V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Os apelantes JOSÉ GENIVALDO BATISTA, VALDECIR RODRIGUES, MAGNUM ALVES MARTINS e JEFERSON MAILON DE SOUZA LOPES foram condenados como incursos no artigo 334-A, §1º, I, do CP c.c. art. 3º do Decreto-lei nº 399/1968, e no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, em concurso material, à exceção de JEFERSON MAILON DE SOUZA LOPES, condenado somente pelo crime de contrabando. 

1. Da prescrição

A Procuradoria Regional da República aponta a ocorrência da prescrição quanto ao crime do artigo 70 da Lei nº 4.117/62.

Como é cediço, a prescrição é matéria de ordem pública, de possível arguição a qualquer tempo e cognoscível de ofício, nos termos do artigo 61 do Código de Processo Penal.

Some-se a isso a inexistência de recurso ministerial, o que obsta a revisão da reprimenda por esta Corte em desfavor do apelante, sob pena de piora da situação sem a devida provocação pelo órgão acusatório.

Tendo em vista que a r. sentença transitou em julgado para a acusação, regula-se a prescrição pela pena concretamente aplicada aos réus, nos termos do artigo 110, § 1º, do Código Penal.

A sentença condenatória fixou, quanto ao crime do artigo 70 da Lei nº 4.117/62, as penas privativas de liberdade de 01 (um) de detenção para o réu Valdecir Rodrigues, e de 1 (um) ano e 2 (dois) de detenção para os réus José Genivaldo Batista e Magnum Alves Martins.

Preceitua o artigo 109, inciso V, do Código Penal que o prazo prescricional incidente na hipótese é de 4 (quatro) anos para o delito do artigo 70 da Lei nº 4.117/62.

A denúncia foi recebida em 26 de outubro de 2017 (ID 284217865, pp. 08/10).

A sentença condenatória foi publicada em 04 de dezembro de 2023 (ID 284218362).

Assim, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença penal condenatória, verifica-se que já transcorreu apenas o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, sendo de rigor a extinção da punibilidade dos réus quanto ao crime do artigo 70 da Lei nº 4.117/62.

A propósito, corolário do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, com a decretação da extinção da punibilidade, é o desaparecimento de todos os efeitos da sentença penal condenatória, de forma a impedir a apreciação das demais matérias suscitadas nas razões recursais defensivas, inclusive aquelas relativas à absolvição do réu, no tocante à imputação delitiva ora reconhecida prescrita, diante da inexistência de interesse recursal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (APN 20110281809, Rel. Min. Massami Uyeda, Corte Especial, DJE 04/04/2013; REsp 622321/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, DJE 26/06/2006; REsp 318127/PE, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5º Turma, DJE 01/08/2005) e desta Corte (Apel. Criminal 51330, Rel. Juiz Conv. Márcio Mesquita, 1ª Turma, DJE 21/03/2013; Apel. Criminal 48143, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, 2ª Turma, DJE 13/12/2012).

O mesmo não ocorre quanto ao crime de contrabando relativamente aos apelantes Valdecir Rodrigues, José Genivaldo Batista e Magnum Alves Martins, para os quais foram estabelecidas penas superiores a 2 (dois) anos de reclusão, com anuência da acusação, ensejando o prazo prescricional de 8 (oito) anos, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Código Penal.

Entretanto, observo que o réu JEFERSON MAILON DE SOUZA LOPES nasceu em 30/09/1997 e possuía, na época dos fatos, 19 (dezenove) anos de idade (fatos em 26/09/2017), de modo que a ele se aplica a regra do art. 115, do Código Penal.

Assim, no que diz respeito à condenação pelo crime de contrabando sofrida pelo apelante JEFERSON MAILON DE SOUZA LOPES, para a pena a ele imposta, de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, o prazo da prescrição deve ser reduzido pela metade, nos termos dos artigos 109, inciso IV, e 115, ambos do CP, com redução de 8 (oito) para 4 (quatro) anos, de modo que a prescrição ocorreu em outubro de 2021.

Declaro, portanto, extinta a punibilidade dos apelantes Valdecir Rodrigues, José Genivaldo Batista e Magnum Alves Martins quanto ao delito previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, subsistindo as condenações dos mesmos pelo crime de contrabando, e declaro extinta a punibilidade do apelante Jeferson Mailon de Souza Lopes quanto ao crime previsto no artigo 334-A, §1º, inciso I, do CP, c/c o art. 3º do Decreto-lei nº 399/68.

Por conseguinte, julgo prejudicados os recursos dos apelantes quanto a tais imputações.

2. DO CRIME DO ARTIGO 334-A DO CÓDIGO PENAL

2.1. Da materialidade

A materialidade foi comprovada pelo Boletim de Ocorrência nº 1921/2017 (ID 284217870, pp. 28/31), pelo Termo de Apresentação e Apreensão nº 169/2017 (ID 284217870, pp. 12/15), pela Relação de Mercadorias nº 0140100-53054/2017 (ID 284217870, p. 87), pela Relação de Mercadorias nº 0140100-53058/2017 (ID 284217870, p. 88), pela Representação Fiscal para Fins Penais nº 19715.721179/2017-61 (ID 284217903, pp. 6/9), e pela Representação Fiscal para Fins Penais nº 19715.721182/2017-84 (ID 284217883, pp. 8/13).

Com efeito, os documentos acima elencados atestam a apreensão de 272.000 (duzentos e setenta e dois mil) maços de cigarros no caminhão M. Benz de placas MML-5729, 451.000 (quatrocentos e cinquenta e um mil) maços de cigarros no veículo Iveco, de placas MJA-9451, e 682.500 (seiscentos e oitenta e dois mil e quinhentos) maços de cigarros no veículo Iveco de placas AYY-7516, de importação e comercialização proibidas no Brasil, tornando inconteste a materialidade delitiva.

2.2. Do pedido de desclassificação

A defesa de MAGNUM ALVES MARTINS pugna pela desclassificação do crime de contrabando para o crime de favorecimento real, previsto no artigo 349 do Código Penal. Sustenta que o apelante apenas atuou como "batedor" do caminhão que transportava a carga, a qual já estava em solo brasileiro, e que MAGNUM não exercia atividade comercial ou industrial.

Entretanto, o conjunto probatório atesta que os produtos apreendidos tinham procedência estrangeira e não poderiam circular ou ser comercializados em território nacional. 

Não interfere na subsunção da conduta ao crime de contrabando o fato de os cigarros já se encontrarem em território nacional quando o apelante iniciou a atuação como batedor dos mesmos, uma vez que a conduta imputada ao réu é a de participar do transporte dos cigarros internalizados irregularmente, e não de importá-los.

Tampouco o fato de o réu não exercer atividade comercial ou industrial é apto a afastar a subsunção de sua conduta ao tipo penal de contrabando, uma vez que a denúncia se deu pela figura equipara a contrabando, prevista no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c.c. arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/1968, que prevê:

"Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

§1º - Incorre na mesma pena quem:

I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando".

"Art. 2º O Ministro da Fazenda estabelecerá medidas especiais de contrôle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira.

Art. 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados.”

Ainda que se tivesse subsumido a conduta ao artigo 334-A, § 1º, inciso V, do Código Penal, este não pressupõe o domínio da mercadoria, praticando tal conduta aquele que adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida. No caso sob análise, resta evidente a destinação comercial dos cigarros, em razão da expressiva quantidade de itens apreendidos.

Assim, incabível a desclassificação da conduta do réu para o crime de favorecimento real, conforme requerido pela defesa, uma vez que a conduta do réu não se trata de auxílio a fim de tornar seguro o proveito do crime, mas de efetivamente concorrer para a consumação do delito de contrabando, sendo coautor do delito previsto no artigo 334-A, do Código Penal.

Subsidiariamente, a defesa de MAGNUM pleiteia a desclassificação do crime de contrabando para o crime de descaminho, argumentando que, em decorrência do disposto na Lei n.º 9.532/1997, artigo 46, compilado pelo artigo 600, do regulamento Aduaneiro (decreto n.º 6.759/2009) é permitida a importação de cigarro comercializada no pais de origem, e o Ministério Publico Federal não logrou êxito em demonstrar que a marca de cigarros de origem estrangeira recebida pelo apelante não tem industrialização legal no pais de origem.

Ocorre que a proibição não se dá sob tais fundamentos.

A regulamentação do artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/1968 é realizada continuamente pelo Ministério da Fazenda e pela ANVISA, sendo que, nos termos da disciplina normativa do órgão fazendário, para poder participar do mercado fumígeno na qualidade de importador é necessário registro especial (IN RFB 770/2007).

Com efeito, o importador de cigarros deve constituir-se sob a forma de sociedade, sujeitando-se à inscrição no Registro Especial e devendo requerer à Secretaria da Receita Federal do Brasil o fornecimento dos selos de controle - arts. 47 e 48 da Lei nº 9.532/1997; art. 1º, § 3º, do Decreto-Lei 1.593/1977; IN/SRF 770/2007.

Nessa esteira, os produtos importados de forma regular possuem selo específico de controle, que permite às autoridades e aos consumidores diferenciar os cigarros permitidos em território nacional daqueles internacionalizados clandestinamente, como os dos autos.

Além disso, a Lei nº 9.782/1990 criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária e estabeleceu, dentro do seu plexo de competências administrativas, o dever de fiscalizar, regulamentar e controlar os cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco.

Assim, qualquer produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, encontra-se submetido ao controle e à fiscalização da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, havendo um registro próprio de caráter obrigatório - arts. 7º, IX, e 8º, X, da Lei 9.782/1999; Resolução - RDC 90/2007, condições não preenchidas pelos cigarros apreendidos.

Assim, apenas seria possível falar em crime de descaminho se, no momento em que o comportamento ilícito foi engendrado, houvesse autorização de importação pela ANVISA dos produtos fumígenos apreendidos, por meio de processos administrativos que permitissem a importação e comercialização dos mesmos em território nacional.

Nesse contexto, não há se falar em desclassificação do crime de contrabando para o de descaminho, porquanto o apelante auxiliou no transporte de cigarros de origem estrangeira sem a regular documentação de importação da mercadoria. O crime de contrabando é norma específica, e, tratando-se de mercadoria proibida, deve prevalecer sobre o crime de descaminho em observância ao princípio da especialidade.

Por fim, tampouco se há falar em absolvição do réu com fundamento no artigo 386, III, do CPP, uma vez exposto que o fato constitui infração penal.

2.3. Da autoria

As defesas de MAGNUM ALVES MARTINS, JOSÉ GENIVALDO BATISTA e VALDECIR RODRIGUES não questionaram a autoria delitiva e o dolo, pelo que restam incontroversos. Ademais, não se verifica a existência de qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício por este Tribunal. 

A sentença assim restou fundamentada:

"Inicialmente, em relação à produção probatória em juízo, sob o crivo do contraditório, na forma do art. 155 do CPP, destaco que a redação do próprio dispositivo indicado traz exceção à regra geral no caso de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Nessa senda, no presente caso, a ausência de oitiva de testemunhas em juízo, sendo ouvidos os policiais apenas na fase inquisitorial, não enseja que eventual condenação se dê de forma nula, pois as provas a serem analisadas são decorrentes de prisão em flagrante, as quais, uma vez produzidas em sede de inquérito, são caracterizadas como irrepetíveis.

Ademais, quanto ao depoimento dos réus perante a autoridade policial no inquérito, foi devidamente oportunizado o contraditório em juízo quando da realização do interrogatório, sendo que o não comparecimento a este ato pode ser considerada forma de autodefesa negativa.

Logo, ainda que efetivamente inviável a condenação exclusivamente com fundamento no relato dos policiais em sede inquisitorial, em face da autoridade policial, deve-se observar que possível sua valoração em conjunto com as demais provas irrepetíveis produzidas nos autos, sem que, assim, esteja violado o disposto no art. 155 do CPP.

Posto isso, entendo como comprovada a materialidade e autoria delitiva dos réus.

A materialidade e autoria do crime do art. 334-A, §1º, inciso I, do CP c/c art. 3º do Decreto-Lei nº 399/1968 restou plenamente demonstrada por meio do Boletim de Ocorrência nº 1921/2017 (ID 24297815 - fls. 28/31), Termo de Apresentação e Apreensão nº 169/2017 (ID 24297815 – fls. 12/15), depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos corréus (ID 24297815 - fls. 4/9), Relação de Mercadorias nº 0140100- 53054/2017 (ID 24297815 – fl. 87), Relação de Mercadorias nº 0140100-53058/2017 (ID 24297815 - fl. 88), Representação Fiscal para Fins Penais nº 19715.721179/2017-61 (ID 25353096 - fls. 6/9), Representação Fiscal para Fins Penais nº 19715.721182/2017-84 (ID 25353071 - fls. 8/13), interrogatório policial do acusado JOSÉ GENIVALDO BATISTA (ID 24297815 - fls. 16/17), interrogatório judicial do corréu JOSÉ GENIVALDO BATISTA (ID 278291288), interrogatório policial do acusado VALDECIR RODRIGUES (ID 24297815 - fls. 18/19), interrogatório judicial de VALDECIR RODRIGUES (ID 299415190), interrogatório policial do acusado JEFERSON MAILON DE SOUZA LOPES (ID 24297815 - fls. 22/23), interrogatório judicial do acusado JEFERSON MAILON DE SOUZA LOPES (ID 291834012 e 291834019).

Destarte, plenamente comprovada a materialidade e autoria delitiva em relação aos réus JOSE GENIVALDO BATISTA, VALDECIR RODRIGUES, JEFERSON MAILON DE SOUZA LOPES e MAGNUM ALVES MARTINS no tocante à prática do crime previsto no art. 334-A, §1º, inciso I, do CP c/c art. 3º do Decreto-Lei nº 399/1968."

Observo, portanto, que os depoimentos prestados pelas testemunhas, somados à confissão exarada pelos réus, e ao restante do conjunto probatório produzido, demonstram o dolo dos acusados na prática delitiva. Assim, inconteste que os réus transportaram ou auxiliaram no transporte de cigarros proibidos, cientes de que praticavam conduta criminosa, à qual aderiram de forma livre e consciente, tornando induvidosos a autoria delitiva e o dolo.

De rigor, portanto, a manutenção da condenação dos réus pela prática do delito do art. 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c.c. arts. 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/1968. Passo à dosimetria.

3. Da dosimetria

3.1. Do réu JOSE GENIVALDO BATISTA

1ª fase

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado a quo exasperou a pena-base para 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em razão da valoração negativa das consequências do crime, com fundamento na grande quantidade de cigarros apreendidos, bem como em razão das circunstâncias do crime.

Inicialmente, analiso o inconformismo defensivo em razão de a pena não ter sido reduzida pelas condições judiciais positivas.

Observo que a valoração positiva das demais circunstâncias judiciais não possui o condão de abrandar a reprimenda imposta, apenas não gerando o distanciamento da pena-base de seu mínimo legal. 

No caso concreto, as circunstâncias judiciais foram valoradas em benefício do acusado, à exceção das circunstâncias e consequências do crime, as quais provocaram a exasperação da pena.

Neste tocante, as circunstâncias do crime dizem respeito ao modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que, embora não componham o crime, influenciam em sua gravidade e devem ser negativamente valoradas quando demonstrarem uma maior ousadia do acusado. O caso dos autos deveras configura situação que justifica a valoração negativa das circunstâncias do crime, uma vez que vários agentes concorreram para a prática delitiva, atuando com divisão de tarefas, auxílio de batedor, e valendo-se de rádios transceptores para realizar a comunicação entre eles, além de haver planejamento acerca dos itinerários e da forma de distribuição da carga entre os veículos utilizados. 

Soma-se a isto que a excessiva quantidade de cigarros apreendidos constitui fator apto a elevar a pena-base. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte: 1ª Turma, ACR 00020214320084036112, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, e-DJF3: 03.02.2016; 11ª Turma, ACR 00032297520114036106, Rel. Juiz Convocado Leonel Ferreira, e-DJF3: 01.02.2016. Embora a quantidade de cigarros permita a exasperação da pena em patamar em muito superior ao estabelecido na sentença, deixo de fazê-lo, à míngua de recurso da acusação neste sentido.

O crime de contrabando se consuma com a simples entrada ou saída do produto proibido, de modo que é irrelevante o fato de a mercadoria ter sido apreendida. 

A defesa questiona a fração de exasperação da pena.

Insta salientar que a individualização da pena representa direito fundamental, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal. Neste contexto, a fixação da pena constitui processo judicial de discricionariedade do julgador, que, diante de seu livre convencimento, estabelece o quantum ideal, de acordo com as circunstâncias judiciais desfavoráveis que verifica no caso concreto.

O Código Penal não define critérios para majoração da pena-base em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, de modo que a existência de uma única circunstância negativa pode elevar a pena ao patamar máximo, desde que para tanto haja fundamentação idônea.

Entendimento diverso implicaria restringir o magistrado na avaliação da gravidade concreta de cada crime e, no limite, impor um aumento igual a autores com culpabilidade de graus muito diversos, o que representaria afronta ao princípio da individualização da pena.

Assim, a exasperação da pena-base não se dá com base em critério matemático, uma vez admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos dos autos, e pautando-se nos postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido, trago precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 56 porções de cocaína pesando 17,5 gramas, 44 porções de maconha pesando 43 gramas, 107 pedras de crack pesando 18 gramas, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo flagrante ilegalidade a ser sanada pela via do writ. IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito." (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). Precedentes. V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. VI - Não obstante a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, utilizada para exasperar a pena-base, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 2018.02.82162-8. Quinta Turma. Relator Felix Fischer. DJe 03/12/2018)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME MANTIDA. ACRÉSCIMO CONCRETAMENTE MOTIVADO. AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que 'A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito'. Assim, é possível que 'o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto' (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). No presente caso, em relação ao quantum de exasperação na primeira fase da dosimetria, não há desproporção na reprimenda-base aplicada, porquanto existe motivação particularizada, vinculada à discricionariedade e à fundamentação da r. sentença, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Precedentes. (...) (HC 426.444/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 07/03/2018).

Posto isso, mantenho a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime, com exasperação da pena-base para 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

2ª fase

Na segunda etapa da dosimetria, presente a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, uma vez que o apelante confessou os fatos em tela, sendo a confissão utilizada inclusive para embasar a condenação, o que, por si só, permite a aplicação da aludida atenuante, nos termos da Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, neste momento da dosimetria, mantenho a redução da pena ao patamar de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

3ª fase

Na terceira etapa da dosimetria não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena.

Dessa forma, mantenho a reprimenda no patamar de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

3.2. Do réu MAGNUM ALVES MARTINS

1ª fase

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado a quo exasperou a pena-base para 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em razão da valoração negativa das consequências do crime, com fundamento na grande quantidade de cigarros apreendidos, bem como em razão das circunstâncias do crime.

A defesa pugna pela fixação da pena no mínimo legal, o que não merece prosperar.

Perfilho do entendimento de que o modus operandi empregado na prática do delito desborda o ordinário em ocorrências análogas, uma vez que vários agentes atuaram na prática delitiva, atuando com divisão de tarefas, e valendo-se de rádios transceptores para realizar a comunicação entre eles, além de haver planejamento acerca dos itinerários e da forma de distribuição da carga entre os veículos utilizados. 

Soma-se a isto que a excessiva quantidade de cigarros apreendidos constitui fator apto a elevar a pena-base. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte: 1ª Turma, ACR 00020214320084036112, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, e-DJF3: 03.02.2016; 11ª Turma, ACR 00032297520114036106, Rel. Juiz Convocado Leonel Ferreira, e-DJF3: 01.02.2016. Embora a quantidade de cigarros permita a exasperação da pena em patamar em muito superior ao estabelecido na sentença, deixo de fazê-lo, à míngua de recurso da acusação neste sentido.

Posto isso, mantenho a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime, com exasperação da pena-base para 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

2ª fase

Na segunda etapa da dosimetria, ausentes agravantes, bem como atenuantes. Deveras, verifico que não incide a atenuante da confissão espontânea, uma vez que o réu permaneceu em silêncio em seu interrogatório policial (ID 284217870, pp. 20/21), e foi decretada sua revelia em juízo (ID 284218087). 

Assim, neste momento da dosimetria, mantenho a pena no patamar de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

3ª fase

Na terceira etapa da dosimetria não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena.

Dessa forma, mantenho a fixação da reprimenda no patamar de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão. 

3.3. Do réu VALDECIR RODRIGUES

1ª fase

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado a quo exasperou a pena-base para 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em razão da valoração negativa das consequências do crime, com fundamento na grande quantidade de cigarros apreendidos, bem como em razão das circunstâncias do crime.

Inicialmente, analiso o inconformismo defensivo em razão de a pena não ter sido reduzida pelas condições judiciais positivas.

Observo que a valoração positiva das demais circunstâncias judiciais não possui o condão de abrandar a reprimenda imposta, apenas não gerando o distanciamento da pena-base de seu mínimo legal. 

No caso concreto, as circunstâncias judiciais foram valoradas em benefício do acusado, à exceção das circunstâncias e consequências do crime, as quais provocaram a exasperação da pena.

Neste tocante, as circunstâncias do crime dizem respeito ao modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que, embora não componham o crime, influenciam em sua gravidade e devem ser negativamente valoradas quando demonstrarem uma maior ousadia do acusado. O caso dos autos deveras configura situação que justifica a valoração negativa das circunstâncias do crime, uma vez que vários agentes concorreram para a prática delitiva, atuando com divisão de tarefas, auxílio de batedor, e valendo-se de rádios transceptores para realizar a comunicação entre eles, além de haver planejamento acerca dos itinerários e da forma de distribuição da carga entre os veículos utilizados. 

Soma-se a isto que a excessiva quantidade de cigarros apreendidos constitui fator apto a elevar a pena-base. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte: 1ª Turma, ACR 00020214320084036112, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, e-DJF3: 03.02.2016; 11ª Turma, ACR 00032297520114036106, Rel. Juiz Convocado Leonel Ferreira, e-DJF3: 01.02.2016. Embora a quantidade de cigarros permita a exasperação da pena em patamar em muito superior ao estabelecido na sentença, deixo de fazê-lo, à míngua de recurso da acusação neste sentido.

O crime de contrabando se consuma com a simples entrada ou saída do produto proibido, de modo que é irrelevante o fato de a mercadoria ter sido apreendida. 

A defesa questiona a fração de exasperação da pena.

Insta salientar que a individualização da pena representa direito fundamental, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal. Neste contexto, a fixação da pena constitui processo judicial de discricionariedade do julgador, que, diante de seu livre convencimento, estabelece o quantum ideal, de acordo com as circunstâncias judiciais desfavoráveis que verifica no caso concreto.

O Código Penal não define critérios para majoração da pena-base em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, de modo que a existência de uma única circunstância negativa pode elevar a pena ao patamar máximo, desde que para tanto haja fundamentação idônea.

Entendimento diverso implicaria restringir o magistrado na avaliação da gravidade concreta de cada crime e, no limite, impor um aumento igual a autores com culpabilidade de graus muito diversos, o que representaria afronta ao princípio da individualização da pena.

Assim, a exasperação da pena-base não se dá com base em critério matemático, uma vez admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada a elementos concretos dos autos, e pautando-se nos postulados da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido, trago precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 56 porções de cocaína pesando 17,5 gramas, 44 porções de maconha pesando 43 gramas, 107 pedras de crack pesando 18 gramas, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo flagrante ilegalidade a ser sanada pela via do writ. IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito." (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). Precedentes. V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. VI - Não obstante a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, utilizada para exasperar a pena-base, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 2018.02.82162-8. Quinta Turma. Relator Felix Fischer. DJe 03/12/2018)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME MANTIDA. ACRÉSCIMO CONCRETAMENTE MOTIVADO. AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que 'A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito'. Assim, é possível que 'o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto' (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). No presente caso, em relação ao quantum de exasperação na primeira fase da dosimetria, não há desproporção na reprimenda-base aplicada, porquanto existe motivação particularizada, vinculada à discricionariedade e à fundamentação da r. sentença, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Precedentes. (...) (HC 426.444/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 07/03/2018).

Posto isso, mantenho a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime, com exasperação da pena-base para 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

2ª fase

Na segunda etapa da dosimetria, presente a atenuante do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, uma vez que o apelante confessou os fatos em tela, sendo a confissão utilizada inclusive para embasar a condenação, o que, por si só, permite a aplicação da aludida atenuante, nos termos da Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, neste momento da dosimetria, mantenho a redução da pena ao patamar de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

3ª fase

Na terceira etapa da dosimetria não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena.

Dessa forma, mantenho a reprimenda no patamar de 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

3.4. Do regime inicial de cumprimento da pena

Tendo em vista o quantum das reprimendas, decorrente da extinção da punibilidade do crime do artigo 70 da Lei nº 4.117/62, mantenho o regime inicial aberto para o cumprimento das penas, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

3.5. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Encontram-se preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, na medida em que as penas definitivamente aplicadas não são superiores a 4 (quatro) anos, os réus não são reincidentes e não ostentam maus antecedentes, e a análise das circunstâncias judiciais indica que a substituição atende aos fins de prevenção e retribuição pelo delito praticado.

As defesas requerem a redução das penas de prestação pecuniária para um salário mínimo,  alegando falta de condições financeiras de arcar com o valor fixado, o que merece acolhida.

Assim, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, a ser definida pelo juízo da execução, e pena de prestação pecuniária.

Guardada a proporcionalidade com a pena corporal decretada, e considerada as condições socioeconômicas dos réus JOSÉ GENIVALDO e VALDECIR, conforme aferido em seus interrogatórios judiciais, e à míngua de informações acerca da condição socioeconômica de MAGNUM, reduzo as prestações pecuniárias para um salário mínimo, no valor vigente à época dos fatos, destinado à União Federal.

Ante o exposto, DE OFÍCIO, declaro extinta a punibilidade (i) dos apelantes VALDECIR RODRIGUES, JOSÉ GENIVALDO BATISTA e MAGNUM ALVES MARTINS quanto ao delito previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, com fundamento nos artigos 107, IV; 109, V, 110, todos do Código Penal, restando prejudicado o exame do mérito dos recursos; (ii) e do apelante JEFERSON MAILON DE SOUZA LOPES quanto ao crime previsto no artigo 334-A, §1º, inciso I, do CP, c/c o art. 3º do Decreto-lei nº 399/68, com fundamento nos artigos 107, IV; 109, IV, 110 e 115, todos do Código Penal, restando prejudicado o exame do mérito do recurso; DOU PARCIAL PROVIMENTO aos apelos interpostos pelas defesas de VALDECIR RODRIGUES, JOSÉ GENIVALDO BATISTA e MAGNUM ALVES MARTINS, para reduzir a pena de prestação pecuniária para um salário mínimo.

É o voto.