V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DR. HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

ELECIR MOREIRA DOS SANTOS foi condenada pela prática do delito previsto no art. 334, §1º, IV, c.c art. 62, IV, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, substituída pela pena de perda de bens e valores, por ter sido flagrada, em 05/10/2020, recebendo e transportando, em proveito próprio e alheio, com finalidade comercial e sem qualquer documentação legal, mercadorias estrangeiras desacompanhadas da documentação legal, que sabia ser produto de importação clandestina no território nacional.

Da materialidade e autoria

A autoria e a materialidade do delito restaram amplamente demonstradas pela Representação Fiscal para Fins Penais n.º 0810500-116769/2020 (Id 270932342 - Pág. 2), pelo Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal n.º 0810500/113293/2020 (Id 270932342 - Pág. 9/11), pelas declarações das testemunhas de acusação e pelo depoimento da ré perante o juízo, que confirmou que transportaria as mercadorias de Nova Alvorada do Sul/MS a São Paulo/SP e que receberia R$ 250,00.

Não há dúvidas de que a ré, consciente e voluntariamente, adquiriu mercadorias descaminhadas.

Dosimetria da pena

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado fixou a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão em razão do nível de reprovabilidade da conduta.

Postula a acusação que a pena-base seja aumentada para no mínimo 02 (dois) anos de reclusão, baseado no fato de que “a conduta imputada, somada à personalidade da recorrida para a prática de crimes, atinge de modo mais profundo o bem jurídico protegido”.

Referido pedido não deve ser acolhido.

Em relação à personalidade do agente o Tema Repetitivo 1077 do E. STJ firmou a seguinte tese: “Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.”

Com efeito, considerando que a ré possui outro apontamento de natureza penal por fato similar ao denunciado nestes autos, que não pode ser utilizado como maus antecedentes pois será caracterizado como reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, tampouco pode ser utilizado para desabonar a personalidade ou conduta social do réu.

Portanto, a conduta e a personalidade da recorrida para a prática de crimes não podem ser utilizadas para aumentar a pena-base, mas apenas a culpabilidade, em razão do nível de reprovabilidade da conduta, como bem fundamentou a sentença.

Desta feita, mantém-se a pena-base no patamar de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, o juiz considerou a atenuante da confissão como circunstância preponderante à agravante da paga/promessa de recompensa, diminuindo a pena em 06 (seis) meses, resultando na pena de 01 (um) ano de reclusão.

Pleiteia a acusação que “seja excluída a aplicação e compensação da atenuante de confissão com a agravante da paga/promessa de recompensa, aumentando-se a pena da recorrida em razão do reconhecimento da referida agravante”, o que deve ser atendido.

Verifica-se que o réu confessou a prática do crime durante seu interrogatório na fase judicial, sendo a confissão utilizada inclusive para embasar a condenação.

Nesse diapasão, a Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça:

"Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal."

Com relação ao reconhecimento da agravante do artigo 62, inciso IV, do Código Penal, paga ou promessa de recompensa, deve ser adotada a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não constitui elementar do tipo previsto nos artigos 334 e 334-A do Código Penal.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE DESCAMINHO E CONTRABANDO. PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. AGRAVANTE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO INERENTES AO TIPO. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Admite-se a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do CP ao delito do art. 334 do CP, se caracterizada a paga ou promessa de recompensa, por não se tratarem de circunstâncias inerentes ao tipo penal.

2. Quem deixa de recolher os tributos aduaneiros, cometendo o ilícito do descaminho, pode perfeitamente assim o executar, por meio de paga, ato que antecede ao cometimento do crime, ou por meio de recompensa, ato posterior à execução do crime, ou até mesmo desprovido de qualquer desses propósitos (REsp 1317004/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014).

3. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1457834/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016) (grifo nosso)

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. TRANSPORTE DE CIGARROS. PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. AGRAVANTE. ARTIGO 62, IV, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECONHECIMENTO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. POSSIBILIDADE.

1. É cabível a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal a incidir no delito de descaminho, quando caracterizado que o crime ocorreu mediante paga ou promessa de pagamento, por não constituir elementar do tipo previsto no artigo 334 do Código Penal.

2. Inexistindo recurso de apelação perante o Tribunal de origem, a questão estará preclusa para apreciação do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial.

3. Todavia, verificada a flagrante ilegalidade, observadas as peculiaridades do caso, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal" (EREsp n. 1.154.752/RS, 3ª Seção, DJe 4/9/2012 e RESP. n. 1.341.370/MT, julgado pelo rito dos recursos repetitivos, 3ª Seção, DJe 17/4/2013).

4. Recurso especial do Ministério Publico Federal provido para reconhecer a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal, e não conhecer do recurso especial interposto por Ilton Mendes Ferraz. Habeas corpus concedido de ofício para, na segunda fase da dosimetria da pena, proceder à compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, tornando a reprimenda definitiva em 1 ano e 6 meses de reclusão.

(REsp 1317004/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014) (grifo nosso)

No mesmo sentido, o entendimento deste E. Tribunal Regional Federal:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. ART. 62, IV, DO CP. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO.

1. Materialidade, autoria e dolo comprovados.

2. Não basta a mera alegação de ausência de dolo por desconhecimento da mercadoria transportada para afastar a culpabilidade. É necessário perquirir se as circunstâncias fáticas e o conjunto probatório coadunam-se de forma consistente com a versão do acusado, o que não ocorre na espécie.

3. Dosimetria da pena. Incidência da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, visto que a prática do crime mediante paga ou promessa não constitui elementar dos delitos de contrabando e descaminho.

4. Efetuada a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da paga ou promessa de recompensa, visto que são, igualmente, circunstâncias preponderantes, que resultam da personalidade do agente e dos motivos determinantes do crime (CP, art. 67).

5. Mantidos o regime inicial aberto de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, nos moldes fixados na sentença condenatória.

6. Mantida a aplicação do efeito extrapenal da inabilitação para dirigir veículo (CP, art. 92, III) pelo prazo da pena aplicada.

7. Apelação da defesa não provida. Apelação da acusação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 75400 - 0000191-39.2014.4.03.6142, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 19/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/02/2019) (grifo nosso)

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334-A, §1º, INCISO I E V, CP. CONTRABANDO. CIGARROS. MATERIALIDADE AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PENA-BASE ACIMA DO MINIMO LEGAL. AGRAVANTE DO ART. 62, IV, CP APLICADA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANEA RECONHECIDA. REGIME INICIAL ABERTO. PRSENTES OS REQUISITOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RETRITIVA DE DIREITOS. REDUÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.

[...]

4. Incide a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal para o crime de contrabando, dada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a paga ou promessa de recompensa não é circunstância inerente ao tipo penal do art. 334-A do Código Penal (STJ, AgInt no REsp n. 1.457.834, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 17.05.16; STJ, REsp n. 1.317.004, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23.09.14).

5. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea.

6. Fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, c do CP.

7. Presentes os requisitos do art. 44 do CP, mister a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

8. Reduzido o valor da prestação pecuniária a par da extensão do dano, dos fins da pena e da condição econômica do réu.

9. Recurso da defesa parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 76293 - 0000927-31.2015.4.03.6107, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 05/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2018)

A confissão espontânea e a paga ou promessa de recompensa são circunstâncias preponderantes, que resultam da personalidade do agente e dos motivos determinantes do crime, nos moldes do artigo 67 do Código Penal, razão pela qual deve ser operada a compensação de ambas.

Neste sentido: TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0000341-86.2013.4.03.6002, Rel. Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, julgado em 14/08/2023, Intimação via sistema DATA: 15/08/2023, TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0009718-82.2016.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 28/04/2023, DJEN DATA: 05/05/2023, TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5002002-50.2019.4.03.6181, Rel. Desembargador Federal NINO OLIVEIRA TOLDO, julgado em 28/04/2023, DJEN DATA: 04/05/2023.

Assim, nesta etapa da dosimetria, a pena deve ser mantida em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria, não foram aplicadas causas de aumento ou de diminuição de pena.

Assim, a pena definitiva resta fixada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão.

Foi fixado o regime aberto de cumprimento da pena, nos termos do art. 33 do CP.

Tendo em vista a alteração da pena imposta à condenada, devem ser aplicadas duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública indicada pelo juízo da execução e prestação pecuniária de 01 (um) salário mínimo.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso para aumentar a reprimenda estabelecida na sentença, na forma acima exposta, tornando-a definitiva em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, e para substituir a pena corporal por duas penas restritivas de direito, nos termos supra.

É como voto.