APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0016425-96.2012.4.03.6100

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO PAULO, UNIÃO FEDERAL
ASSISTENTE: CIRCUITO DE COMPRAS SAO PAULO SPE S.A.

Advogados do(a) APELANTE: JOSE ROBERTO STRANG XAVIER FILHO - SP291264-A, MARINA MAGRO BERINGHS MARTINEZ - SP169314, SERGIO BARBOSA JUNIOR - SP202025-A,
Advogados do(a) ASSISTENTE: GIUSEPPE GIAMUNDO NETO - SP234412-A, SALVADOR BELIZ ABRA OLIVEIRA - SP428228, THAYS CHRYSTINA MUNHOZ DE FREITAS - SP251382-A

APELADO: GILSON ROBERTO DE ASSIS, ZILDA APARECIDA POLICARPO DO NASCIMENTO

Advogado do(a) APELADO: JOAO FERREIRA NASCIMENTO - SP227242-A

OUTROS PARTICIPANTES:

ASSISTENTE: CLEIA ABREU RODEIRO, AGOSTINHO DO NASCIMENTO BARBOSA, SEVERINA MARIA DA SILVA, FRANCISCO RODRIGUES FILHO, CLAUDIO DO NASCIMENTO SANTOS, CIRCUITO DE COMPRAS SAO PAULO SPE S.A.
TERCEIRO INTERESSADO: CIRCUITO DE COMPRAS SAO PAULO SPE S.A., ESTADO DE SAO PAULO, ESTACAO FEIRA DA MADRUGADA ASSOCIACAO INDEPENDENTE DO COMERCIO AMBULANTE NO PATEO DO PARI - BRAS - SAO PAULO
 

ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: JOAO FERREIRA NASCIMENTO - SP227242-A
ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: JOAO FERREIRA NASCIMENTO - SP227242-A
ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: JOAO FERREIRA NASCIMENTO - SP227242-A
ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: JOAO FERREIRA NASCIMENTO - SP227242-A
ADVOGADO do(a) ASSISTENTE: JOAO FERREIRA NASCIMENTO - SP227242-A
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: RENAN DE LIMA SANTOS - SP406197
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: DANILO BRUM DE MAGALHAES JUNIOR - SP455989
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: TIAGO FAGANELLO - RS73540
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: RAFAEL BICCA MACHADO - SP354406-A
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: LUCIANO BENETTI TIMM - RS37400-S
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: SILVIO FELIPE GUIDI - PR36511
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: RENAN RIBEIRO DE CAMARGO SEQUEIRA - SP453623
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: EZIO FERRAZ DE ALMEIDA - SP69938-A
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: ARNOLDO RONALDO DITTRICH - SP271896-A
ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: DEBORA CAMPOS FERRAZ DE ALMEIDA DITTRICH - SP116789-A

 

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R E L A T Ó R I O

 

 

 

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA): 

Trata-se de embargos de declaração opostos por Gilson Roberto de Assis e outros ao v. acórdão desta c. Terceira Turma que, por unanimidade, conheceu do agravo retido, para lhe negar provimento e afastou as preliminares, e no mérito, deu provimento às apelações do Município de São Paulo e da União Federal providas para julgar improcedentes os pedidos.

O v. acórdão foi assim ementado:

 

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. FEIRA DA MADRUGADA. AGRAVO RETIDO. DECISÃO PROFERIDA EM AUDIÊNCIA. NÃO INTERPOSIÇÃO NA OCASIÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO. ALEGAÇÕES DE INÉPCIA DA INICIAL AFASTADAS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE NULIDADE DA SENTENÇA. ITEM IV DA CLÁUSULA SÉTIMA DO CONTRATO DE CESSÃO. INSTITUCIONALIZAÇÃO DA “FEIRINHA DA MADRUGADA”. RISCO À SEGURANÇA DOS AMBULANTES E FREQUENTADORES. AUSÊNCIA. APELAÇÕES PROVIDAS. PEDIDOS IMPROCEDENTES.

1. Contra a decisão proferida em audiência realizada em 29/11/2013 que afastou as preliminares de inépcia da petição inicial e de falta de interesse processual, além da alegação de incompatibilidade do pedido do autor com a ação popular, caberia a interposição do recurso de agravo retido, oral e imediatamente, em conformidade com disposição expressa do art. 523, § 3°, do Código de Processo Civil de 1973, de modo que, sendo o agravo retido interposto tão somente em 24/03/2015, houve inegável preclusão temporal.

2. Não se enquadrando a procedência da ação em quaisquer das hipóteses elencadas na primeira parte do art. 19 da Lei 4.717, de 29 de junho de 1965 (Lei da Ação Popular), incabível o reconhecimento da remessa necessária.

3. Não prosperam as alegações de inépcia da inicial por dos fatos não decorrerem uma conclusão lógica, ser a via eleita inadequada ou estar ausente a determinação e certeza do pedido.

4. A despeito das imperfeições e imprecisões da peça exordial, é possível identificar o objeto da presente ação: pretende o autor popular determinação judicial para que os entes públicos requeridos (União Federal e Município de São Paulo) não autorizem a instalação de boxes no estacionamento de ônibus no Pátio do Pari, com a imediata retirada das instalações já realizadas, em razão do descumprimento da cláusula VII do Contrato de Cessão Sob Regime de Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel em Condições Especiais, instrumento este que afinal requer seja anulado ou rescindido, com a condenação do Prefeito e do Gestor da "Feira da Madrugada" a ressarcir a União, por todos os prejuízos advindos dos atos ilegais praticados.

5. Da mesma forma, tanto a causa de pedir remota (fundamentos de fato), i.e., instalação de boxes em local inapropriado, quanto a causa de pedir próxima (fundamentos jurídicos), consistente na violação de cláusula do mencionado Contrato de Cessão, decorrem dos fatos expostos pelo autor popular na peça vestibular.

6. Adequada a via eleita, porquanto é perfeitamente cabível a via da ação popular para averiguar se houve ferimento aos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade e da impessoalidade (art. 37, caput), afigurando-se desnecessária a existência de dano material efetivo ao erário para viabilizar a ação popular, como pretendem fazer crer os apelantes.

7. Devem ser rejeitadas as preliminares arguidas nas apelações acerca dos vícios que inquinariam de nulidade a sentença prolatada.

8. Conforme se denota da petição inicial, a parte autora pretende com a presente demanda que os entes públicos requeridos (...) se abstenham imediatamente de autorizar instalar os "novos boxes" no estacionamento dos ônibus' no Pátio do Pari, determinando-se, ainda, a imediata retirada das novas instalações já realizada; por terceiros estranhos a "Feira da Madrugada", suspendendo imediatamente qualquer outra construção instalação de novos boxes sem licitação até o julgamento do mérito com a posterior rescisão do contrato por descumprimento da clausula VII do Contrato de Cessão Sob Regime de Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel em Condições Especiais (...), decretando-se (...) a nulidade ou rescisão por descumprimento da clausula 7º parágrafo VII do Contrato de Cessão sob Regime de Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel em Condições Especiais, firmado entre a União e Município de São Paulo é, por infração contratual que determinou a instalação dos "novos boxes" sem licitação e a condenação do Prefeito e Gestor da "Feira da Madrugada" a ressarcir para União, todos os prejuízos advindos dos atos ilegais praticados.

9. Alega, dentre outras coisas, que (...) o gestor da "Feira da Madrugada" Sr. João Roberto Fonseca, nomeado pela Prefeitura de São Paulo, em conjunto com Sr. Sabino, conhecido como presidente da COFEMAP (...), realizam, (...) a cada dia construção de novos boxes, ocupando o estacionamento dos ônibus e vendendo para terceiros (...), assim como que o contrato de cessão em testilha prevê que (...) a utilização da área para finalidade diversa da prevista deste contrato ou inobservância das condições e obrigações estabelecidas neste instrumento a cargo do Concessionário, implicará na rescisão da seção revertendo o imóvel a União.

10. Após o objeto da lide ser significativamente alterado pelo autor, que passou a se valer do presente processo para questionar todo tipo de intervenção realizada na Feira da Madrugada, o Ministério Público Federal interpôs o Agravo de Instrumento 0000558-25.2015.4.03.0000, tendo ao final o Desembargador Federal Antônio Cedenho dado (...) provimento ao agravo de instrumento, para definir como ponto controvertido da ação popular a instalação de novos boxes na área de estacionamento da Feira da Madrugada.

11. Nesse diapasão, conforme Termo de Audiência lavrado em 24/03/2015, o juiz fixou (...) como ponto controvertido da lide a construção de boxes em área de estacionamento de ônibus, comprometendo, assim, o contrato de concessão original através do qual a União cedeu a área para o Município mediante condições (...) restando, portanto, prejudicado eventual exame judicial sobre falhas no cadastramento dos comerciantes por ocasião da cessão, eventuais atos de corrupção envolvendo pessoas na administração municipal e na venda de boxes, descumprimento pelo município de outras cláusulas do contrato, inclusive no que se refere à licitação da área, enfim, quaisquer outras irregularidades que não aquelas especificamente objeto da ação, que fica limitado à construção de boxes na área de estacionamento de ônibus e, neste caso os prejuízos da União pela ausência de cumprimento do contrato.

12. Tendo em vista que o feito está em termos de imediato julgamento, deve ser apreciada a lide com fulcro no art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil, acolhendo-se o entendimento exarado pelo órgão ministerial, no sentido de que, (...) em que pese a sentença haver violado o princípio da não surpresa (art. 10 do CPC), ao decidir com base em fundamento a respeito do qual não foi dada oportunidade para que as partes se manifestassem, é possível que o Tribunal conheça do mérito, conforme o art. 1.013, § 3º, II, do CPC, uma vez que o feito encontra-se em condições de imediato julgamento. (...) Convém observar que, nas ações de espectro coletivo, a complexidade da situação fática envolve uma dinâmica social que recomenda a versatilidade do processo, com vistas a uma prestação judicial efetiva.

13. A ação popular, erigida à condição de garantia constitucional conferida ao cidadão pelo art. 5º, LXXIII da Constituição da República de 1988, é o instrumento apto à anulação ou declaração de nulidade de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

14. No caso concreto, a extinta Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA), então proprietária do imóvel em testilha, no ano de 1994, concedeu Termo de Permissão de Uso à empresa Tairetá Conservadora e Serviços Gerais Ltda., autorizando, em 1997, a sublocação do local à empresa GSA Administração e Organização de Feiras e Eventos Ltda.

15. A partir do sétimo termo aditivo, a permissão de uso passou a ser firmada, após novação contratual, com a companhia GSA, tendo a União ajuizado, em 2010, contra esta, a Ação de Reintegração de Posse 0006288-26.2010.4.03.6100, decidindo a Primeira Turma desta Corte, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação interposto pela empresa, mantendo a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar a reintegração de posse em favor da União, sendo certificado o trânsito em julgado do correspondente acórdão em 30/04/2019.

16. Por sua vez, em decorrência da expedição da Recomendação 35, em 2010, a União transferiu a guarda provisória do imóvel ao Município de São Paulo, que editou o Decreto Municipal 51.938, de 22 de novembro de 2010, conferindo à Secretaria Municipal de Coordenação das Subprefeituras (SMSP) a gestão do local e permitindo a edição de portaria específica a fim de disciplinar as atividades e providências das respectivas áreas técnicas.

17. Visando a regulamentação da questão, o referido órgão público editou, em 2011, a Portaria Intersecretarial SMSP/SEMDET 02, segundo a qual (...) ficam mantidos provisoriamente na área denominada Pátio do Pari os atuais comerciantes, entendendo-se como tais aqueles que nela se encontrarem na ocasião da publicação da presente Portaria e que tenham sido previamente cadastrados obtendo sua identificação pelo número do código de barras.

18. Em 25/07/2011, a União Federal, devidamente representada pela Ministra de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e o Município de São Paulo, representado pelo seu Prefeito, firmaram Contrato de Cessão sob o Regime de Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel em condições Especiais, por meio do qual o ente federal autorizou a municipalidade, mediante concessão, a título oneroso, pelo prazo de 35 (trinta e cinco) anos, renovável por igual período, a usar do imóvel denominado Pátio do Pari, dispondo o item 4 da cláusula sétima do aludido documento que (...) o CONCESSIONÁRIO, sob sua inteira responsabilidade, se obriga a: (...) garantir que o projeto a ser licitado tenha, dentre seus objetivos, a instalação e operação dos seguintes equipamentos vinculados ao Projeto Circuito das Compras, dentro da área concedida: a) centro popular de incluindo: lojas e boxes; instalações de apoio aos compradores, comerciantes, motoristas e guias; praça de alimentação e lazer; b) estacionamento de ônibus; c) estacionamento de automóveis; d) hotel popular; e) edifícios comerciais;

19. Deve ser retificado o voto para acompanhar a douta maioria, considerando que o Circuito de Compras conseguiu institucionalizar a “Feirinha da Madrugada”, oferecendo local adequado, cadastramento dos vendedores ambulantes, entre outras providencias relevantes, com o apoio da Prefeitura Municipal.

20. Resta superada a fase embrionária da referida Feirinha em que se colocava em risco a segurança dos ambulantes e frequentadores, pela localização inadequada e improvisada nos pátios de estacionamento de ônibus.

21. Agravo retido conhecido e desprovido. Preliminares suscitadas rejeitadas. Apelações do Município de São Paulo e da União Federal providas para julgar improcedentes os pedidos.

 

Objetiva o ora embargante, por meio se seus embargos, suprir supostas omissões e obscuridades, alegando que (...) houve desvio de finalidade, uma afronta ao risco de mortes e incolumidade, ratificado no julgado pelo STJ, devendo ser clareada ou modificada a decisão que retificou o voto, causando prejuízo ao erário, à legalidade, impessoalidade (também chamada de finalidade), moralidade, publicidade e eficiência, princípios suportados pela razoabilidade, segurança jurídica e motivação.

Assevera, que (...) é surpreendente a mudança de posicionamento, visto que tal decisão acaba por favorecer uma gestão não institucionalizada de um shopping que deveria ser voltado para o benefício social dos ambulantes, mas que acabou sendo transferido para as mãos de indivíduos ricos e negócios controversos.

Afirma, ainda, que (...) o sistema virtual do TRF3 somente disponibilizou acesso a este advogado 12 (doze) minutos após início da seção, onde já havia sido declarado a mudança do voto pela retificação, deixando todos espantados, causando prejuízo aos reais ambulantes detentores do direito de estarem trabalhando no seu box que DEVERIA ser popular, para abrigar os 4 (quatro) mil ambulantes cadastrados (ID 287305267)

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.