V O T O

A Desembargadora Federal Giselle França:

Conheço dos embargos declaratórios de ambas as partes, dado que cumpridos os requisitos de admissibilidade.

Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil de 2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material.

a) Dos embargos de declaração da autora apelante:

No tocante aos embargos de declaração da parte autora, não há vícios a serem sanados. De fato, o v. Acórdão apreciou as questões impugnadas de forma específica, decidindo pela inadequação da via eleita, com embasamento em entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, como se verifica do seguinte excerto:

‘A ação civil pública é a via processual adequada à responsabilização moral e patrimonial causada ao bem público, conforme explicitado nas alíneas do artigo 1º da Lei Federal nº. 7.347/85.

O artigo 1º, parágrafo único, da Lei Federal nº. 7.347/85 veda a veiculação de pretensão tributária em ação civil pública.

O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, afastou a vedação no que diz ao questionamento do FGTS em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, considerado o relevante interesse social e o caráter coletivo do pedido, bem como a especial legitimação do Parquet à luz do artigo 129 da Constituição (Tema 850 – STF, Plenário, RE 643978/SE, j. 09/10/2019, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES).

Ou seja: a orientação firmada no precedente vinculante deve ser lida à luz da peculiaridade do caso concreto, como constou da ementa do v. Aresto, verbis:

Ementa: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRETENSÃO DESTINADA À TUTELA DE DIREITOS INDIVIDUAIS DE ELEVADA CONOTAÇÃO SOCIAL. ADOÇÃO DE REGIME UNIFICADO OU UNIFICAÇÃO DE CONTAS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE ATIVA LEGÍTIMA. DEFESA DE INTERESSES SOCIAIS QUALIFICADOS. ARTS. 127 E 129, III, DA CF. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

1. No julgamento do RE 631.111 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 30/10/2014), sob o regime da repercussão geral, o PLENÁRIO firmou entendimento no sentido de que certos interesses individuais, quando aferidos em seu conjunto, de modo coletivo e impessoal, têm o condão de transcender a esfera de interesses estritamente particulares, convolando-se em verdadeiros interesses da comunidade, emergindo daí a legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública, com amparo no art. 127 da Constituição Federal, o que não obsta o Poder Judiciário de sindicar e decidir acerca da adequada legitimação para a causa, inclusive de ofício.

2. No RE 576.155 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 1º/2/2011), também submetido ao rito da repercussão geral, o PLENÁRIO cuidou da questão envolvendo a vedação constante do parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/1985, incluído pela MP 2.180-35/2001, oportunidade em que se reconheceu a legitimidade do Ministério Público para dispor da ação civil pública com o fito de anular acordo de natureza tributária firmado entre empresa e o Distrito Federal, pois evidente a defesa ministerial em prol do patrimônio público.

3. A demanda intenta o resguardo de direitos individuais homogêneos cuja amplitude possua expressiva envergadura social, sendo inafastável a legitimidade do Ministério Público para ajuizar a correspondente ação civil pública.

4. É o que ocorre com as pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados (parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/1985).

5. Na hipótese, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, pautado na premissa de que o direito em questão guarda forte conotação social, concluiu que o Ministério Público Federal detém legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública em face da Caixa Econômica Federal, uma vez que se litiga sobre o modelo organizacional dispensado ao FGTS, máxime no que se refere à unificação das contas fundiárias dos trabalhadores.

6. Recurso Extraordinário a que nega provimento. Tese de repercussão geral proposta: o Ministério Público tem legitimidade para a propositura de ação civil pública em defesa de direitos sociais relacionados ao FGTS.

(STF, Tribunal Pleno, RE 643978, j. 09-10-2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-232  DIVULG 24-10-2019  PUBLIC 25-10-2019, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES).

No presente caso concreto, a ação civil pública foi ajuizada por associação civil, na forma do artigo 5º, inciso V, da Lei Federal nº. 7.347/85.

Para além disso, tanto a causa de pedir quanto o pedido indicam que o benefício a ser obtido com a demanda é difuso, de toda a coletividade, na medida que diz com a arrecadação tributária pelos próximos anos.

Na hipótese, portanto, incide a vedação do artigo 1º, parágrafo único, da Lei Federal nº. 7.347/85. Cito, a propósito, precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 36 DA LEI 4.870/1965. NÃO CABIMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CAUSA PETENDI QUE DIZ RESPEITO À MATÉRIA TRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIA DA LIMITAÇÃO DO ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.347/1985.

1. O conflito veiculado no presente recurso especial tem a ver com legitimidade da Associação de Defesa e Proteção dos Direitos do Cidadão para propor ação civil pública cuja finalidade seria: (i) compelir as entidades recorrentes a recolher a exação prevista no art. 36, alínea "b", da Lei n. 4.870/65 e (ii) aplicar o produto na Elaboração do Plano de Aplicação, nos termos dos §§ 2º e 3º do referido artigo.

2. A pretensão (i) para determinar o cumprimento de obrigação tributária acessória consistente na retenção e no recolhimento da contribuição prevista no art. 36, alínea "b", da Lei n. 4.870/65 é de ordem tributária, a qual compete à PGFN, nos termos preconizados pelo art. 131, § 3º, da CF/88.

3. A competência exclusiva da PGFN para este tipo de ação também está estabelecida no art. 12, V e parágrafo único I, da LC n. 73/93 (Lei Orgânica da AGU), a saber: "Art. 12 - À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão administrativamente subordinado ao titular do Ministério da Fazenda, compete especialmente: [...] V - representar a União nas causas de natureza fiscal. Parágrafo único - São consideradas causas de natureza fiscal as relativas a: I - tributos de competência da União, inclusive infrações à legislação tributária; [...]".

4. Sendo assim, carece de legitimidade a associação (Associação de Defesa e Proteção dos Direitos do Cidadão) para a ação. Seja pela limitação prevista no art. 1º, parágrafo único da Lei n. 7.347/85, seja pelo disposto no art. 12, V e parágrafo único I, da LC n. 73/93, seja pelo art. 131, § 3º, da CF/88, não há espaço para o manuseio de ação civil pública com o objetivo de cobrar tributos (causas relativas a tributos) ou de fazer cumprir obrigações tributárias acessórias (infrações à legislação tributária).

5. Inaplicável para o caso o precedente construído pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 576.155 (Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 12.8.2010) julgado em sede de repercussão geral, onde afastada a aplicação do art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 7.347/85 em hipótese bastante particular, qual seja, quando um acordo firmado entre a administração e particulares (Termo de Acordo de Regime Especial - TARE) pode, em tese, ocasionar lesão ao patrimônio público.

6. Recurso especial não provido.

(STJ, 2ª Turma, REsp n. 1.554.320/SP, j. 08/11/2022, DJe de 19/12/2022, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, rel. p/acórdão Min. MAURO CAMPBELL MARQUES).

Para além disso, a pretensão veiculada implica declaração de inconstitucionalidade de norma. De fato, o pedido é afastar a extensão de benefício fiscal definido em lei pelo legislador ordinário. Não se trata de reconhecimento incidental de inconstitucionalidade mas da própria declaração da inadequação da norma ao sistema normativo nacional. A referência à LDO, na causa de pedir, não afasta tal conclusão.

E, em tais casos, a via processual adequação é a ação declaratória de inconstitucionalidade de competência originária do Supremo Tribunal Federal conforme artigo 102, inciso I, “a”, da Constituição.

É nesse sentido a orientação da Corte Constitucional:

E M E N T A: RECLAMAÇÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE – QUESTÃO PREJUDICIAL – POSSIBILIDADE – INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina.

(STF, 2ª Turma, Rcl 1898 ED, Segunda Turma, j. 10-06-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-151  DIVULG 05-08-2014  PUBLIC 06-08-2014, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Ação civil pública. Suspensão de alterações de zoneamento urbano promovidas pela Lei nº 16.402/16. Prequestionamento. Ausência. Precedentes. Controle difuso de constitucionalidade de lei. Confusão com pedido principal da ação civil pública. Impossibilidade. Precedentes.

1. É inadmissível o recurso extraordinário se os dispositivos constitucionais que nele se alegam violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.

2. Segundo a firme jurisprudência da Suprema Corte, admite-se o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública, desde que a alegação de inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa.

3. Agravo regimental não provido.

4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de ação civil pública (art. 18 da Lei nº 7.347/85).

(STF, 1ª Turma, ARE 1354122 AgR, j. 27-06-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157  DIVULG 08-08-2022  PUBLIC 09-08-2022, rel. Min. DIAS TOFFOLI).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO INCIDENTAL. POSSIBILIDADE. DECISÃO RECORRIDA QUE SE AMOLDA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. É possível o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública, desde que a alegada inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF, 2ª Turma, ARE 1388609 AgR, j. 01-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 09-03-2023  PUBLIC 10-03-2023, Rel. Min. EDSON FACHIN).

Nesse quadro, conclui-se pela inadequação da via eleita, devendo ser mantida a r. sentença pelos seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.’

A insurgência contra o mérito da decisão não autoriza o manejo de embargos de declaração, cujo escopo essencial é o aperfeiçoamento do julgado e não a modificação do posicionamento nele externado.

Ademais, os argumentos deduzidos pelo embargante não são capazes de infirmar a conclusão adotada.

Evidente, portanto, o nítido caráter infringente do recurso, buscando a substituição da decisão por outra que atenda à interpretação conveniente ao recorrente, o que não se pode admitir.

Por fim, importa ressaltar que nos termos do julgado do STF, Ag. Reg. no Agravo de Instrumento n. 739.580, SP, restou assentado que : “ esta Corte não tem procedido à exegese a contrario sensu da Súmula STF 356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal de origem. A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto.”

b) Dos embargos de declaração da União Federal apelada:

No que diz respeito à verba honorária em sede de ação civil pública, o artigo 17 da Lei Federal nº. 7.347/85 determina a fixação de verba honorária, em ação civil pública, em caso de litigância de má-fé.

Analisado o processado, verifica-se que o feito transcorreu sem incidentes, não se identificando atuação de má-fé por parte da apelante.

Assim, a princípio, seria indevida a fixação de verba honorária. É nesse sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça: STJ, 2ª Seção, AR n. 4.684/SP, j. 11/05/2022, DJe de 19/05/2022, rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI.

Todavia, não se adentrou em tal particularidade à ausência de recurso específico pelo interessado. De fato, não tendo a parte autora apelante impugnado especificamente tal capítulo da r. sentença, era vedada a reanálise em atenção ao princípio da inércia.

Igualmente, no atual momento processual, não se pode afastar a condenação favorável à União em atenção ao princípio da vedação à “reformatio in pejus”.

De outro lado, uma vez que seria de todo indevida a fixação de verba honorária, entendo indevida a majoração recursal.

Assim, os declaratórios da União devem ser acolhidos para integrar a fundamentação, sem alteração do resultado de julgamento.

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração da apelante e ACOLHO EM PARTE os embargos de declaração da apelada..

É o voto.