V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Passo a me manifestar nos termos da determinação do C.STJ.

Inicio pela alegação de necessidade de instauração de IDPJ. No início do processamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, perante o c.Órgão Especial deste E.TRF, foi determinada a “suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução”. Já em sessão realizada em 10/02/2021, o mesmo Órgão Especial deste E.TRF fixou a seguinte tese nesse mencionado IRDR: “Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados.”.

É verdade que, por força do art. 927, III, do art. 932, IV, “c” e V, “c” do CPC/2015, as teses firmadas em IRDRs são de observância obrigatória para os pronunciamentos do Poder Judiciário, ressalvadas a “distinção” (distinguishing) e a “superação” (overruling) nos moldes do art. 489, § 1º, VI, da mesma lei processual. Contudo, também é certo que, nos termos do art. 987, do mesmo CPC/2015, do julgamento do mérito do IRDR caberá recurso extraordinário ao C.STF ou recurso especial ao E.STJ, ambos com efeito suspensivo (presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida), de modo que a tese jurídica firmada pelo tribunal extremo será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.

Portanto, em vista de ainda não ter sido concluído, definitivamente, o processamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, cumpre considerar o conteúdo da tese nele firmado (embora sem efeito obrigatório) em conjunto com as demais orientações jurisprudenciais sobre a matéria tratada nos autos (notadamente do E.STJ). Pelo mesmo motivo, devem ser regularmente processadas as ações de execuções fiscais, exceções de pré-executividade ou outras vias processuais manejadas que tenham como problema o IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000. Essa é o entendimento que se extrai, no E.STJ, do REsp 1869867/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 03/05/2021.

A discussão sobre a necessidade (ou não) de instauração de IDPJ em ações de execução fiscal é objeto de controvérsia submetida ao e.STJ no Tema 1209, em 28/08/2023, com a seguinte delimitação: "Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório.". Há determinação de suspensão da tramitação de processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no e.STJ.

Ao mesmo tempo, em 13/09/2023, o e.STJ não conheceu do REsp 1985935-SP, interposto em face do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000, julgado pelo c.Órgão Especial deste e.TRF3, afirmando que não cabe recurso especial contra acórdão que fixa tese jurídica em abstrato, mas tão somente de acórdão que resolve a lide do caso concreto com aplicação dessa tese. O mesmo desfecho teve o AREsp 2403958, julgado em 17/09/2023, interposto da decisão que inadmitiu recurso especial envolvendo o mesmo IRDR, restando prejudicada a decisão proferida pelo e.STJ no Pedido de Tutela Provisória nº 3628 - SP (2021/0311305-5).

Contudo, em 06/12/2023, foi publicada decisão do mesmo e.STJ que, ao apreciar agravo interno com pedido de tutela provisória manejado pela Fazenda Nacional, contra decisão que não conheceu do REsp 1985935-SP, reconsiderou o decisum agravado para determinar que, em razão do efeito suspensivo automático conferido aos recursos excepcionais interpostos do julgamento de mérito do IRDR (art. 987, § 1º do CPC), ficam, por consequência lógica, restabelecidos os efeitos da decisão proferida pelo e. Ministro Relator do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000, ordenando a suspensão dos IDPJs em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, restando mantidos também os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução.

Em suma, segundo o e.STJ, pelo Tema 1209, não há determinação de sobrestamento de recursos como o presente (no estágio em que se encontra) e, pelo decidido no REsp 1985935-SP em 06/12/2023, restam suspensos os efeitos do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 julgado pelo Órgão Especial deste e.TRF3, de modo que este presente recurso deve ser orientado pela legislação de regência, pela jurisprudência persuasiva e pela doutrina.

A rigor, o aspecto primordial colocado nesse IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000 é o respeito à ampla defesa e ao contraditório, sendo o rito (execução fiscal, embargos do devedor, IDPJ, exceção de pré-executividade ou outro meio) apenas a via para o exercício do direito de defesa do contribuinte. A efetivação das garantias do devido processo legal não pode ser negligenciada por ritos ou procedimentos abreviados em desfavor das pessoas sobre as quais recaiam a obrigação fiscal (antes exigida apenas da pessoa jurídica devedora), dadas as matrizes constitucionais (art. 5º, LV, da ordem de 1988) e legais (art. 7º, art. 9º, art. 10 e demais aplicáveis do CPC/2015) que regem a matéria.

Embora a Lei nº 6.830/1980 seja diploma especial em relação aos regramentos gerais do CPC, deverá ser assegurada ampla defesa e a prerrogativa do contraditório (na via administrativa ou judicial) a todo aquele que for abrangido pela ampliação de responsabilidade nas hipóteses previstas no CTN (que levam ao redirecionamento da exigência fiscal) ou pela desconsideração da personalidade jurídica (direta ou inversa) em razão de formação de grupo econômico de fato (art. 50 do Código Civil, do art. 30, IX da Lei nº 8.212/1991 e demais aplicáveis).

Logo, a obrigatoriedade de instauração do IDPJ, no curso de ações de execução fiscal, não pode ser resumir a formalismos incompatíveis com a célere e eficiente prestação jurisdicional, motivo pelo qual não haverá vício se a ampla defesa e o contraditório foram alcançados pela via processual manejada. A bem da verdade, o IDPJ, descrito no art. 133 do CPC, traduz a racionalidade do devido processo legal, e, ainda que suspenda o curso da ação de execução fiscal (apenas na extensão da controvérsia), sem a necessidade de garantia do montante executado, seu rito é compatível com medidas judiciais preventivas ou cautelares (tais como indisponibilidade de bens), culminando com decisão interlocutória motivada e recorrível por agravo.

Enfim, não haverá nulidade se o IDPJ deixou de ser instaurado mas o litígio foi submetido à análise judicial em embargos do devedor (cuja natureza de ação de conhecimento comporta dilação probatória), em incidentes processuais inominados em feitos executivos judiciais processados com ampla defesa e contraditório, ou até mesmo em exceção de pré-executividade (desde que seja de fácil cognição e não dependa de produção de provas, consoante o E.STJ, Súmula 393 e Tema 104/REsp 1104900/ES). Do mesmo modo, se há elementos suficientes para configuração do redirecionamento e da desconsideração da personalidade jurídica, sendo viável a ampla defesa e o contraditório por uma ou mais vias (ainda que intentadas posteriormente à decretação), não é necessário instaurar o IDPJ (que, ao final, levaria ao mesmo resultado).

Cabe ao interessado demonstrar qual prejuízo efetivamente sofreu (notadamente na perspectiva da ampla defesa e do contraditório) por não ter sido instaurado o IDPJ, comparado ao procedimento efetivamente empregado na ação de execução fiscal. 

Este prejuízo não foi demonstrado no caso dos autos, eis que a própria interposição do recurso e ampla discussão da matéria alegada indicam que não houve qualquer prejuízo à ampla defesa e contraditório.

Passo a tratar da alegação de “impossibilidade da exigência fiscal à luz do Tema 13 da repercussão geral”.

Deve-se observar que nas exigências tributárias e não tributárias, é do Fisco o ônus da prova de demonstrar os excessos cometidos na gestão do empreendimento (dado que a regra geral é a separação entre a pessoa jurídica e seus gerentes, não bastando a mera existência de dívida, Súmula 430/STJ). A dissolução irregular pode ser comprovada por certidões de oficiais de justiça e indícios suficientes para formar conjunto probatório coerente e articulado por argumentação plausível. Somente à míngua de datas precisas (indicadas em atos societários) é que podem ser usados outros marcos temporais, extraídos de documentos públicos ou privados, pelos quais se torne possível a compreensão crível dos fatos.

Todavia, se a execução é ajuizada apenas contra a pessoa jurídica mas o nome do sócio já consta da CDA, é desse sócio o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, já que esse título executivo tem presunção relativa de veracidade e de validade (art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980, e Tema 103/STJ).

Indo adiante, a inclusão dos agravantes no polo passivo não decorreu do disposto no inconstitucional o art. 13 da Lei n. 8.620/1993, como se verá.

Havendo aprioristicamente infração criminal (art. 168-A, Código Penal), justifica-se o redirecionamento da execução fiscal para que a dívida da empresa seja exigida do sócio-gerente ou administrador pessoalmente responsável, já que não se trata de mero inadimplemento de obrigação tributária principal. Configura responsabilidade tributária para fins do art. 135, III, do CTN (como infração à lei) se abstratamente a conduta for considerada ilícita no âmbito penal (independentemente da condenação criminal, diante da independência entre as esferas cível e a penal). Trago à colação os seguintes julgados do E.STJ nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. DESCONTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUSÊNCIA DE REPASSE AO INSS. INFRAÇÃO À LEI. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC.

2. De acordo com a orientação do STJ, "constitui infração à lei e não em mero inadimplemento da obrigação tributária, a conduta praticada pelos sócios-gerentes que recolheram contribuições previdenciárias dos salários dos empregados da empresa executada (art. 20 da Lei n. 8.212/91) e não as repassaram ao INSS, pelo que se aplica o art. 135 do CTN" (STJ, REsp 989.724/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 3/3/2008).

3. Recurso Especial parcialmente provido.

(STJ, REsp 1775967/SP, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 23/04/2019)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO, EM FACE DO SÓCIO-GERENTE. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 135 DO CTN. INFRAÇÃO À LEI CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STJ. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, DIANTE DO CONTEXTO FÁTICO DOS AUTOS, CONCLUIU PELO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO REDIRECIONAMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 06/06/2017, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda Nacional em face de decisão que excluíra, do polo passivo da execução fiscal, os sócios-gerentes, em relação aos quais fora ela redirecionada.

III. Interposto Agravo interno com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada – mormente quanto à inocorrência de negativa de prestação jurisdicional –, não prospera o inconformismo, quanto ao ponto, em face da Súmula 182 desta Corte.

IV. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "constitui infração à lei e não em mero inadimplemento da obrigação tributária, a conduta praticada pelos sócios-gerentes que recolheram contribuições previdenciárias dos salários dos empregados da empresa executada (art. 20 da Lei n. 8.212/91) e não as repassaram ao INSS, pelo que se aplica o art. 135 do CTN" (STJ, REsp 989.724/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/03/2008). No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 938.101/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIM, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/11/2016; AgRg no REsp 1.371.547/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/09/2014.

V. Considerando-se a fundamentação do acórdão recorrido – no sentido de que preenchidos os requisitos ensejadores do redirecionamento da execução fiscal aos sócios-gerentes –, somente com o reexame do conjunto fático-probatório seria possível acolher a argumentação da parte recorrente, o que, efetivamente, encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

VI. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido.”

(STJ, AgInt no Recurso Especial nº 1.379.776/PR, Relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJE 23/10/2017)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCONTO. RETENÇÃO. INFRAÇÃO À LEI. CONFIGURAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS RECURSAIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Primeira Turma do STJ firmou entendimento de que constitui infração à lei prevista no art. 135 do CTN, e não mero inadimplemento da obrigação tributária, a conduta praticada pelo sócio-gerente que recolhe as contribuições previdenciárias dos salários dos empregados da empresa executada (art. 20 da Lei n. 8.212/91) e não as repassa ao INSS, o que respalda a legitimidade passiva dos sócios para o executivo fiscal em tela. Precedente: REsp 989.724/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJe 03/03/2008.

2. As razões de agravo interno indevidamente inovam a fundamentação recursal ao sustentar a ilegitimidade dos sócios com base na alegação de que teriam deixado o quadro societário antes da dissolução irregular da sociedade empresária e o excesso da execução, questões não trazidas no recurso especial.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no REsp 1371547/RS,  Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 16/09/2014, DJe 24/09/2014)

Na situação examinada, as Certidões de Dívida Ativa nº 35.418.909-3 e 35.418.911-5 englobam contribuições descontadas dos empregados e não repassadas ao Fisco (art. 30, I, "b" da Lei nº 8.212/1991), demonstrando, assim, que o fato se subsome às hipóteses do artigo 135 do CTN (Id. 42351814 - Pág. 10 e 22).

Há de se considerar, nesse caso, que os executados/agravantes não se desincumbiram do ônus de provar que não houve a caracterização de quaisquer circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, de modo que não há como se afastar, de plano, suas responsabilidades pelo débito cobrado.

Por fim, quanto ao argumento de que “não participaram do processo administrativo fiscal, tendo sido determinada a inclusão de seus nomes na CDA pela Procuradoria da Fazenda Nacional por ocasião da inscrição em Dívida Ativa, sem observância do devido processo legal e do contraditório”, cumpre observar que é desnecessária a juntada de cópia dos autos do processo administrativo à execução fiscal ou aos embargos correspondentes. E, considerando a via de defesa utilizada pelos executados (exceção de pré-executividade), descabe cogitar de produção de prova a respeito da matéria, requerendo-se, por exemplo, a juntada do documento.

A respeito da desnecessidade de juntada do processo administrativo, trago à colação os seguintes julgados do E.STJ, cuidando de dívidas fiscais originadas de obrigações constituídas (ou lançadas) por procedimentos variados:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO E NOTIFICAÇÃO.

1. Cuida-se originalmente de embargos à execução manejados pelo ora recorrente que contesta a validade da CDA que instrui o pleito executivo ante a ausência de prévio processo administrativo.

2. É pacífica a jurisprudência deste tribunal no sentido de que a aferição da certeza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa - CDA, bem como da presença dos requisitos essenciais à sua validade, conduz necessariamente ao reexame do conjunto fático-probatório do autos, medida inexequível na via da instância especial. Incidência da Súmula 7/STJ.

3. Ademais há nesta Corte jurisprudência consolidada no sentido de que a notificação do lançamento do IPTU e das taxas municipais ocorre com o envio da correspondente guia de recolhimento do tributo para o endereço do imóvel ou do contribuinte, com as informações que lhe permitam, caso não concorde com a cobrança, impugná-la administrativa ou judicialmente.

4. Nesse contexto, firmou-se também o entendimento de que milita em favor do fisco municipal a presunção de que a notificação foi entregue ao contribuinte, o que implica atribuir a este o ônus de provar que não recebeu o documento de cobrança.

5. Correto, portanto o entendimento fixado na origem, no sentido de que, nos tributos com lançamento de ofício, a ausência de prévio processo administrativo não enseja a nulidade das CDAs, porquanto cabe ao contribuinte o manejo de competente processo administrativo caso entenda incorreta a cobrança tributária e não ao fisco que, com observância da lei aplicável ao caso, lançou o tributo.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 370.295/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE EXIGIBILIDADE E LIQUIDEZ. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. CRÉDITO CONSTITUÍDO MEDIANTE DECLARAÇÃO. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR, CONSOLIDADA NA SÚMULA 436/STJ. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA EXECUÇÃO. RAZÃO FUNDAMENTADA EM DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INSUSCETÍVEL DE CONHECIMENTO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. In casu, a recorrente pleiteia o reconhecimento da nulidade da CDA, ao argumento de que o título não respeitou as determinações legais; no entanto, o Tribunal a quo, após a análise do conjunto fático e das alegações da executada, concluiu pela higidez do título executivo, por atender as especificações próprias da sua espécie.

2. Para se chegar à conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame das provas carreadas aos autos, o que, entretanto, encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial; neste caso, a alegada higidez do CDA não é daquelas que se possa ver a olho desarmado, mas a sua constatação demandaria rigorosa análise.

3. No que diz respeito à ausência de processo administrativo, o entendimento do Tribunal de origem, de que o crédito exequendo foi constituído mediante declaração, dispensando a necessidade de notificação do contribuinte e instauração de processo administrativo, não difere ao da jurisprudência desta Corte Superior, consolidada em sua Súmula 436, segundo a qual a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

4. Por fim, quanto à cobrança simultânea de correção, juros de mora e multa de mora, o que caracterizaria o cunho confiscatório da execução, verifica-se que a alegação encontra-se sustentada em norma constitucional (art. 150, IV), insuscetível de conhecimento em sede de Recurso Especial, a teor do art. 105, III, da Constituição Federal.

5. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 533.917/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 27/10/2015)

É também importante frisar que essas dívidas fiscais estão devidamente anotadas em registros públicos, e são dotadas de liquidez e certeza nos moldes constantes do título executivo extrajudicial manuseado, motivo pelo qual o executado não é surpreendido pela execução fiscal. Há sempre medidas antecedentes à propositura da ação executiva, à disposição do conhecimento do devedor, começando pelo surgimento da própria obrigação e de suas inerentes responsabilidades (do credor e do devedor), passando por medidas de formalização de quantitativos (p. ex., DCTFs, GFIPs, e obrigações tributárias acessórias atribuídas pela lei a contribuintes, e autos de infração lavrados pela administração pública), chegando à inscrição nos registros de dívida ativa.

Nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, a fase de inscrição em dívida ativa serve para validar a regularidade formal e material da obrigação fiscal não paga, tanto que suspende a prescrição para a ação executiva, por 180 dias, ou até a distribuição do feito (é verdade, apenas em se tratando de cobranças não tributárias, dado ao contido na Súmula Vinculante 8, do E.STF). Com natureza de ato de controle administrativo da legalidade da exigência fiscal, o conteúdo da inscrição em dívida ativa ostenta presunção relativa de validade e de veracidade, dando liquidez e certeza ao que nela consta, e disso advém a prerrogativa de a Fazenda Pública extrair certidão de dívida ativa (CDA), que toma a forma de título executivo extrajudicial e lastreia a ação de execução fiscal, nos termos da Lei nº 6.830/1980.

Portanto, a CDA é resultante de ato administrativo que revela a inadimplência de obrigação pecuniária, desfrutando de presunção relativa de validade e de veracidade quanto à inexistência de causa modificativa, suspensiva ou extintiva da exigibilidade do montante nela indicado (principal e acréscimos legais), assim como em relação aos demais dados nela indicados. Tratando-se de presunção relativa de certeza e liquidez, o art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980 impõe ao devedor o ônus de apresentar prova inequívoca contrária à imposição, sob pena de a ação executiva prosseguir com a exigência forçada da dívida (inclusive penhora e hasta pública).

Os preceitos específicos da Lei nº 6.830/1980 têm preferência em relação às disposições gerais da lei processual civil (aplicadas subsidiariamente e, apenas em alguns casos, com eficácia jurídica prioritária em razão do diálogo de fontes normativas voltado aos seus propósitos positivados). Contudo, mesmo cuidando de exigências de dívidas fiscais (tributárias e não tributárias), a Lei nº 6.830/1980 expressamente conjuga preceitos normativos relativos às responsabilidades contidos na legislação tributária (notadamente o art. 186, e os arts. 188 a 192, do Código Tributário Nacional), bem como na legislação civil e comercial.

Dada a presunção relativa de validade e de veracidade dos dados que constam da CDA (art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980), ao solucionar controvérsia sobre a responsabilidade do sócio-gerente (cujo nome consta nesse título executivo extrajudicial) para responder por débitos da pessoa jurídica, o E.STJ firmou duas Teses ao julgar o REsp 1104900/ES: a) Tema 103, “Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'”; b) Tema 104 (cujo conteúdo é o mesmo da Súmula 393), “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”. A ementa desse REsp 1104900/ES está assim redigida:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

As conclusões do E.STJ (Tema 103 e Súmula 393) são coerentes com a impossibilidade de a mera existência de dívida implicar, por si só, em exceção à regra geral de limitação de responsabilidade patrimonial de sócio, gerente ou administrador em relação a dívidas da pessoa jurídica (p. ex., Súmula 430 e Tema 630, do mesmo E.Tribunal), e ou de eles serem sempre solidários com as dívidas da empresa (p.ex, Tema 13 do E.STF, sobre o art. 13 da Lei nº 8.620/1993). Partindo da presunção relativa de validade e de veracidade dos dados da CDA, é do sócio o ônus de afastar sua responsabilidade.

No caso dos autos, na estreita via do agravo de instrumento, não constam provas sobre a suposta inclusão dos responsáveis por ato unilateral da Procuradoria da Fazenda Nacional.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração, apenas com o fim de aclarar os pontos acima indicados, sem alteração do desfecho do julgado.

É o voto.