V O T O

Ainda ao início, anoto o interesse processual da parte impetrante em relação às verbas de indenizações do art. 9º da Lei nº 7.238/84 e do art. 479 da CLT , anotando que o mero fato da existência de previsão legal excluindo determinadas verbas da base de cálculo da exação não infirma a hipótese de cobrança pela Administração, tanto que mesmo havendo disposição expressa não faltam exemplos de feitos em que a União sustenta a exigibilidade das contribuições previdenciárias sobre respectivas verbas, por outro lado não comprovando a União a inexistência de cobrança.

Ainda ao início, registro a impertinência do alegado no recurso da União no tocante aos "valores descontados da remuneração do trabalhador com habitualidade - coparticipação" (Id 264747875), que versa matéria estranha à lide.

Isto estabelecido, passo ao exame da questão da exigibilidade da exação.

O auxílio-creche/babá está previsto no art. 389, § 1º da CLT. Referido dispositivo legal preceitua que o empregador, quando o estabelecimento de trabalho tenha no mínimo 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos, providencie local apropriado onde possam ser deixados os seus filhos no período de amamentação e no § 2º do mesmo artigo de lei a norma abre a possibilidade de o empregador cumprir a exigência mantendo convênio com empresas que terceirizem o serviço.

Tal matéria também foi disciplinada no âmbito do Ministério do Trabalho pela Portaria nº 3.296/86, que autorizou as empresas e os empregadores a adotarem o sistema de reembolso-creche, em substituição à exigência contida no artigo 389 da CLT.

Assim, em se tratando de uma obrigação patronal, o reembolso aos empregados das despesas comprovadas a título de creche não pode sofrer a incidência de contribuição previdenciária, pois tem nítido caráter indenizatório.

A própria Lei de custeio da Previdência Social, em seu artigo 28, I, § 9º, "s", assim dispõe:

"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

(...).

§ 9º. Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas."

Nesse sentido, os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. ABONO ASSIDUIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA.

I - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não incide contribuição previdenciária, a cargo do empregador, sobre as verbas pagas a título de abono assiduidade, folgas não gozadas, auxílio-creche e convênio saúde. Precedentes: REsp 1.620.058/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 3/5/2017; REsp 1.660.784/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 20/6/2017;

AgRg no REsp 1.545.369/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 24/2/2016.

II - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1624354/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 21/08/2017);

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-CRECHE. VERBA INDENIZATÓRIA QUE NÃO INTEGRA O SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. SÚMULA 310/STJ. EXISTÊNCIA DE ACORDO COLETIVO E AUTORIZAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

O auxílio-creche não integra o salário de contribuição (Súmula 310/STJ).

O auxílio-creche é indenização, e não remuneração. Ele indeniza em razão de se privar a empregada de um direito inerente à sua própria condição; é necessário que pague alguém para cuidar de seu filho durante a jornada de trabalho em razão da falta da creche que o empregador está obrigado a manter, nos termos do art. 389, § 1º da CLT. Assim, tal verba não integra o salário-de-contribuição.

A Primeira Seção, ao analisar o tema, asseverou que o reembolso de despesas com creche não é salário utilidade, auferido por liberalidade patronal, mas sim um direito do empregado e um dever do patrão para a manutenção de creche ou a terceirização do serviço e que o único requisito para o benefício é estruturar-se com direito é a previsão em convenção coletiva e autorização da Delegacia do Trabalho, o que ocorre na hipótese dos autos. Agravo regimental improvido."

(AgRg no REsp 986284/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJE 12.12.2008);

"PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. AUXÍLIO-CRECHE. NATUREZA INDENIZATÓRIA.

1 - O reembolso das despesas com creche, chamado de AUXÍLIO-CRECHE, não é salário utilidade, auferido por liberalidade patronal.

2- É um direito do empregado e um dever do patrão à manutenção de creche ou a terceirização do serviço (art. 389, §1º, da CLT).

O benefício, para estruturar-se como direito, deverá estar previsto em convenção coletiva e autorizado pela Delegacia do Trabalho (Portaria do Ministério do Trabalho 3296, de 03.09.86). Em se tratando de direito, funciona o auxílio-creche como indenização, não integrando o salário de contribuição para a Previdência (EREsp 41322/RS). Embargos de divergência providos."

(EREsp 394530/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 28.10.2003, p. 185);

 
APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO. VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO. VALE REFEIÇÃO. GRATIFICAÇÃO NATALINA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E TRANSFERÊNCIA. AUXÍLIO CRECHE/BABÁ. ABONO SALARIAL. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 9º DA LEI Nº 7.238/1984. INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 479 DA CLT. COOPERATIVAS DE TRABALHO. COMPENSAÇÃO. 
- Defende a União a necessidade de prova pré-constituída em mandado de segurança. Conforme jurisprudência da Primeira Seção do STJ, objetivando a impetrante obter declaração de inexigibilidade de tributo para fins de compensação, basta que seja demonstrada a condição de credora tributária.
- O benefício do vale-transporte foi instituído pela Lei nº 7.418/85, a qual prevê expressamente que a verba não possui natureza salarial, entendimento que não se altera caso o benefício seja pago em pecúnia, conforme entendimento do E. STJ. 
- O § 9º, alínea s, do art. 28 da Lei 8.212/91, prevê que não integra o salário de contribuição o reembolso creche, observado o limite máximo de seis anos de idade. Inaplicável, para fins de incidência na base de cálculo de contribuição previdenciária, o disposto no inciso XXV do art. 7º da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 53/2006, quanto à garantia de assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até os 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas.
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-O dispositivo legal que permitia a cobrança de contribuição previdenciária de 15% sobre as faturas de cooperativas de trabalho foi suspenso pelo C. STF (Lei 8.212/91, art. 22, IV, incluído pela Lei nº 9.876/99). Evidente, portanto, a não incidência da contribuição acerca desta verba.
- O pagamento de adicional às horas extraordinárias é previsto pelo artigo 7º, XVI, da Constituição Federal e deve corresponder, no mínimo, a cinquenta por cento do valor da hora normal. Trata-se de verdadeiro acréscimo à hora normal de trabalho como retribuição ao trabalho além da jornada normal, restando evidenciada sua natureza remuneratória. Legítima a incidência tributária sobre o respectivo valor.
- Com relação aos valores pagos a título de adicional noturno/periculosidade/insalubridade, tanto o C. STJ quanto esta E. Corte têm se manifestado no sentido de que tais verbas integram a remuneração do empregado, representando base de cálculo para as contribuições previdenciárias previstas pela Lei 8.212/91. 
- Os valores pagos a título de adicional de transferência e o adicional por tempo de serviço devem ser objeto de incidência da contribuição previdenciária em razão de sua natureza remuneratória. Precedentes do C. STJ. 
- Legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de 13º salário, ante sua evidente natureza remuneratória. Precedente do C. STF.
- A compensação deverá observar a legislação pertinente, só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e o crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic, observado o prazo prescricional quinquenal (artigo 168 do CTN).
- De ofício, declarada a falta de interesse de agir quanto ao auxílio-educação, adicional do art. 9º da Lei 7.238/84, adicional do art. 479 da CLT. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas. Apelação da impetrante improvida.
(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005560-33.2020.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal ANTONIO MORIMOTO JUNIOR, julgado em 08/11/2023, Intimação via sistema DATA: 10/11/2023);
                                        

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SINDICATO. LEGITIMIDADE. TRIBUTÁRIO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AFASTAMENTO DO TRABALHO EM RAZÃO DE DOENÇA OU ACIDENTE. AUXÍLIO-BABÁ E AUXÍLIO-CRECHE. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
- A jurisprudência já assentou entendimento segundo o qual as associações de classe e os sindicatos possuem ampla legitimidade para atuarem como substitutos processuais da categoria, quer nas ações ordinárias, quer nas coletivas, na fase de conhecimento, na liquidação e na execução, até mesmo para a defesa de direitos individuais homogêneos.
- O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a vedação do art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 7.347/85 restringe-se a ação civil pública, não havendo inadequação da via eleita. Além da comprovação de autorização da assembleia para propositura desse mandado de segurança ser dispensada, por terem os sindicatos legitimidade extraordinária para a defesa dos direitos e interesses da categoria que representam.
- Há entendimento pacificado na jurisprudência pátria que não deve incidir contribuição previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias do afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente, uma vez que tal verba não possui natureza remuneratória, mas sim indenizatória.
- No que diz respeito ao auxílio-creche, previsto no art. 389, § 1º, da CLT, a jurisprudência também se encontra pacificada no sentido de que tal benefício possui natureza indenizatória, razão pela qual não integra o salário de contribuição, nos termos da Súmula 310 do STJ, não se havendo falar em incidência de contribuição previdenciária.
- O mesmo entendimento deve ser adotado em relação ao auxílio-babá, tendo em vista que, da mesma forma, não possuem natureza salarial, de sorte que sobre eles não deve incidir contribuição previdenciária.
- Até a entrada em vigor da Lei Complementar 110/2005, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. Entretanto, com a entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, quando a demanda for ajuizada depois de 09.05.2005, afasta-se a regra prescricional denominada "cinco mais cinco", aplicando-se, portanto, a prescrição quinquenal do art. 3º da referida Lei Complementar.
- Percebe-se que, em relação às contribuições previdenciárias, não há previsão legal para a compensação entre tributos de espécies diversas, nem mesmo com o advento da Lei n. 11.457/07, a qual unificou as atribuições da Secretaria da Receita Federal, bem como de tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais na Secretaria da Receita Federal do Brasil, uma vez que a própria lei, em seu art. 26, parágrafo único, vedou a aplicação do mencionado art. 74 da Lei n. 9.430/96.
- Aplica-se ao caso o disposto no art. 170-a, do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, que estabelece ser vedada a compensação "mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", porquanto a ação foi ajuizada na vigência da referida lei.
- Nesse sentido é a orientação firmada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça: 1ª Seção, REsp n. 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.08.10, DJe 02.09.10.
- Remessa oficial e apelação parcialmente provida para alterar os critérios de compensação e de prescrição.
(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 338558 - 0012183-65.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO, julgado em 08/10/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/10/2019);                                       

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO DOENÇA/ACIDENTE. FÉRIAS INDENIZADAS. AUXÍLIO CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO MATERNIDADE. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE MESMA DESTINAÇÃO E ESPÉCIE. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC.

1. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC, sobre a incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de salário-maternidade e a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014).

2. Não há incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de salário-educação (auxílio-educação) (STJ, AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013).

3. O auxílio-creche não remunera o trabalhador, mas o indeniza por ter sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1º, da CLT. Dessa forma, como não integram o salário-de-contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido é a jurisprudência do STF: ARE N. 639337AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, j. 23/08/2011, DJE 15/09/2011, pág. 125; RE n. 384201AgR/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, 1ª Turma, j. 26/04/2007, DJE 03/08/2007, pág. 890.

4. Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º, "d", da Lei n. 8.212/91. Nesse sentido: TRF3, AI n. 2008.03.00.035960-6, Rel. Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, j. 24/09/2008; AMS n. 2011.61.10.003705-6, Rel. Des. Fed. ANTÔNIO CEDENHO, j. 27/05/2013.

5. O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional nos termos do art. 66 da Lei n. 8.383/91, porquanto o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 11.457/2007 exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei n. 9.430/96.

6. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

7. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS, representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005.

8. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva restituição ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.

9. Apelação, recurso adesivo e remessa oficial não providas.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 367804 - 0001091-17.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 13/06/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/06/2017).

Sobre as verbas pagas pelo empregador ao empregado a título de auxílio-educação, o Eg. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico de não comporem a base de cálculo da contribuição previdenciária:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA.
1. A orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a contribuição previdenciária não incide sobre o auxílio-educação, visto que contribui para a formação intelectual dos trabalhadores.
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1672255/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 31/03/2022);
 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS INDENIZADAS. AUXÍLIO-NATALIDADE. AUXÍLIO-FUNERAL.AUXÍLIO-EDUCAÇÃO.VALE-TRANSPORTE. DIÁRIAS EM VALOR NÃO SUPERIOR A 50% DA REMUNERAÇÃO MENSAL. GRATIFICAÇÃO POR ASSIDUIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. ABONO DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. I - Na origem, o Município de Araripe/CE ajuizou ação ordinária visando o reconhecimento do seu direito de proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias sobre a folha salarial dos servidores vinculados ao Regime Geral de Previdência - RGPS, excluindo da base de cálculo as verbas adimplidas a título de aviso prévio indenizado, 13º salário proporcional ao aviso prévio, salário-maternidade, férias gozadas, férias indenizadas, abono de férias, auxílio-educação, auxílio-natalidade e funeral, gratificações dos servidores efetivos que exerçam cargo ou função comissionada, diárias em valor não superior a 50% da remuneração mensal, abono (ou gratificação) assiduidade e gratificação de produtividade, adicional de transferência e vale-transporte, ainda que pago em espécie. II - Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o recorrente apenas pretende rediscutir a matéria de mérito já decidida pelo Tribunal de origem, inexistindo omissão, obscuridade, contradição ou erro material pendente de ser sanado. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, por expressa vedação legal. Precedentes: REsp n. 1.598.509/RN, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 17/8/2017 e AgInt no REsp n. 1.581.855/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/5/2017, DJe 10/5/2017. IV - A jurisprudência desta Corte Superior assentou o posicionamento de que não é possível a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-natalidade e auxílio-funeral, já que seu pagamento não ocorre de forma permanente ou habitual, pois depende, respectivamente, do falecimento do empregado e o do nascimento de seus dependentes. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.586.690/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 23/6/2016 e AgRg no REsp n. 1.476.545/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 2/10/2015. V - O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada quanto à não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-educação. Precedentes: REsp n. 1.586.940/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/5/2016, DJe de 24/5/2016 e REsp n. 1.491.188/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/11/2014, DJe de 19/12/2014. VI - o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado segundo o qual a verba auxílio-transporte (vale-transporte), ainda que paga em pecúnia, possui natureza indenizatória, não sendo elemento que compõe o salário, assim, sobre ela não deve incidir contribuição previdenciária. Precedentes: REsp n. 1.614.585/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/9/2016, DJe 7/10/2016 e REsp n. 1.598.509/RN, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 17/8/2017. VII - Esta Corte Superior também considera indevida a exação de contribuição previdenciária sobre as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% da remuneração mensal. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp n. 1.137.857/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/4/2010, DJe 23/4/2010 e EDcl no AgRg no REsp n. 971.020/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/12/2009, DJe 2/2/2010. VIII - O Superior Tribunal de Justiça também tem jurisprudência firmada quanto à não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o denominado abono assiduidade. Precedentes: REsp n. 1.580.842/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/3/2016, DJe de 24/5/2016 e REsp n. 743.971/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 3/9/2009, DJe de 21/9/2009. ............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. X - Recurso especial parcialmente provido. ..EMEN:
(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1806024 2019.00.86110-1, FRANCISCO FALCÃO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:07/06/2019 ..DTPB:.)                  

Destaco, ainda, precedentes desta Corte:                                    

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. COMPENSAÇÃO. EXTRA PETITA.

- A questão levantada pela União em preliminar, quanto à suposta falta de interesse de agir por ausência de comprovação, pela impetrante, de sua qualidade de contribuinte, foi objeto do primeiro recurso de apelação, cujo acórdão transitou em julgado. Apelação não conhecida, neste ponto.

- Auxílio-educação, verba desonerada da incidência de contribuições previdenciárias e de terceiros, desde que observados os requisitos previstos no art. 28, §9º, "t", da Lei nº 8.212/1991.

- O pedido limitou-se à declaração de inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre verbas trabalhistas. A declaração de direito à compensação na sentença extrapola os limites do pedido.

- Apelação da União conhecida em parte e improvida. Remessa necessária provida em parte.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001368-05.2018.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 10/08/2023, Intimação via sistema DATA: 14/08/2023);

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE, AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
Primeiros quinze dias que antecedem à concessão do auxílio-doença/acidente e auxílio-educação: não incide contribuição previdenciária patronal. Compensação. Possibilidade. Remessa necessária parcialmente provida.
 
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5003216-98.2020.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 27/09/2021, Intimação via sistema DATA: 27/09/2021);
                                        

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. HONORÁRIOS RECURSAIS: NÃO CABIMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

2. Na redação original do dispositivo, anterior à EC nº 20/98, a contribuição em tela podia incidir apenas sobre a folha de salários. Vê-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa.

3. A tentativa de impor a tributação das parcelas indenizatórias, levada a cabo com a edição da MP n. 1.523-7 e da MP n. 1.596-14, restou completamente afastada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN n. 1.659-6/DF, bem como pelo veto ao § 2º do artigo 22 e ao item "b" do § 8º do artigo 28, ambos da Lei nº 8.212/1991, dispositivos incluídos pela Lei nº 9.528/1997.

4. A definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa.

5. Quanto ao auxílio-educação, os gastos da empresa com a educação dos empregados não integram o salário de contribuição e, sendo assim, não podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária prevista no inciso I do artigo 22 da Lei nº 8.212/1991. Precedentes.

6. Considerando que o recurso foi interposto sob a égide do CPC/1973 e, nos termos do Enunciado Administrativo nº 7, elaborado pelo Superior Tribunal de Justiça para orientar a comunidade jurídica acerca da questão do direito intertemporal, tratando-se de recurso interposto contra decisão publicada anteriormente a 18/03/2016, não é possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do artigo 85, § 11, do CPC/2015.

7. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1337685 - 0032978-05.2004.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 05/09/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/09/2017).

Registro a impertinência do quanto alegado pela União no sentido de que "(...) Não se pode admitir a não incidência sobre valores a título de auxílio creche, auxílio-babá e o auxílio pré-escolar para filhos de seus empregados com idade superior a 5 (cinco) anos" e em relação ao auxílio-educação "impondo-se a verificação, para fins de sua exclusão, o preenchimento dos requisitos previstos no art. 28, §9º, t da Lei 8.212/91" (Id 264747875), porquanto o objeto da presente ação recai na incidência ou não de contribuição previdenciária sobre referidas rubricas, matéria que se resolve com aplicação da jurisprudência do E. STJ e desta Corte sem que nada possa ser interpretado em termos de extensão da hipótese de não-incidência para além dos limites demarcados na lei. Vale dizer, o pronunciamento judicial reconhecendo a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche/babá e auxílio-educação somente pode ter alcance dentro dos contornos da legislação e requisitos previstos para as mencionadas verbas.

No que diz respeito à contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação quando pago habitualmente em pecúnia ou ticket/cartão, a jurisprudência firmou orientação no sentido da exigibilidade da exação por ter referida verba natureza salarial:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM PECÚNIA, TÍCKETS OU VALE-ALIMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA.

1. Conforme entendimento deste Superior Tribunal, "o auxílio-alimentação pago in natura não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT; por outro lado, quando pago habitualmente e em pecúnia, incide a referida contribuição, como ocorre na hipótese dos autos em que houve o pagamento na forma de tíckets. Precedentes: REsp 1.196.748/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 28/09/2010; AgRg no Ag 1.392.454/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/11/2011; AgRg no REsp 1.426.319/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 13/05/2014." (AgRg no REsp 1.474.955/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 14/10/2014) 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1446149/CE, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016);

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM ESPÉCIE COM HABITUALIDADE. INCIDÊNCIA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O auxílio-alimentação, pago em espécie e com habitualidade, por meio de vale-alimentação ou na forma de tickets, tem natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária.

III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.591.058/GO, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/12/2016, DJe de 3/2/2017.)

Todavia, com a entrada em vigor da Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, foi dada nova redação ao §2º do artigo 457 da CLT, assim dispondo:

§ 2^o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.                (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

Verifica-se que, por expressa previsão legal, os valores pagos pelo empregador, ainda que de forma habitual, a título de auxílio-alimentação não integram a remuneração do empregado e não constituem base de cálculo de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário, exceto em caso de pagamento em dinheiro.

No quadro que se apresenta, verifica-se que a partir da entrada em vigor da Lei 13.467/2017 não há mais se falar em incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio alimentação pago em ticket/cartão.

Neste sentido, precedentes desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. VALE ALIMENTAÇÃO. ASSISTÊNCIA MÉDICA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário-de-contribuição.

II. Dispõe o artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, que as remunerações do empregado que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

III. No tocante aos valores pagos pelo empregador a título de auxílio-alimentação em pecúnia (vale refeição ou ticket), observa-se que estes possuem caráter remuneratório e, consequentemente, compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça sob o rito dos recursos repetitivos. Por outro lado, com relação ao auxílio-alimentação pago mediante tíquete ou cartão alimentação, registre-se que a Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, modificou a redação do § 2º do artigo 457 da CLT, que passou a excluir o auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, do conceito de remuneração.

IV. O artigo 28, § 9º, alínea "q", da Lei n.º 8.212/91 expressamente exclui do salário-de-contribuição as verbas pagas a título de assistência médica, hospitalar, farmacêutica e odontológica.

V. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento. Embargos de declaração prejudicados.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5002561-18.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 04/08/2022, DJEN DATA: 10/08/2022);

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES AO SAT/RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. FÉRIAS INDENIZADAS. VALE-TRANSPORTE EM PECÚNIA. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. ASSISTÊNCIA MÉDICA. ADICIONAL DE HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FALTAS JUSTIFICADAS/ABONADAS. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. 

(...)

- Prevalece neste E.TRF (em julgamentos nos moldes do art. 942 do CPC/2015) a conclusão de que a isenção da contribuição patronal pertinente a alimentação paga em vale-refeição, tickets e assemelhados somente se dá após 11/11/2017 (com a eficácia da Lei nº 13.467/2017). De qualquer forma, incidem as contribuições sobre o pagamento em dinheiro. Quanto à coparticipação, importa destacar que o art. 3º da Lei nº 6.321/1976 e o art. 28, §9º, “c”, da Lei nº 8.212/1991, assim como o art. 457, §2º (na redação dada pela Lei nº 13.467/2017) e o art. 458, §3º, ambos da CLT, afirmam que o auxílio-alimentação integra o salário e, ao mesmo tempo, isentam essa verba de qualquer encargo trabalhista e previdenciário (exceto se dado em dinheiro), mas não permitem que o empregador reduza da contribuição patronal o que foi pago pelo empregado. 

(...)

 -Extinto o feito sem resolução do mérito, por falta de interesse processual, no tocante a parcela do pedido. Negado provimento à apelação da impetrante. Apelação da União e remessa necessária parcialmente providas.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5008593-03.2021.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 16/12/2022, Intimação via sistema DATA: 13/01/2023).

Quanto ao auxílio-alimentação in natura, o Eg. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, firmou o entendimento de que as cestas básicas fornecidas pelas empresas aos seus empregados não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, mesmo que o empregador não esteja incluído no Programa de Alimentação do Trabalhador:

"RECURSO ESPECIAL PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA INDEVIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA. SÚMULA 98/STJ. RECURSO REPETITIVO.

1. "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório" (Súmula 98/STJ).

2. Compete à Justiça Estadual processar e julgar litígios instaurados entre entidade de previdência privada e participante de seu plano de benefícios. Precedentes.

3. O auxílio cesta-alimentação estabelecido em acordo ou convenção coletiva de trabalho, com amparo na Lei 6.321/76 (Programa de Alimentação do Trabalhador), apenas para os empregados em atividade, não tem natureza salarial, tendo sido concebido com o escopo de ressarcir o empregado das despesas com a alimentação destinada a suprir as necessidades nutricionais da jornada de trabalho.

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5. Julgamento afetado à Segunda Seção com base no procedimento estabelecido pela Lei nº 11.672/2008 e pela Resolução STJ nº 8/2008.

6. Recurso especial provido".

(STJ, REsp 1207071/RJ, Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, 2ª Seção, j. 27/06/2012, DJe 08/08/2012).

No mesmo sentido, colaciono julgados dessa Corte:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DA ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO INCIDÊNCIA: AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. VALE ALIMENTAÇÃO PAGO IN NATURA. REEMBOLSO DE COMBUSTÍVEL (AUXÍLIO QUILOMETRAGEM). INCIDÊNCIA: FÉRIAS USUFRUÍDAS. HORA EXTRA E ADICIONAL. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. 13º SALÁRIO INDENIZADO. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. VALE ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA. QUEBRA DE CAIXA. DIA DO COMERCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A REMUNERAÇÃO DE AUTÔNOMOS. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC.

1. O mandado de segurança tem o objetivo, apenas, de garantir a compensação, de determinar que a autoridade administrativa aceite a compensação dos créditos não aproveitados. Isso nada tem a ver com produção de provas ou com efeitos patrimoniais pretéritos, tratando-se de matéria eminentemente de direito. Não se defere a compensação com efeito de quitação, apenas arredam-se os obstáculos postos pela Administração.

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11. A jurisprudência aponta para o entendimento de que, nas hipóteses em que o salário-alimentação é prestado in natura, não há incidência de contribuição previdenciária, pois descaracterizada a natureza remuneratória do auxílio em questão. Outrossim, não obstante os argumentos em contrário da apelante, é indiferente, em casos tais, estar a empresa vinculada ou não ao Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. O auxílio-alimentação é pago in natura pela empresa autora, por meio do fornecimento de cestas básicas, de forma que não incide sobre os valores gastos a tal título a contribuições previdenciárias.

12. No tocante ao auxílio alimentação pago em pecúnia, o STJ firmou entendimento no sentido de que possui caráter remuneratório, de maneira que é lídima a incidência de contribuição previdenciária sobre o mesmo. Precedentes.

.............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

22. Remessa necessária e apelação da União Federal (Fazenda Nacional) desprovidas. Apelação da parte impetrante parcialmente provida. 

(TRF 3ª Região, 1ª Turma,  ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000528-49.2018.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 30/08/2019, Intimação via sistema DATA: 04/09/2019);

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, 13º PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, ADICIONAL NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE, AUXÍLIO DOENÇA/ACIDENTE (PRIMEIROS 15 DIAS), AUXÍLIO CRECHE E AUXÍLIO BABÁ, PRÊMIOS E BONIFICAÇÕES, AJUDA DE CUSTO, ALIMENTAÇÃO IN NATURA E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO, CESTA BÁSICA, VALE TRANSPORTE, TRANSPORTE GRATUITO FORNECIDO PELO EMPREGADOR E RESSARCIMENTO DE DESPESAS DE TRANSPORTE, HORAS EXTRAS, BANCO DE HORAS, AUXILIO-EDUCAÇÃO (MATRÍCULA, MENSALIDADE, ANUIDADE, LIVROS E MATERIAL DIDÁTICO),TRANSPORTE DESTINADO AO DESLOCAMENTO PARA O TRABALHO E RETORNO EM PERCURSO SERVIDO OU NÃO PELO TRANSPORTE PÚBLICO, PRÓ-LABORE POR DIRETOR EMPRESÁRIO OU ACIONISTA, PREVIDÊNCIA PRIVADA, SEGURO DE VIDA E DE ACIDENTES PESSOAIS E SALÁRIO MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO.

- As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio doença/acidente (primeiros 15 dias), auxílio creche, alimentação in natura, cesta básica, vale transporte, transporte gratuito fornecido pelo empregador e ressarcimento de despesas de transporte,  auxílio-educação (matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático), transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno em percurso servido ou não pelo transporte público, não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória, mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte.

- É devida a contribuição sobre férias gozadas, 13º proporcional ao aviso prévio indenizado, adicional noturno, de periculosidade e de insalubridade, prêmios e bonificações, horas extras, banco de horas, previdência privada, salário maternidade, ajudas de custo, pró-labore por diretor empresário ou acionista, seguro de vida e de acidentes pessoais.

- Direito à compensação após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A, do CTN e com a ressalva estabelecida no art. 26, § único, da Lei n.º 11.457/07. Precedentes.

- Em sede de compensação ou restituição tributária aplica-se a taxa SELIC, que engloba juros e correção monetária, a partir de 1º de janeiro de 1996.

- Apelação da impetrante, Remessa oficial e apelação da União Federal  parcialmente providas.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 370835 - 0011846-66.2016.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO, julgado em 23/04/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/05/2019).                             

As verbas referentes às indenizações previstas no art. 9º da Lei nº 7.238/84 e art. 479 da CLT, tendo em vista o caráter indenizatório, não integram o salário de contribuição.

Destaco os seguintes julgados:

 
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DESTINADAS A TERCEIROS E FUNDO (SAT, SISTEMA “S”, INCRA E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. BOLSAS DE ESTUDO. INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 9º DA LEI Nº 7.238/1984. AUXÍLIO-TRANSPORTE. DIÁRIAS DE VIAGEM. FÉRIAS VENCIDAS E PROPORCIONAIS. 
1. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC/1973, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias (indenizadas ou gozadas), aviso prévio indenizado e nos primeiros quinze dias que antecedem a concessão de auxílio-doença.
2. Contata-se, assim, que os valores pagos a título de auxílio educação/bolsas de estudos, destinados a custear a educação dos empregados e de seus dependentes, não podem ser considerados como parte integrante do salário-de-contribuição e, portanto, não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária, posto que desprovidos de natureza salarial, não apresentando característica de habitualidade e tampouco de contraprestação ao empregado beneficiário.
3. Em relação à indenização paga pelo empregador ao empregado, ante a resilição do contrato de trabalho sem justa causa, instituída pelo artigo 9º, da Lei nº 7.238/1984, trata-se de verba que não constitui renda, sendo, portanto, insuscetível de tributação. Precedente.
4. O STJ, revendo posicionamento anterior, passou a afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte.
5. Quanto às verbas pagas a título de diárias de viagem e ajuda de custo que, até a vigência da Lei 13.419/2017, excedam a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à sua natureza remuneratória. Portanto, deverá a impetrante demonstrar ao fisco a observância aos limites legais no momento da compensação.
6. Quanto à verba referente às férias indenizadas (vencidas, proporcionais), resta claro que não são pagas em decorrência da contraprestação pelo trabalho ou tempo à disposição do empregador, mas sim como retribuição pela ausência de usufruto do direito ao descanso remunerado, do que exsurge cristalino o seu caráter indenizatório.
7. No mesmo sentido, sendo eliminada do ordenamento jurídico a alínea 'b' do § 8º do art. 28, vetada quando houve a conversão da MP n. 1.596-14 na Lei n. 9.528/97, é induvidoso que o abono de férias, nos termos dos artigos 143 e 144 da CLT, não integra o salário-de-contribuição.
8. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos (SAT, Sistema "S", INCRA, e Salário-Educação), uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
9. Remessa necessária e apelação não providas.
 
(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000720-58.2017.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 22/10/2019, Intimação via sistema DATA: 25/10/2019);

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERESSE PROCESSUAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL POR TRANSFERÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO LEI 7.238/84, ART. 9°. CONTRIBUIÇÃO SOBRE INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 479 CLT. FÉRIAS USUFRUÍDAS. COMPENSAÇÃO.
1. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP nº 1.230.957/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C), consolidou o entendimento de que não incide a contribuição sobre o aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias e os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador que antecedem o auxílio-acidente ou auxílio-doença.
3. Esta Corte já decidiu pelo caráter salarial do adicional de transferência.
4. A indenização prevista no artigo 9º da Lei nº 7.238/84 não compõe parcela salarial do empregado, pois não tem caráter de habitualidade, mas natureza meramente ressarcitória, paga com o objetivo de recompor o patrimônio do empregado desligado sem justa causa e, por esse motivo, não está sujeita à incidência da contribuição.
5. Não incide contribuição previdenciária sobre a indenização prevista no art. 479 da CLT, bem como a indenização prevista no artigo 9º, da Lei n. 7.238/84, por constituírem verbas de natureza indenizatória, conforme, aliás, previsto no art. 28 da Lei 8.212/91.
6. As férias usufruídas têm natureza salarial e sobre elas incide a contribuição previdenciária. Entendimento revisto em harmonia com o Superior Tribunal de Justiça, após o julgamento dos embargos de declaração no RESP n° 1322945, em 25/02/2015 e de julgados posteriores no âmbito da Primeira Seção daquela Corte Superior (EDcl nos EDcl nos EREsp 1238789/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 10.12.2014) e (AgRg nos EREsp 1441572/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 17.11.2014).
7. Aqueles que ajuizaram ações antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/2005 (09/06/2005) têm direito à repetição das contribuições recolhidas no período de dez anos anteriores ao ajuizamento da ação, limitada ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da nova lei (art. 2.028 do Código Civil). No tocante às ações ajuizadas após a vigência da mencionada Lei Complementar, o prazo prescricional é de cinco anos. (STF, RE 566.621).
6. Fica permitida a compensação após o trânsito em julgado, pois a ação foi proposta posteriormente à edição da LC 104/2001, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em regime de Recurso Repetitivo (543-C do CPC).
7. Quanto à possibilidade de compensação com tributos da mesma espécie, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela aplicabilidade da norma legal vigente no ajuizamento da ação, apreciando a causa pelo regime de recursos repetitivos (RESP 1137738, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01/02/2010)
8. No julgamento do Recurso Especial n. 111.175, sob o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008, o Superior Tribunal de Justiça consolidou posicionamento sobre a aplicação da taxa SELIC, a partir de 1º.01.1996, na atualização monetária do indébito tributário, que não pode ser acumulada com qualquer outro índice, seja de juros, seja de atualização monetária.
9. Apelações da União e da autora a que se nega provimento Remessa Oficial parcialmente provida.
(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1951915 - 0019286-55.2012.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 09/06/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/06/2015).

Em decisão proferida no RE nº 595.838/SP, julgado em 23.04.2014, o Tribunal Pleno do C. STF, leading case de repercussão geral declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 9.876/1999.

Cabe destacar o excerto do voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli, in verbis:

"Diante de tudo quanto exposto, é forçoso reconhecer que, no caso, houve extrapolação da base econômica delineada no art. 195, I, a, da Constituição, ou seja, da norma sobre a competência para se instituir contribuição sobre a folha ou sobre outros rendimentos do trabalho. Houve violação do princípio da capacidade contributiva, estampado no art. 145, § 1º, da Constituição, pois os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus associados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados.

Ademais, o legislador ordinário acabou por descaracterizar a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. A contribuição instituída pela Lei nº 9.876/99 representa nova fonte de custeio, sendo certo que somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99".

Portanto, não deve incidir contribuição sobre serviços prestados por cooperados por intermédio das cooperativas de trabalho. Neste sentido:

APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. HORA EXTRA. ADICIONAL NOTURNO. VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO. VALE REFEIÇÃO. GRATIFICAÇÃO NATALINA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E TRANSFERÊNCIA. AUXÍLIO CRECHE/BABÁ. ABONO SALARIAL. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 9º DA LEI Nº 7.238/1984. INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 479 DA CLT. COOPERATIVAS DE TRABALHO. COMPENSAÇÃO. 
- Defende a União a necessidade de prova pré-constituída em mandado de segurança. Conforme jurisprudência da Primeira Seção do STJ, objetivando a impetrante obter declaração de inexigibilidade de tributo para fins de compensação, basta que seja demonstrada a condição de credora tributária.
- O benefício do vale-transporte foi instituído pela Lei nº 7.418/85, a qual prevê expressamente que a verba não possui natureza salarial, entendimento que não se altera caso o benefício seja pago em pecúnia, conforme entendimento do E. STJ. 
- O § 9º, alínea s, do art. 28 da Lei 8.212/91, prevê que não integra o salário de contribuição o reembolso creche, observado o limite máximo de seis anos de idade. Inaplicável, para fins de incidência na base de cálculo de contribuição previdenciária, o disposto no inciso XXV do art. 7º da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 53/2006, quanto à garantia de assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até os 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas.
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-O dispositivo legal que permitia a cobrança de contribuição previdenciária de 15% sobre as faturas de cooperativas de trabalho foi suspenso pelo C. STF (Lei 8.212/91, art. 22, IV, incluído pela Lei nº 9.876/99). Evidente, portanto, a não incidência da contribuição acerca desta verba.
- O pagamento de adicional às horas extraordinárias é previsto pelo artigo 7º, XVI, da Constituição Federal e deve corresponder, no mínimo, a cinquenta por cento do valor da hora normal. Trata-se de verdadeiro acréscimo à hora normal de trabalho como retribuição ao trabalho além da jornada normal, restando evidenciada sua natureza remuneratória. Legítima a incidência tributária sobre o respectivo valor.
- Com relação aos valores pagos a título de adicional noturno/periculosidade/insalubridade, tanto o C. STJ quanto esta E. Corte têm se manifestado no sentido de que tais verbas integram a remuneração do empregado, representando base de cálculo para as contribuições previdenciárias previstas pela Lei 8.212/91. 
- Os valores pagos a título de adicional de transferência e o adicional por tempo de serviço devem ser objeto de incidência da contribuição previdenciária em razão de sua natureza remuneratória. Precedentes do C. STJ. 
- Legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de 13º salário, ante sua evidente natureza remuneratória. Precedente do C. STF.
- A compensação deverá observar a legislação pertinente, só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e o crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic, observado o prazo prescricional quinquenal (artigo 168 do CTN).
- De ofício, declarada a falta de interesse de agir quanto ao auxílio-educação, adicional do art. 9º da Lei 7.238/84, adicional do art. 479 da CLT. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas. Apelação da impetrante improvida.
(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005560-33.2020.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal ANTONIO MORIMOTO JUNIOR, julgado em 08/11/2023, Intimação via sistema DATA: 10/11/2023)

Em relação à verba abono salarial (parcela única), quando pago pelo empregador sem habitualidade, não há a incidência da contribuição previdenciária.

Neste sentido, destaco os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ABONO ÚNICO PREVISTO EM CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte pacificou a orientação de que o abono recebido sem habitualidade não compõe a base de cálculo do salario contribuição. Precedentes: AgInt no REsp 1.49.237/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 1°/6/2021, DJe 17/6/2021; e AREsp 1.223.198/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/3/2019, DJe 15/3/2019.

2. Hipótese em que o tribunal regional reconheceu a eventualidade da verba, mas entendeu pela incidência da exação, sob o único fundamento de que os abonos não estavam expressamente desvinculados do salário por força de lei. Inaplicabilidade da Súmula 7/STJ.

3. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.698.129/SP, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 29/9/2021.);

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ÚNICO. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A Primeira Turma, em processo conexo, entendeu por dar provimento ao agravo e determinar sua conversão em recurso especial, sob o fundamento de que o Superior Tribunal de Justiça pode "conferir nova qualificação jurídica a um fato, uma vez que sua errônea definição pode impedir que sobre ele incida a regra jurídica adequada" (AgInt no AREsp 1065148/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 30/05/2018). 2. Neste agravo em recurso especial deve ser dada a mesma solução, de modo a permitir o conhecimento da insurgência recursal.

3. A jurisprudência de ambas as Turmas desta Corte é firme no sentido de que o abono recebido em parcela única (sem habitualidade), previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário contribuição. Precedentes: REsp 819.552/BA, Rel. p/acórdão Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ de 4/2/2009; REsp 1.062.787/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJ de 31/8/2010; REsp 1.155.095/RS, Rel. Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ de 21/6/2010; REsp 434.471/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 14/2/2005.

4. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.

(AREsp 1223198/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 15/03/2019);

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECADÊNCIA. ABONO ANUAL. VALE-TRANSPORTE EM PECÚNIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO AUTÔNOMO. ARTIGO 22, III, DA LEI Nº 8.212/91. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA. ADICIONAL DE 0,2%. LITIGAÂNCIA DE MÁ-FÉ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Em face do disposto no artigo 14 da Lei n. 13.105/2015, aplica-se a esse processo o CPC/73.

2. Parte das competências abrangidas pelos autos de infração já havia sido alcançada pela decadência tributária por ocasião de sua lavratura. Inteligência da Súmula Vinculante nº 8 do STF.

3. Conforme iterativa jurisprudência do STJ, o valor pago a título de abono único previsto em Convenção Coletiva de Trabalho, em razão do seu caráter eventual, não integra a remuneração, e, por consequência, não sofre incidência de contribuição previdenciária.

4. Seja pago em dinheiro ou sob a forma de vale-transporte, tal benefício não deve sofrer a incidência da contribuição, dado o seu caráter indenizatório.

5. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que após a EC nº 20/98 (Reforma da Previdenciária), a matéria disciplinada pela Lei Complementar nº 84/96, objeto da impugnação, passou a poder ser regulamentada por Lei Ordinária, razão pela qual sua revogação pela Lei n° 9.876/99 não contraria a Constituição Federal. Legitima a majoração da alíquota da contribuição previdenciária dos autônomos.

6. Conforme se depreende do acórdão representativo da controvérsia (REsp 977.058/RS, Primeira Seção, DJe 10/11/2008), o Superior Tribunal de Justiça decidiu considerar inequívoca a higidez da contribuição adicional de 0,2% destinada ao INCRA.

7. Litigância de má-fé do autor não configurada.

8. Quanto aos honorários advocatícios, tendo cada litigante sido parcialmente vencedor e vencido quanto ao objeto da lide, deve ser mantida a sucumbência recíproca (CPC/73, art. 21, caput).

9. Apelação da Fazenda Nacional e reexame necessário desprovidos. Apelação da autora parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1630581 - 0023211-69.2006.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 21/05/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/05/2019);

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO (Art. 1.021, § 1º e 3º DO CPC DE 2015). PRESSUPOSTOS. OBRIGATORIEDADE DE IMPUGNAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICAS (Art. 489 DO CPC DE 2015). IRRESIGNAÇÃO GENÉRICA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, VALORES PAGOS NO PERÍODO DE 15 DIAS QUE ANTECEDE A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE, AUXÍLIO-EDUCAÇÃO, AUXÍLIO-TRANSPORTE, AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA, ABONO-ASSIDUIDADE E ABONO ÚNICO ANUAL. NÃO INCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

1 - Ao dever do juiz de fundamentar adequadamente (de forma específica) a decisão que profere na forma do art. 1.021, §3º c/c art. 489 corresponde o ônus da parte agravante em aduzir a sua impugnação também de forma específica (art. 1.021, §1º do CPC de 2015), indicando concretamente o fundamento da decisão agravada contra o qual se dirige, inadmitindo-se, pois, reavivar razões genéricas vinculadas exclusivamente a fundamentos já afastados por aquela decisão.

2 - Não incide contribuição previdenciária patronal e ao SAT/RAT sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado, valores pagos no período de 15 dias que antecede a concessão do auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, auxílio-transporte, auxílio-alimentação in natura, abono-assiduidade e abono único anual. Precedentes do STJ.

3 - Agravo interno desprovido.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 363100 - 0001061-44.2015.4.03.6144, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 04/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/07/2017).

No tocante à verba adicional de transferência, o entendimento firmado pela jurisprudência é de incidência da contribuição previdenciária por ter referida verba natureza remuneratória, conforme se verifica dos precedentes do E. STJ a seguir transcritos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS. NOTURNO, PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E DE TRANSFERÊNCIA. INCIDÊNCIA. ADICIONAIS DE DIFÍCIL ACESSO E DE REPRESENTAÇÃO. LEI LOCAL. EXAME. INVIABLIDADE.
1. Consolidou-se na Primeira Seção desta Corte Superior o entendimento de que, em razão da natureza remuneratória, incide a contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência; as horas extras e seu respectivo adicional. Precedentes.
2. A base de cálculo da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas denominadas adicional de difícil acesso e de representação foi dirimida pelo Tribunal a quo com base na Lei Municipal n. 88/2003, o que torna inviável a análise da impugnação feita em recurso especial, nos termos da Súmula 280 do STF.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 1.795.147/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022);
 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS GOZADAS, ABONO DE FALTAS E ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.

1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não fica caracterizada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre férias gozadas, faltas abonadas e adicional de transferência.

3. Agravo não provido.

(STJ, AgInt no AREsp 1650746/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2021, DJe 26/02/2021).

Não é outro o entendimento perfilhado por esta E. Corte, conforme se verifica nos seguintes julgados:                                           

             
 
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. VALE-REFEIÇÃO PAGO EM DINHEIRO. ABONO SALARIAL. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. GRATIFICAÇÃO NATALINA. DEVIDAS AS CONTRIBUIÇÕES PATRONAIS.
- Quanto às verbas pagas a título de adicional noturno, periculosidade e insalubridade, horas extras e o respectivo adicional, deve-se considerar que integram a remuneração do empregado. Afinal, constituem contraprestação devida pelo empregador, por imposição legal, em decorrência dos serviços prestados pelo obreiro em razão do contrato de trabalho. Constituem, portanto, salário-de-contribuição, para fins de incidência da exação prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.
- Quanto aos valores pagos aos empregados a título de adicional de transferência, entendo que têm natureza salarial, estando sujeitos à incidência da contribuição previdenciária. Neste sentido, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça: AgInt no REsp n. 1.969.957/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/5/2022, DJe de 19/5/2022.
- A legislação considera como pagamento do vale-alimentação aqueles casos em que a empresa (inscrita ou não no PAT): (i) mantém serviço próprio de preparo e distribuição de refeições; (ii) terceiriza o preparo de alimentos e/ou a distribuição de alimentos; (iii) fornece ticket ou vale para que o empregado efetue compras em supermercados ou utilize em restaurantes. Todos esses meios são equiparados para a não incidência de contribuições previdenciárias, de FGTS e de IRPF. Quando o empregador (mesmo sem PAT) adere a programa formalizado de tickets ou vales, há importante delimitação do uso desses meios para a alimentação do trabalhador, mas o mesmo não ocorre se o empregador entrega dinheiro ao empregado. Portanto, o fornecimento de tickets ou vales não é mera formalidade, porque representa garantia dos objetivos legais e também permite fiscalização fazendária, não equivalendo a verbas em dinheiro que o empregador (por liberalidade) soma ao montante mensal pago ao empregado (ainda que discriminado em demonstrativo de salários ou holerite).
- A rigor, apenas o auxílio-alimentação pago habitualmente em dinheiro está sujeito à contribuição previdenciária e de terceiros, como se nota no seguinte julgado do E.STJ: STJ, AgInt no AREsp 1569871/GO, Rel. Ministro Gurgel De Faria, Primeira Turma, julgado em 10/08/2020, DJe 19/08/2020. Contudo, no entendimento fazendário, somente com a nova redação dada ao art. 457, §2º, da CLT pela Lei nº 13.467/2017 (com eficácia a partir de 11/11/2017) é que também estão isentos de contribuição previdenciária patronal os valores pagos a empregados na forma de vale-alimentação, tickets e documentos equivalentes, como se nota nas Soluções de Consulta nº 35/2019 e nº 245/2019 – COSIT.
- Não há maiores elementos acerca do conteúdo de “gratificação por tempo de serviço” tampouco do “abono salarial”. Se a finalidade não é remunerar o serviço prestado, nem o tempo que o empregado permanece à disposição do empregador (o que em regra é feito por salários e gratificações), caberia à parte-autora definir o que uma situação específica e pontual, expressamente delimitada, quando então não haveria habitualidade.
- Agravo de instrumento desprovido.
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5008526-40.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 24/08/2023, Intimação via sistema DATA: 25/08/2023);                                     

 
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, GILRAT E DE TERCEIROS. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. FALTAS JUSTIFICADAS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.
1. As férias gozadas constituem licença autorizada do empregado expressamente prevista pelo artigo 129 da CTL, sendo que neste período o empregado fará jus ao recebimento da remuneração. Nestas condições, os valores pagos sob este título ostentam evidente natureza salarial, de modo que sua inclusão na base de cálculo da contribuição é legítima.
2. O pagamento de adicional às horas extraordinárias é prevista pelo artigo 7º, XVI da Constituição Federal e deve corresponder, no mínimo, a cinquenta por cento do valor da hora normal. Trata-se de verdadeiro acréscimo à hora normal de trabalho como retribuição ao trabalho além da jornada normal, restando evidenciada sua natureza remuneratória. Nestas condições afigura-se legítima a incidência tributária sobre o respectivo valor.
3. Em relação ao valor pago a título de faltas justificadas, o C. STJ firmou o entendimento de que a incidência tributária combatida não se reveste de qualquer ilegalidade por se tratar de afastamento esporádico em que a remuneração continua sendo paga independente da prestação de trabalho.
4. Por fim, os valores pagos a título de adicional de transferência também devem ser objeto de incidência da contribuição previdenciária em razão de sua natureza remuneratória.
5. DESPROVIMENTO à apelação da impetrante.
(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0025366-93.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 24/03/2023, Intimação via sistema DATA: 28/03/2023);                                     

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO INCIDÊNCIA: PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. FÉRIAS INDENIZADAS. VALE-TRANSPORTE. SALÁRIO MATERNIDADE. INCIDÊNCIA: FÉRIAS USUFRUÍDAS. ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. FÉRIAS USUFRUÍDAS. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA. SALÁRIO PATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
2. O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91.
3. Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa.
4. Não incide contribuição previdenciária sobre a parcela referente à quinzena que antecede a concessão de auxílio-doença/acidente, consoante entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça pela sistemática do art. 543-C do CPC. (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014).
5. Não há relação de prejudicialidade entre a tese exarada pelo STF no RE nº 565.160/SC e o Recurso Especial nº 1.230.957/RS que, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, reconheceu a natureza indenizatória das verbas pagas nos quinze primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença/acidente.
6. Não há que se falar em sobrestamento da questão em virtude do julgamento do RE 611.505/SC, porquanto a Suprema Corte, por maioria, rejeitou a repercussão geral da matéria debatida no recurso extraordinário, em sessão virtual de 21.8.2020 a 28.8.2020.
7. Resta consolidado o entendimento jurisprudencial acerca da exigibilidade de contribuição social previdenciária sobre o adicional noturno, adicional de periculosidade e adicional de insalubridade. Confira-se: (AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2ªT, DJE 20/06/2012); (AgRg no Ag 1330045/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª T, DJE 25/11/2010); (AMS - APELAÇÃO CÍVEL 0009324-71.2013.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/03/2015).
8. Nem toda verba paga em razão do contrato de trabalho corresponde à efetiva prestação de serviços, sendo por vezes devida em razão de expressa disposição legal, e em decorrência do contrato de trabalho, como é o caso do descanso semanal remunerado, previsto no artigo 67 da CLT. Tal verba integra a remuneração, e não têm natureza indenizatória. Precedentes.
9. No tocante ao adicional de transferência, o STJ firmou entendimento no sentido de que possui caráter remuneratório.
10. O Relator do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, Ministro Herman Benjamin, expressamente consignou a natureza salarial da remuneração das férias gozadas. Assim, sendo Recurso Especial sob o rito do art. 543-C, sedimentou jurisprudência que já era dominante no Superior Tribunal de Justiça.
11. Consolidada a compreensão de que há incidência de contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de décimo-terceiro salário/gratificação natalina. Precedentes.
12. Quanto às verbas referentes às férias indenizadas, não são pagas em decorrência da contraprestação pelo trabalho ou tempo à disposição do empregador, mas sim como retribuição pela ausência de usufruto do direito ao descanso remunerado, do que exsurge cristalino o seu caráter indenizatório.
13. Ao julgar o RE n. 478.410, o Relator Ministro Eros Grau ressaltou que a cobrança previdenciária sobre o valor pago, em vale ou em moeda, a título de vale-transporte afronta a Constituição em sua totalidade normativa. De igual forma, o STJ, revendo posicionamento anterior, passou a afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale transporte.
14. 12. O artigo 3º, da Lei nº 6.321/1976, que instituiu o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), determina que "não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho". E o § 9º, alínea "c", do artigo 28, da Lei nº 8.212/1991, corrobora esse dispositivo, ao estabelecer que "a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976" não integram o salário de contribuição para os fins de custeio da Seguridade Social.
15. Percebe-se, assim, que o auxílio alimentação apenas não é alcançado pela contribuição previdenciária se for prestado in natura, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa. Em todos os demais casos, nos quais a alimentação é fornecida em pecúnia ou mediante crédito em conta corrente do empregado, há incidência da contribuição previdenciária, sendo irrelevante se o pagamento é feito por mera liberalidade do empregador ou por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou ainda se a empresa está ou não inscrita no PAT. Precedentes.
16. Em acórdão publicado em 21/12/2020, o E. Supremo Tribunal Federal, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, exarou a tese de que "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade" (Tema 72).
17. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC/1973, sobre a incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de salário paternidade.
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22. Remessa necessária e apelação da União Federal desprovidas. Apelação da parte impetrante parcialmente provida.
(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5016319-39.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 25/06/2021, Intimação via sistema DATA: 29/06/2021).

Quanto à gratificação por tempo de serviço, tratando-se de valor pago por liberalidade do empregador, aplica-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que reconhece a natureza remuneratória de verba do gênero, incidindo a contribuição previdenciária:

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO E SOBREAVISO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Esta Corte já se manifestou no que concerne ao descanso semanal remunerado (REsp 1.444.203/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24.6.2014) no sentido de que tal verba sujeita-se à incidência de contribuição previdenciária. Por outro lado, na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, configurado o caráter permanente ou a habitualidade da verba recebida, bem como a natureza remuneratória da rubrica, incide contribuição previdenciária sobre adicional de sobreaviso, prêmios, gratificações, ai incluído adicional de tempo de serviço (EDcl no AgRg no REsp 1481469/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, DJe 03/03/2015). 2. Agravo interno não provido. ..EMEN:
(AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1380226 2018.02.73074-5, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:16/04/2019 ..DTPB:.);

 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE GRATIFICAÇÃO NATALINA E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO.

1. A Gratificação por Tempo de Serviço e a Gratificação Natalina, por ostentarem caráter permanente, integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, consequentemente, à contribuição previdenciária.

2. A incidência da contribuição previdenciária sobre a rubrica "hora repouso alimentação" já foi objeto de discussão na Segunda Turma que, em 1°.3.2011, no julgamento do REsp 1.157.849/RS, Relator Ministro Herman Benjamim, após voto-vista do Min. Mauro Campbell (acórdão pendente de publicação), decidiu-se que incide a contribuição previdenciária sobre o intervalo intrajornada, uma vez que encerra natureza salarial.

Recurso especial improvido.

(STJ, 2ª Turma, RESP 201500189454, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 07/04/2015, DJE DATA:21/05/2015).

 

No mesmo sentido, destaco os seguintes julgados desta Corte:                  

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ADICIONAL DE HORAS-EXTRAS, NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. GRATIFICAÇÃO NATALINA. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO QUE DEVE OBSERVAR AS ALTERAÇÕES REALIZADAS PELA LEI 13.670/2018 SOBRE A LEI 11.457/2007. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR OCORRIDA E PROVIDA PARA AJUSTAR A FORMA PELA QUAL DEVERÁ OCORRER A COMPENSAÇÃO DOS INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS.
1. O pagamento de adicional às horas extraordinárias é previsto pelo art. 7º, XVI da Constituição Federal e deve corresponder, no mínimo, a cinquenta por cento do valor da hora normal. Trata-se de verdadeiro acréscimo à hora normal de trabalho como retribuição ao trabalho além da jornada normal, restando evidenciada sua natureza remuneratória. Nestas condições afigura-se legítima a incidência tributária sobre o respectivo valor.
2. Ademais, quanto ao adicional de horas extras, a natureza remuneratória de referida verba foi objeto de análise pelo Corte Superior no bojo do Resp nº 1.358.281, submetido ao regime dos recursos repetitivos, situação que se amolda à hipótese dos autos.
3. Com relação aos valores pagos a título de adicional noturno, periculosidade e insalubridade, tanto o C. STJ quanto esta Egrégia Corte Regional têm se manifestado no sentido de que referidas verbas integram a remuneração do empregado, representando, assim, base de cálculo para as contribuições previdenciárias previstas pela Lei n. 8.212/1991.
4. Legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de 13º salário, ante sua evidente natureza remuneratória. De forma semelhante, também a gratificação por tempo de serviço assume natureza remuneratória.
5. O auxílio-alimentação/refeição pode ser pago em três modalidades: “in natura” (o mesmo que comida pronta ou cesta básica); em pecúnia (sinônimo de dinheiro/crédito em conta); ou em vale (o mesmo que em cartão ou ticket). Quanto ao pagamento “in natura”, a própria legislação afasta a incidência das contribuições (art. 28, §9º, “c”, da Lei 8.212/1991), não havendo interesse da parte apelante em recorrer desse ponto. Por outro lado, quanto ao pagamento em pecúnia a contribuição previdenciária deve incidir, na medida em que o C. STJ firmou entendimento nesse sentido pela sistemática dos recursos repetitivos: “Tema 1164: Incide a contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia.”
6. A compensação ampliada é viável apenas para os créditos constituídos sob a modalidade de pagamento pelo e-Social.  Para os créditos constituídos (com direito à repetição reconhecido) fora dessa modalidade de declaração e pagamento (e-Social), é inviável a compensação ampliada. Com relação à definição dos tributos compensáveis, impõe-se a observância do disposto no art. 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte.
7. Como se percebe pela dicção do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, para que o contribuinte possa compensar seus créditos com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, diversas condições devem ser preenchidas. Essa possibilidade tem por mira contribuições sociais previstas pelo art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b", "c", da Lei n. 8.212/1991 e contribuições de terceiro, e o contribuinte deve se valer do recém-instituído e-Social, não podendo ser estendida aos demais sujeitos passivos de obrigações tributárias. Portanto, a edição da Lei n. 13.670/2018 não induz à conclusão de que qualquer crédito constituído antes do advento (e da adesão) ao e-Social possa ser objeto de compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil; as condições impostas pela lei para tal modalidade de compensação são bem claras: não são compensáveis a) débitos apurados anteriormente ao e-Social e b) créditos das contribuições relativos a períodos anteriores. Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos novos com débitos novos.
8. Apelação desprovida. Remessa necessária tida como ocorrida e provida em parte, de forma a consignar-se que a compensação dos indébitos tributários somente poderá ocorrer com créditos de outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil se, e apenas se, as condições previstas pelo art. 26-A da Lei 11.457/2007 restarem preenchidas.
(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002722-83.2021.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 03/08/2023, Intimação via sistema DATA: 07/08/2023);
                                        

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA: FÉRIAS USUFRUÍDAS, GRATIFICAÇÃO NATALINA, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO, ADICIONAL DE HORA EXTRA, ADICIONAL NOTURNO E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. NÃO INCIDÊNCIA: SALÁRIO-MATERNIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. O pagamento de férias em situações de efetivo gozo do direito possui indubitável natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que há incidência de contribuição previdenciária sobre a verba. Precedentes.
2. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, declarou inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade. No julgamento do RE 576.967 (Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 05/08/2020), a Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea a, sob os fundamentos de que, por um lado, o referido dispositivo cria nova fonte de custeio, não prevista pelo art. 195, I, a, da Constituição da República, caracterizando hipótese de inconstitucionalidade formal, bem como de que, por outro lado, a norma incorre em inconstitucionalidade material, ao estabelecer cobrança que desincentiva a contratação de mulheres e potencializa a discriminação no mercado de trabalho, violando, assim, o princípio da isonomia.
3. A Súmula nº 688 do STF consigna essa conclusão: "é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário".
4. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que há incidência da contribuição previdenciária sobre adicional noturno, adicional de hora extra e adicional por tempo de serviço; dado o caráter remuneratório das verbas. (AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2ªT, DJE 20/06/2012).
5. O repouso semanal remunerado é um direito dos trabalhadores previsto no art. 7.º, XV, CF/88, art. 67, da CLT, e regulamentado consoante art. 7º, da Lei 605/49, sendo límpida a natureza salarial desta rubrica, estando dentro da estrita legalidade (art. 97, CTN), compondo o salário-de-contribuição.
6. Dar parcial provimento ao recurso de apelação. 
(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5053819-77.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 28/05/2021, DJEN DATA: 02/06/2021).
                                         

Em relação à possibilidade de compensação no âmbito do mandado de segurança, anoto que a questão foi objeto de deliberação pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.111.164/BA, em acórdão assim ementado:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE. 

1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998). 

2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem. 

3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos. 

4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08."

(REsp n. 1.111.164/BA, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/5/2009, DJe de 25/5/2009.) 

Quando do julgamento do supracitado precedente, a 1ª Seção do Eg. STJ firmou a seguinte tese: 

É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança. 

Posteriormente, visando a delimitação do alcance da tese firmada e explicitar o quanto ali definido, fixou-se, no julgamento dos REsp’s nº 1.365.095/SP e nº 1.715.256/SP, a tese que segue:

a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e 

b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. 

Isto estabelecido, considerando que o caso dos autos versa pretensão de declaração de direito à compensação tributária, basta que esteja cabalmente comprovado que a parte impetrante é credora tributária, nos termos da alínea “a” da tese fixada pelo e. STJ.

Compulsados os autos, verifica-se que a parte impetrante é pessoa jurídica que está sujeita ao recolhimento de contribuições previdenciárias sobre sua folha de pagamentos, cenário em que se possibilita, à luz do quanto decidido pela Corte Superior, o reconhecimento do direito à compensação quanto às verbas tidas como de natureza indenizatória, de modo que caberá à parte ora impetrante apresentar na via administrativa os respectivos comprovantes de recolhimento para fins de concretização da decisão judicial.

Neste sentido, precedentes desta Corte:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. DETERMINAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PROVIDO.
1. Diante do resultado não unânime, o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15.
2. O STJ no Tema 118 fixou a seguinte tese: "tratando-se de Mandado de Segurança impetrada com vistas a declarar o direito à  compensação tributária, em  virtude do  reconhecimento da  ilegalidade ou  inconstitucionalidade da  exigência da exação, independentemente da  apuração dos  respectivos valores, é  suficiente para  esse  efeito, a  comprovação de  que  o impetrante ocupa a  posição de  credor  tributário, visto que  os  comprovantes  de  recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco"(REsp 1.715.294 - Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).
3. Desnecessidade de apresentação de prova pré-constituída e de demonstração prévia de valores efetivamente despendidos pelo contribuinte, sendo suficiente sua alegação de sujeição a tributo reconhecidamente indevido.
4. O comando judicial declaratório deverá ser cumprido em fase posterior, perante a própria autoridade fiscal, ocasião em  que  deverá, aí  sim,  seguindo os  comandos legais e  administrativos que  disciplinam a compensação, fazer demonstração de valores que entende passíveis de ajustes no encontro de contas.
5. A determinação judicial de apresentação de planilha com valores a se compensar mostra-se desprovida de amparo legal.
6. Apelação provida para anular a sentença recorrida.
(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004458-60.2017.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 18/08/2020, Intimação via sistema DATA: 20/08/2020)

PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
- Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil.
- O mandado de segurança é via adequada para o reconhecimento de direito à compensação tributária a ser realizada na esfera administrativa (bastando a comprovação de o impetrante ocupar a posição de credor, pois documentos sobre o indébito serão apresentados posteriormente com o requerimento administrativo), alcançando valores anteriores e posteriores à impetração, mas o writ não pode solucionar controvérsia sobre quantitativos em vista da inexistência de dilação probatória em seu rito processual. E.STJ, Súmulas 212, 213 e 460, e Tema 118.
- No caso dos autos, além de ser desnecessária a comprovação documental dos indébitos (o que terá tempo e lugar na via administrativa, via DCOMP ou equivalente), há ainda o fato de se tratar de ação coletiva, cuja coisa julgada genérica leva à necessária individualização dos substituídos. Ou seja, o impetrante coletivo (substituto tributário) não precisa juntar documentos de seus substituídos para que seja apreciado o pedido de compensação na ação mandamental.
- Juízo de retratação positivo.
 
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0012929-64.2009.4.03.6100, Rel. para Acórdão Desembargador Federal CARLOS FRANCISCO, julgado em 11/01/2023, Intimação via sistema DATA: 16/01/2023)

No tocante aos tributos e contribuições passíveis de compensação, anoto que a Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018, revogou o parágrafo único, do art. 26, da Lei nº 11.457/07 e acrescentou o art. 26-A, que assim dispõe:

"Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 :

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;

II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e

III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).

§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.

§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo”.

Conforme se verifica da leitura do referido artigo de lei somente para o sujeito passivo que utilizar o sistema eSocial, e ressalvadas as situações elencadas no §1º, pode ser aplicado o disposto no artigo 74 da Lei 9.430/96, que prevê a possibilidade de “compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições” administrados pela Secretaria da Receita Federal, tratando-se pois de hipótese excepcional, na medida em que a lei expressamente preceitua que não se aplica o excogitado artigo 74 para os demais sujeitos passivos nem ao regime Simples Doméstico, o que significa dizer que, em regra, a compensação somente pode ser realizada com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional. Neste sentido, destaco os seguintes julgados: 

DIREITO TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO TIDO POR OCORRIDO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL), SAT/RAT E DE TERCEIROS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE OCORRER APENAS COM CONTRIBUIÇÕES DE MESMA ESPÉCIE E DESTINAÇÃO, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO, NA FORMA DO ART. 170-A DO CTN. APELO E REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. No tocante ao adicional constitucional de férias, tendo em vista o julgamento pelo C. STJ do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC/1973, fixa-se entendimento no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre tal rubrica.

2. O C. STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS de que os valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ostentam natureza indenizatória.

3. No que diz respeito ao aviso prévio, imperioso recordar que consiste na comunicação feita pelo empregador ou pelo empregado à parte contrária, com a antecedência prevista em lei, de sua intenção de rescindir o contrato de trabalho (CLT, artigo 487). Na hipótese em que o empregador não respeitar essa antecedência, o empregado receberá os "salários correspondentes ao prazo do aviso", na exata dicção da Consolidação das Leis do Trabalho (§1º, do citado artigo).

4. A natureza desse valor recebido pelo empregado - aviso prévio indenizado -, todavia, não é salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim como ressarcimento pelo não gozo de um direito concedido pela lei de, mesmo sabendo da demissão, ainda trabalhar na empresa por um período e receber por isso.

5. Extrai-se da leitura do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007 que há expressa vedação à compensação de débitos relativos a contribuições previdenciárias (artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007) com créditos de outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil relativos ao período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. Assim, há a necessidade de se utilizar do eSocial para que as possibilidades de compensação sejam mais amplas, não podendo haver a compensação com outros tributos recolhidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil independentemente desta circunstância, observada, em todo caso, a restrição prevista pelo §1º do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, na redação conferida pela Lei n. 13.670/2018. Ademais, o apelo igualmente comporta guarida quanto à necessidade de se colocar expressamente que a compensação somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado, na forma do art. 170-A do Código Tributário Nacional.

7. Reexame necessário, tido por ocorrido, e apelo da Fazenda Pública parcialmente providos, para o fim único e exclusivo de consignar que a compensação das contribuições previdenciárias deve ficar restrita às próprias contribuições previdenciárias, por força do art. 26, parágrafo único, da Lei n. 11.457/2007, exceto se houver comprovação de que a empresa contribuinte passou a se utilizar do eSocial, observada a restrição do art. 26-A, §1º, da Lei n. 11.457/2007, na redação dada pela Lei n. 13.670/2018, assim como para expressar que a compensação somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado, na forma do art. 170-A do CTN.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5020967-96.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 14/09/2020, Intimação via sistema DATA: 18/09/2020);

APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (SAT/RAT) E DESTINADAS A TERCEIROS. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. VERBAS REMUNERATÓRIAS. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. O salário-de-contribuição consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, é dizer, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social. Assim, o valor das contribuições recolhidas pelo segurado é estabelecido em função do seu salário-de-contribuição.

II. Dispõe o artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, que as remunerações do empregado que compõem o salário-de-contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

III. No tocante à incidência das contribuições destinadas a terceiras entidades (Sistema "S", INCRA e salário-educação), verifica-se da análise das legislações que regem os institutos - art. 240 da CF (Sistema "S"); art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação) e Lei nº 2.613/55 (INCRA) - que possuem base de cálculo coincidentes com a das contribuições previdenciárias (folha de salários). Apesar da Lei nº 9.424/96, quanto ao salário-educação, referir-se à remuneração paga a empregado, o que poderia ampliar a base de incidência, certamente também não inclui nessa designação verbas indenizatórias.

IV. Cumpre ressaltar que o revogado art. 94 da Lei nº 8.212/91 também dispunha que a Previdência Social somente poderia arrecadar e fiscalizar as contribuições devidas a terceiros desde que tivessem a mesma base de cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a segurados. O referido regramento também se repete na Lei nº 11.457/2007, nos artigos 2º e 3º.

V. As verbas pagas a título de auxílio-doença/acidente (primeiros 15 dias), terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, vale transporte pago em pecúnia, auxílio-creche, auxílio-saúde e auxílio-alimentação in natura possuem caráter indenizatório, não constituindo base de cálculo das contribuições previdenciárias. Ausência de interesse de agir em relação ao auxílio-condução.

VI. Cumpre esclarecer que a compensação somente é possível em relação a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do disposto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91, ressaltando-se que o § único do art. 26 da Lei n.º 11.457/07 exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei n.º 9.430/96, ressalvado o previsto no artigo 26-A da Lei n.º 11.457/07, introduzido pela Lei n.º 13.670/18, em relação aos contribuintes que utilizam o e-Social, para os tributos declarados neste sistema. Outrossim, a nova redação dada ao art. 89 da Lei n.º 8.212/91 pela Lei n.º 11.941/09 não revogou o disposto no art. 26 da Lei n.º 11.457/07, estabelecendo, apenas, que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do § único do art. 11 da Lei n.º 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. No mais, observa-se que, nos termos do art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar n.º 104/01, é vedada a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Acrescente-se que, o STJ firmou, pela sistemática do art. 543-C do CPC, o entendimento segundo o qual o referido dispositivo se aplica às demandas ajuizadas após 10/01/2001.

VII. Condenação da União Federal ao pagamento dos honorários advocatícios recursais no valor de 1% (um por cento) sobre o valor da condenação, cumulativamente com os valores fixados na sentença.

VIII. Apelações parcialmente providas.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5013380-71.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 10/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/09/2020).                         

Destarte, a compensação deve ocorrer somente com tributos da mesma espécie e destinação constitucional.

Por fim, observo a impertinência do quanto alegado no recurso da União ao aduzir que "(...) eventual restituição se dê na via judicial própria, respeitado o regime de precatórios" e quanto à compensação de valores que "(...) só poderá ocorrer após o trânsito em julgado da sentença" (Id 264747875), verifica-se que a sentença tratou de tais questões nos termos em que formulada a pretensão recursal, ao reconhecer somente  “(...)  a compensação, após o trânsito em julgado (CTN, art. 170-A), das eventuais parcelas das contribuições previdenciárias recolhidas de forma indevida, relativamente às verbas acima discriminadas com parcelas de outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (artigo 74 e parágrafos, da Lei nº 9.430/96)" (Id 264747860 - grifos nossos). 

Reforma-se, portanto, a sentença no âmbito do recurso da União e da remessa oficial no tocante à contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia e quanto à compensação de valores.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da União e à remessa oficial e nego provimento ao recurso da parte impetrante, nos termos supra.

É como voto.