto que a culpabilidade é a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem (Código Penal Comentado, 17ª edição, revisada, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2017, página 456).

 A conduta social do réu não apresenta reprovação excessiva e a culpabilidade do fato, ainda que censurável, não extrapola a gravidade do crime, apresentando-se normal para a conduta perpetrada relativamente ao tipo penal em espécie, não comprovando uma habitualidade que confirmaria uma vida dedicada ao tráfico, assim como alega a acusação.

Ademais, o motivo do crime foi a promessa de clientes para o réu, logo é motivado pelo lucro, o que é inerente ao tipo penal em análise.

Igualmente às circunstâncias e consequências do crime, leciona Guilherme de Souza Nucci que as circunstâncias são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito (Código Penal Comentado - 19ª edição, revisada, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro, Forense, 2019, página 468) e as consequências são o mal causado pelo crime (Código Penal Comentado - 19ª edição, revisada, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro, Forense, 2019, página 469). No caso concreto, embora grave, o crime e as suas consequências não destoam daqueles comumente verificados em casos quejandos, em que o acusado faz o envio de entorpecentes pela Agência dos Correios, não sendo consideráveis diante da apreensão do entorpecente. E, muito embora tenha feito o uso de um documento falso ao se identificar, ele foi absolvido por este crime.

Em relação à quantidade e à qualidade da substância inebriante apreendida, de fato, esses parâmetros, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, devem ser consideradas para exasperação da pena-base. Nesse sentido, colaciona-se julgado do C. Supremo Tribunal Federal:

Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput; c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga. Admissibilidade. Vetores a serem considerados na dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Pretendida aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova em que se amparou a instância ordinária para afastar essa causa de diminuição de pena. Precedentes. Regime inicial fechado. Imposição, na sentença, com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Manutenção do regime prisional mais gravoso pelo Tribunal Regional Federal, em recurso exclusivo da defesa, com base nas circunstâncias do crime. Utilização de fundamentos inovadores. Reformatio in pejus caracterizada. Ratificação desse entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça, com outros fundamentos. Inadmissibilidade. Precedentes. Ilegalidade flagrante. Ordem parcialmente concedida, para determinar ao juízo das execuções criminais que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime inicial condizente de cumprimento da pena. 1. A natureza e a quantidade de droga apreendida justificam, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a majoração da pena-base, ainda que as demais circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao agente. Precedentes. (...) 6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, para determinar ao juízo das execuções criminais competente que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 33, § 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente para o cumprimento da pena. (STF - HC 125781 / SP - Relator: Min. DIAS TOFFOLI - Segunda Turma - Dje 27-04-2015).

Ressalte-se, ainda, que o indivíduo que aceita transportar substância entorpecente de um país para outro, tendo-a recebido de um terceiro, assume o risco de transportar qualquer quantidade e em qualquer grau de pureza, motivo pelo qual tais circunstâncias devem ser consideradas para majoração da pena-base.

Ademais, a cocaína é uma substância com alto poder destrutivo, que produz sérios danos à saúde, tais como dependência física e psicológica, que leva facilmente ao vício e até a morte. A cocaína é capaz de produzir nefastos efeitos na saúde do usuário e, consequentemente, ter um forte impacto na saúde pública de qualquer Estado. Os danos causados são muito maiores que os danos causados por outras substâncias entorpecentes, como a maconha ou o lança-perfume. Por isso, a conduta praticada pelo réu reveste-se de especial gravidade.

Entretanto, em conformidade com os patamares usados por esta Turma em casos semelhantes, verifica-se que a sentença a quo fixou a pena de forma compatível com a gravidade do caso que ora se examina.

Assim, confirma-se a pena-base de 05 (anos) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase

O magistrado sentenciante não reconheceu a agravante da promessa de recompensa, na justa medida em que a finalidade lucrativa é circunstância inerente ao delito de tráfico de drogas. A acusação, entretanto, requer a aplicação dessa agravante. Não assiste lhe razão.

No caso concreto, a promessa feita ao réu consistiu na obtenção de alunos para suas aulas de inglês, de modo que se reveste de caráter financeiro. O intuito de lucro, entretanto, é inerente ao tráfico de drogas. A esse respeito, veja-se, precedente do C. Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, respectivamente:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTADOR DO ENTORPECENTE. AGRAVANTE DA PROMESSA DE RECOMPENSA. INAPLICABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. A condição de transportador do entorpecente pressupõe o intuito de lucro, não podendo tal circunstância ser considerada como agravante, prevista no artigo 62, inciso IV, do Código Penal. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1364301/ PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 23/02/2016).

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. NULIDADE POR OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEGALIDADE. PRORROGAÇÃO DA MEDIDA. ADMISSIBILIDADE. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. CPP, ART. 402. PODER DISCRICIONÁRIO DO JUIZ. REABERTURA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REJEITADAS AS ALEGAÇÕES DE AUSÊNCIA DE DOLO E ERRO DE TIPO. NÃO ACOLHIDO O PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRABANDO OU DESCAMINHO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO CORRESPONDENTE À TRANSNACIONALIDADE DO FATO (LEI N. 11.343/06, ART. 40, I). TRÁFICO. ESTADO DE NECESSIDADE. INADMISSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ALEGAÇÃO REJEITADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. SÚMULA N. 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AÇÕES PENAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. VALORAÇÃO EXCLUÍDA. REDUÇÃO DA EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE PARA OS RÉUS LUIZ CLÁUDIO, GIOVANI, MARCIANO, WELISSON, OVÍDIO E MATHEUS. CONFISSÃO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE PARA O RÉU WELISSON. PROMESSA DE RECOMPENSA (CP, ART. 62, IV). EXCLUSÃO DA AGRAVANTE, DE OFÍCIO, PARA O RÉU GIOVANI, PARA EVITAR "BIS IN IDEM" COM AS ELEMENTARES DO TIPO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06, PARA NENHUM DOS RÉUS. CUSTAS. RÉU POBRE. ISENÇÃO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DESPROVIMENTO DAS APELAÇÕES DOS RÉUS RODANERES E UDSON. PARCIAL PROVIMENTO DAS APELAÇÕES CRIMINAIS DOS RÉUS LUIZ CLÁUDIO, GIOVANI, MARCIANO, WELISSON, OVÍDIO E MATHEUS. (...) 16. Excluída de ofício, para o réu Giovani, a agravante de pena pela promessa de recompensa (CP, art. 62, IV), a fim de evitar o "bis in idem", dado tratar-se de circunstância inerente ao delito de tráfico de drogas. Efetiva incidência, para esse réu, da atenuante de pena pela confissão (CP, art. 65, III, d). (TRF 3ª Região, ACR nº 0006704-85.2015.4.03.6110/SP, 5ª Turma, Relator Desembargador Federal André Nekatschalow, e-DJF3 Judicial 1 18/03/2019)

Logo, não há de se falar em reconhecimento e/ou aplicabilidade da agravante prevista no artigo 62, IV, do CP ao caso concreto. Mantida a pena de 05 (anos) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase

Causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei Federal nº 11.343/2006.

Na terceira fase da dosimetria, o magistrado reconheceu a majorante do artigo 40, inciso I, da Lei Federal nº 11.343/2006, em razão da transnacionalidade do delito. Em decorrência, majorou a pena em 1/6 (um sexto).

A acusação pleiteia a exasperação do aumento de pena decorrente da transnacionalidade do delito, e a defesa o afastamento da causa de aumento.

A causa de aumento pela transnacionalidade estabelecida em seu mínimo legal deve ser mantida. Como registrou a sentença a quo, a transnacionalidade do delito restou comprovada de maneira satisfatória durante a instrução processual. O réu foi preso após postar dois pacotes contendo Cocaína com destino ao Paquistão e a Cabo Verde, configurando a internacionalidade do crime.

Com relação ao quantum a ser exasperado, não assiste razão a acusação ao pleitear o aumento em patamar superior ao mínimo legal (1/6- um sexto) em razão do trajeto que seria percorrido e da violação a dois Estados Soberanos. De fato, a causa de aumento deve permanecer no mínimo legal, uma vez que presente tão somente uma causa de aumento. Os patamares superiores devem ser reservados para as situações fáticas em que mais de uma causa de aumento seja concomitante. Nesse sentido, já se pronunciou por reiteradas vezes esta E. Corte: 

REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. TRANSNACIONALIDADE. QUANTUM DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. REVISÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1 - Revisão criminal com o objetivo de desconstituir condenação pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c.c. art. 40, inc. I, da Lei nº 11.343/2006. 2 - Pena-base. A jurisprudência é tranquila em admitir o incremento da pena-base, com fundamento na quantidade e natureza da substância entorpecente, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Precedentes. 3 - Não merece prosperar a alegação de que todas as circunstâncias do art. 59 do CP são favoráveis ao acusado e, portanto, a pena-base deveria ser estabelecida no mínimo legal, pois isto constituiria em negativa de vigência ao art. 42 da Lei nº 11.343/2006 que expressamente determina que "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." 4 - O fato de as demais circunstâncias judiciais não serem desfavoráveis não autoriza a redução da pena-base, uma vez que não há compensação de circunstâncias na primeira fase da dosimetria da pena. 5 - Causa de redução de pena. Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. O preenchimento de todos os requisitos previstos no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 é indispensável para a aplicação da benesse, sendo que o grau de redução observará as circunstâncias do caso concreto. 6 - As circunstâncias do caso concreto expressas no acórdão justificam suficientemente o grau de redução aplicado, não merecendo acolhida a tese de que, por preencher todos os requisitos legais, faria o revisionando jus à redução em seu grau máximo.  7 - Causa de aumento da transnacionalidade do tráfico. Esta Primeira Seção tem posicionamento firme no sentido de que a distância a ser percorrida pelo transportador da droga não justifica a majoração do quantum da referida causa de aumento. 8 - O grau de majoração deve ser apurado de acordo com a quantidade de causas de aumento presentes no caso concreto, conforme jurisprudência desta Primeira Seção. 9 - Pena reduzida. 10 - Revisão criminal conhecida e julgada parcialmente procedente. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA SEÇÃO, RvC - REVISÃO CRIMINAL - 1017 - 0026063-86.2013.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 01/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/10/2015- destaque nosso).

Logo, aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei Federal nº 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), o que eleva a pena do réu a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de drogas

A acusação pleiteia o afastamento da causa de diminuição, ao passo que a defesa pede sua aplicação em seu patamar máximo, 2/3 (dois terços).

A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena, para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

No caso em tela, é fato que o réu aderiu de modo eventual às atividades da organização criminosa com o objetivo de efetivar o crime de tráfico de drogas que estava em curso quando de sua prisão em flagrante, mesmo que se considere que sua participação estava adstrita ao envio da substância entorpecente. A discussão concentra-se, então, se existem elementos que indiquem seu pertencimento à organização criminosa, ou seja, diferenciar se tal adesão se deu de maneira absolutamente pontual e específica, ou, se ao contrário, denota-se participação com vínculo mínimo de estabilidade, conhecimento a respeito da organização e pertencimento ao grupo criminoso.

O fato de ter aceitado prestar um serviço à organização criminosa, in casu, o transporte da droga, não significa, por si só, que o transportador seja um membro desta organização e, no caso concreto, não existem provas ou quaisquer indícios de efetivo pertencimento à organização criminosa.

Note-se que foi apreendido 168g (cento e sessenta e oito gramas) de Cocaína quando o réu tentava exportar a droga por meio de remessa postada a endereços localizados no Paquistão e no Cabo Verde, a qual revelou que havia concordado em fazer o serviço, em troca da indicação de clientes para dar aulas particulares.

Tais circunstâncias, evidenciadas pelo modus operandi utilizado, indicam que se está diante da chamada "mula", pessoa contratada de maneira pontual com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes. Estas pessoas, via de regra, não possuem a propriedade da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente, limitando-se a transportar drogas a um determinado destino. Sua atuação como "mula" ocorreu de forma esporádica e eventual, diferenciando-se do traficante profissional que se utiliza do transporte reiterado de drogas como meio de vida.

Em vista desses fundamentos, entende-se cabível, no caso concreto, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

A douta defesa requer a aplicação dessa causa de diminuição em seu patamar máximo. A aplicação de tal causa de diminuição deve, entretanto, ser aplicada em 1/6 (um sexto), e não na fração eleita pela r. sentença (1/2 – metade). As frações superiores são nitidamente reservadas para casos menos graves, a depender da intensidade do auxílio prestado pelo réu. In casu, o apelante atuou em favor de uma organização criminosa internacional, contribuindo, ainda que de maneira eventual, com suas atividades ilícitas.  Confira-se, nesse sentido, entendimento proferido por esta Colenda Turma e pelo E. Superior Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. PREJUDICADO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA OU ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. NÃO CONFIGURADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. MAJORADA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INCIDÊNCIA MANTIDA. CAUSA DE AUMENTO DA TRANSNACIONALIDADE. APLICADA NO PERCENTUAL DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DO USO DE TRANSPORTE PÚBLICO. MANTIDA A NÃO APLICAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. APLICADA NO PERCENTUAL MÍNIMO. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. ALTERADO PARA O SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. (...) X - O artigo 33 § 4º da Lei 11.343/06 prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as 'mulas', com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal." (TRF 3ª Região, ACR nº 0004556-79.2012.4.03.6119/SP, 1ª Turma, Relator Desembargador Federal José Lunardelli, DE 04/02/2014).

REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRANSPORTADOR DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 (UM SEXTO). CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. 1. Segundo o novo entendimento das Turmas Criminais que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando o entendimento firmado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, o fato de o agente exercer a função de transportador da droga não afasta, por si só, a incidência da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, que deve ser aplicada ao réu primário, de bons antecedentes e que não se dedique à atividade criminosa nem integre organização com tal finalidade. 2. Todavia, firmou-se também no Pretório Excelso que "a atuação da recorrente na condição de "mula", embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, é considerada circunstância concreta e elemento idôneo para valorar negativamente a conduta do agente, na terceira fase da dosimetria, modulando-se a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, por ter conhecimento de que auxilia o crime organizado no tráfico internacional" (AgRg no AREsp 784.082/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 26/05/2017). 3. No caso, o Tribunal de origem justificou a aplicação da minorante do tráfico na fração mínima de 1/6 (um sexto), uma vez que as circunstâncias empregadas no delito demonstram maior organização da cadeia criminosa e vínculo do acusado com o grupo criminoso, exercendo a função de transportador de elevada quantidade de droga, o que constitui fundamentação idônea. (AgRg no AREsp 813.843/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Superior Tribunal de Justiça, julgado em 13/03/2018, DJe 21/03/2018).

Portanto, acolhe-se em parte o recurso da acusação para reduzir a fração ao patamar de 1/6 (um sexto), reconduzindo-se a reprimenda a 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

CONTINUIDADE DELITIVA

Foi reconhecida a existência de continuidade delitiva entre os crimes praticados (duas postagens de encomendas com drogas), nos dias 11.02.2016 e 19.02.2016, nos termos do art. 71 do Código Penal. Assim, considerando-se o número de crimes praticados, correto o recrudescimento da pena em 1/6 (um sexto). Observado o recálculo da pena nesse v. Acórdão, fixa-se a reprimenda em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão, além do pagamento de 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa.

DA PENA DEFINITIVA

Fixada a pena definitiva do réu em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão e o pagamento 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

DO REGIME INICIAL

Tem-se que a pena privativa de liberdade foi fixada em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão, o que enseja a aplicação do regime SEMIABERTO como forma inicial do resgate prisional, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.

Saliente-se que a detração de que trata o artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 12.736/2012, não exerce influência no caso concreto, já que o réu respondeu ao recurso em liberdade.
 

SUBSTITUIÇÃO DA PENA

Ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, especialmente em razão de a pena, reformada nesse v. Acórdão, superar o patamar de 04 anos de reclusão, incabível a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos.

OUTRAS CONSIDERAÇÕES 

Por fim, registre-se que deverá a defesa diligenciar junto ao Ministério da Justiça - Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional - Coordenação de Extradição e Transferência de Pessoas Condenadas, para verificar eventual possibilidade de cumprimento da pena corporal na Nigéria, formalizando o pedido perante tal Órgão, nos termos dos artigos 104 e 105, ambos da Lei Federal nº 13.445, de 24 de maio de 2017 (Lei de Migração). 

DEVOLUÇÃO DE PASSAPORTE 

Nos termos do artigo 1º, § 2º, da Resolução CNJ nº 162/2013, após a realização das perícias pertinentes, a autoridade judiciária deverá encaminhar o passaporte do preso estrangeiro à respectiva missão diplomática ou, na sua falta, ao Ministério das Relações Exteriores, no prazo máximo de cinco dias. Sendo assim, o passaporte do Apelante, acaso acostado nos autos, deverá ser desentranhado e encaminhado para o Consulado da Nigéria, que tomará as providências cabíveis. 

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à Apelação defensiva, bem como DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, apenas para reduzir para 1/6 (um sexto) a fração correspondente à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixando-se, por conseguinte, a pena total e definitiva em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime SEMIABERTO, e o pagamento 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, afastada a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, confirmada, no mais, a r. sentença penal condenatória, e que bem aplicou o ordenamento jurídico à espécie delitiva.

É o voto.

Comunique-se ao E. Juízo das Execuções Criminais

Oficie-se ao Ministério da Justiça.