APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008054-71.2020.4.03.6102

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: TAPETES SAO CARLOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: ENEIDA VASCONCELOS DE QUEIROZ MIOTTO - SP349138-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, TAPETES SAO CARLOS LTDA

Advogado do(a) APELADO: ENEIDA VASCONCELOS DE QUEIROZ MIOTTO - SP349138-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

 

 

 

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo contribuinte e pela União ao v. acórdão que, por unanimidade: (i) deu parcial provimento à apelação da impetrante, para autorizar a exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL sem a necessidade de observância dos requisitos previstos no art. 30 da Lei 12.973/2014; (ii) deu provimento à apelação da União e parcial provimento à remessa oficial, a fim de afastar a possibilidade de restituição em espécie na via administrativa no que concerne aos créditos presumidos de ICMS, bem como para denegar a segurança com relação aos demais benefícios fiscais de ICMS.

 

O v. acórdão foi assim ementado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. EXCLUSÃO INCONDICIONADA DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. DEMAIS BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS. TEMA 1182 DO STJ. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL DESDE QUE COMPROVADO O REGISTRO EM RESERVA DE LUCROS E OBSERVADAS AS LIMITAÇÕES CORRESPONDENTES (ART. 30 DA LEI 12.973/2014). COMPROVAÇÃO INEXISTENTE NO CASO CONCRETO.

1. Por ocasião do julgamento do EREsp 1.517.492, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que os benefícios fiscais concedidos pelos Estados membros (ou pelo Distrito Federal), consistentes em créditos presumidos de ICMS, constituem instrumentos legítimos de política fiscal que materializam sua autonomia. Nesse contexto, a tributação de tais valores pela União caracteriza interferência que viola o pacto federativo, por restringir a eficácia de incentivo fiscal concedido por outro ente federado, de modo a ofender também a segurança jurídica.

2. O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado também no sentido de que a inovação legislativa trazida pelos arts. 9º e 10 da Lei Complementar 160/2017 (inclusão dos §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014) não se mostra hábil a alterar referido entendimento. Sobre o tema: AgInt no AREsp 1781009/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021.

3. No caso concreto, o contribuinte se refere a diferentes modalidades de incentivos fiscais de ICMS. De forma exemplificativa, cita em sua exordial as seguintes hipóteses: reduções de base de cálculo, manutenções de crédito e créditos presumidos.

4. Comporta acolhimento a pretensão de exclusão, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, especificamente dos valores atinentes aos créditos presumidos de ICMS, não se afigurando necessária a observância, nesta situação, das disposições do art. 30 da Lei 12.973/2014.

5. Reconhecido o direito à não inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, cumpre explicitar os parâmetros da compensação deferida na sentença.

6. O contribuinte poderá realizar compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

7. A análise e exigência da documentação necessária, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996.

8. Consoante entendimento pacificado no âmbito desta Terceira Turma, em exegese da Súmula 461 do STJ (“O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”), revela-se descabida a pretensão de restituição em espécie na via administrativa.

9. Referida compreensão foi sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal em precedente submetido ao regime da repercussão geral (RE 1.420.691 – Tema 1262). No julgamento em apreço, realizado em Plenário Virtual e concluído na data de 21.08.2023, restou firmada tese paradigmática no sentido de que não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

10. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, em análise da abrangência do quanto definido no EREsp 1.517.492/PR, firmou convicção no sentido de que aos demais benefícios fiscais de ICMS se aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014.

11. Ao acolher os embargos de declaração opostos no REsp 1.968.755/PR, referido órgão fracionário esclareceu que, muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei.

12. A compreensão em apreço foi pacificada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento alçado à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.182 – REsp 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC), ocasião em que foram firmadas as seguintes teses paradigmáticas: (a) Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSL; (b) Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos; (c) Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

13. Em suma, os benefícios fiscais de ICMS diversos dos créditos presumidos também são passíveis de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, porém desde que seja realizado o registro em reserva de lucros e observadas as correspondentes limitações previstas no art. 30 da Lei 12.973/2014 (incisos I e II).

14. Portanto, embora não seja exigível a demonstração prévia da concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, faz-se necessária a comprovação do registro em reserva de lucros.

15. No recurso especial paradigmático 1.945.110/RS (ementa acima transcrita), o e. Ministro Relator determinou o retorno dos autos à origem para, em conformidade com o deduzido na petição inicial e nos limites que a técnica processual do mandado de segurança permite, seja verificado o atendimento das exigências legais para a dedutibilidade tributária (trecho do voto condutor).

16. No caso concreto, a pretensão principal apresentada pelo contribuinte em sua petição inicial é de excluir, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, os valores dos incentivos e benefícios fiscais de ICMS independentemente da norma isentiva do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, devendo ser afastada, expressamente em decisão, a necessidade de preencher qualquer requisito nele arrolado. O pleito em apreço, reiterado em sede de apelo, não encontra amparo no entendimento firmado pelo STJ no Tema 1182.

17. Também não comporta acolhimento a pretensão de que seja reconhecido nestes autos o direito de contabilizar, a destempo, referidos benefícios em conta de reserva de lucros. Isso porque cabe ao contribuinte comprovar, quando da impetração do mandado de segurança, o preenchimento dos requisitos legais, com a demonstração do prévio registro em reserva de lucros.

18. O contribuinte poderá usufruir do benefício a partir do momento em que observar as orientações veiculadas pelo STJ no Tema 1182. Nesse sentido, restou consignado no voto condutor do e. Ministro Relator dos recursos especiais 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC que a dedução dos benefícios fiscais estará franqueada aos contribuintes que atendam aos requisitos estabelecidos em lei.

19. Em atenção à técnica processual do mandado de segurança, não há direito líquido e certo a ser reconhecido se a contabilização em conta de reserva de lucros não foi devidamente comprovada na exordial. Esta é a hipótese dos autos, pois os documentos juntados com a petição inicial não comprovam a adoção desta providência pela impetrante.

20. Apelação da impetrante parcialmente provida. Apelação da União provida. Remessa oficial parcialmente provida.

 

Em suas razões, o contribuinte alega, em síntese, que:

(i) A Embargante reconhece que o acórdão embargado está em consonância com a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, intérprete máximo das leis federais;

(ii) Contudo, com a devida vênia, Excias., a Embargante entende que o acórdão, ao assim decidir, restou omisso quanto à aplicação de normas constitucionais que regem a matéria e levam à conclusão de que até mesmo a tributação dos demais incentivos fiscais de ICMS, diversos do crédito presumido, viola o pacto federativo, o princípio da imunidade recíproca, da autonomia, da legalidade e da capacidade contributiva, pois não constituem fato gerador do IRPJ e da CSLL, nos termos dos artigos 153, III, e 195, I, “c”, da Constituição Federal de 1988;

(iii) Independentemente da espécie, todos os incentivos e benefícios fiscais de ICMS são concedidos aos contribuintes com um único objetivo: a redução do imposto que será pago pelo beneficiário, o que implica em renúncia fiscal;

(iv) Se são receitas públicas renunciadas pelos entes políticos, os incentivos e benefícios fiscais de ICMS não configuram renda, lucro, ou proventos do contribuinte tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL, pois não se subsomem a nenhuma das materialidades tributárias dispostas no artigo 153, III, e 195, I, “c”, da Constituição Federal de 1988;

(v) o acórdão incorre novamente em omissão, notadamente quanto à natureza deste writ e da real pretensão da ora Embargante de afastar o cumprimento de prazo ilegal definido por norma infralegal pela RFB para fins de contabilização dos incentivos fiscais de ICMS (diversos do crédito presumido) em conta de reserva de lucros;

(vi) A Embargante busca apenas declarar o seu direito de deduzir, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, os incentivos e benefícios fiscais de ICMS, nos termos do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, de sorte a afastar o prazo ilegal estabelecido pela RFB, contabilizando os incentivos em conta contábil de reserva após o trânsito em julgado, e, consequentemente, declarar o seu direito à compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente no passado, consoante entendimento cristalizado no enunciado da Súmula nº 213/STJ;

(vii) Ou seja, deferido o pedido da Embargante, a constituição das reservas requeridas pelo artigo 30 deverá obrigatoriamente preceder a fruição da isenção ao IRPJ e à CSLL. O que não se pode exigir é que sejam criadas até o final do exercício, como exigido pela IN nº 1700/2017, sem respaldo legal, nos casos em que a isenção será aproveitada apenas depois do trânsito em julgado, em face da vedação contida no art. 170-A do CTN;

(viii) a ora Embargante juntou aos autos cópia de Balancetes (Num. 170738141), Razão Contábil da conta “24030200015 - RESERVA DE LUCROS 1996 EM DIANTE” (Num. 170738142) e de seu Plano de Contas Contábil (Num. 170738143), comprovando a constituição de conta contábil de reserva de lucros no período compreendido entre 2015 e 2019, demonstrando que, em 31/12/2019, possuía o valor de R$ 78.174.771,81 nela registrado;

(ix) nesse ponto, o acórdão restou omisso, pois não deixa claro os motivos pelos quais entende que a prova juntada aos autos não seria suficiente para comprovar o direito líquido e certo da ora Embargante, mesmo demonstrando, expressamente, a constituição de conta contábil de reserva de lucros e o seu valor;

(x) o acórdão restou omisso (art. 1.022, parágrafo único, I, do CPC/2015) com relação ao entendimento exarado pelo Colendo STJ no julgamento do Tema 118 dos Recursos Repetitivos (REsp. 1.111.164/BA e 1.715.256/SP), segundo o qual não se necessita a juntada de provas de todos os aspectos do crédito a ser compensado quando não se postula para que se convalidem compensações, tampouco juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos;

(xi) Embora a sentença de primeiro grau tenha assegurado o direito da Embargante de compensar os valores indevidamente recolhidos à título de IRPJ e de CSLL, não reconheceu expressamente seu direito de compensar o prejuízo fiscal, a base de cálculo negativa de CSLL e o saldo negativo de IRPJ e de CSLL eventualmente majorados ou constituídos em virtude da exclusão dos incentivos e benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo dos referidos tributos federais;

(xii) O acórdão merece, portanto, esclarecimento acerca do direito da Impetrante de compensar o prejuízo fiscal, a base de cálculo negativa de CSLL e o saldo negativo de IRPJ e de CSLL eventualmente majorados ou constituídos em virtude da exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

 

A União, por sua vez, sustenta em suma:

(i) há diversos requisitos e condições para que a embargada, efetivamente, tenha direito ao não cômputo do crédito presumido de ICMS no lucro real, não podendo ser-lhe concedida a tutela sem maiores cuidados na via judicial. Esses requisitos e condições estão previstos no próprio artigo 30, seus incisos e parágrafos, da Lei nº 12.973/2014;

(ii) além da comprovação da correta escrituração e utilização do benefício pela contribuinte, há que se comprovar também a higidez do convênio que deliberou sobre a concessão do crédito presumido de ICMS. É de todo evidente que isso não consta nos autos;

(iii) Ou seja, não é possível saber se houve o registro em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404/1976 e, ainda que aos valores referentes ao crédito presumido de ICMS foram e continuam sendo utilizados para a absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros (sendo que a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes, sob pena de tributação) ou mesmo se sua utilização está servindo para aumento do capital social. E, ainda, necessário também juntar à documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos, nos termos exigidos pelo Art. 3º e 10, da LC160/2017, o que não foi feito;

(iv) impossibilidade de restituição por via de precatórios em mandado de segurança (violação ao art. 1º e 13 da Lei 12.016/2009 e art. 5º, LXIX, da Constituição Federal).

 

É o relatório.