V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, nos autos da ação de execução fiscal, não conheceu da exceção de pré-executividade no que tange à alegação de cobrança de valores indevidos e ao caráter confiscatório da multa e acolheu parcialmente a objeção para declarar a extinção parcial da execução em relação à certidão de dívida ativa n. 80 4 12 040187-15, rejeitando-a no que se refere à alegação de nulidade das CDAs.

Inicialmente, observa-se que a execução fiscal de origem teve por objeto a cobrança de duas certidões de dívida ativa n. 80 4 12 040187-15 e 80 4 13 036651-31, relativas a débitos de SIMPLES NACIONAL.

A r. decisão agravada reconheceu a prescrição do crédito inscrito sob o n. 80 4 12 040187-15, subsistindo o interesse recursal quanto à inscrição n. 80 4 13 036651-31.

A exceção de pré-executividade, construção doutrinária com respaldo jurisprudencial, é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo, e que pode ser utilizada desde que o direito do devedor seja aferível de plano, mediante exame das provas produzidas desde logo.

Trata-se, portanto, de instrumento processual incompatível com a dilação probatória, assim como evidencia a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça (A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória).

Desse modo, para que seja acolhida pelo Juízo, exige-se a apresentação de prova pré-constituída pela parte (requisito formal), aliada à natureza de ordem pública da matéria arguida (requisito material). É nesse sentido a jurisprudência do STJ, como se depreende do REsp 1.912.277 :

EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto em 16/07/2020 e concluso ao gabinete em 07/014/2021.

2. O propósito recursal é dizer sobre a possibilidade de o juiz determinar a complementação da prova documental em sede de exceção de pré-executividade.

3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

4. Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída.

5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade.

6. Recurso especial conhecido e desprovido.

(STJ, Terceira Turma, REsp nº 1.912.277, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/05/2021 - grifos nossos)

Nesse ponto, observa-se que a nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou ajuizamento dos embargos, sendo a exceção de pré-executividade via apropriada para tanto.

A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, conforme artigo 3º da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais). Esta presunção é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

No caso, a recorrente não se desincumbiu do ônus de afastar a presunção legal que reveste a certidão de dívida ativa, visto que apresenta apenas alegações genéricas, que não são aptas a invalidar o título executivo.

A Certidão de Dívida Ativa n. 80 4 13 036651-31 que instruiu a execução fiscal se reveste de todos os requisitos previstos na legislação, pois indica o nome do devedor e seu domicílio, o valor originário, a origem e a natureza do débito, o fundamento legal e os encargos da dívida, contendo todas as informações necessárias à defesa da executada, a teor do disposto nos artigos 202, parágrafo único do CTN e § 5º do artigo 2º da Lei n. 6.830/1980.

No tocante à necessidade de apresentação de memória de cálculo do débito, o C. STJ já firmou entendimento no sentido de não ser necessária a discriminação, na CDA, de todos os acréscimos referentes à correção monetária, multa e juros de mora, bastando que haja a indicação do fundamento legal para o cálculo dos débitos e acréscimos devidos (REsp n. 1.034.623/AL, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 28/10/2008, DJe de 17/11/2008).

De outro lado, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.138.202 (Tema repetitivo 268), fixou a seguinte tese: "É desnecessária a apresentação do demonstrativo de cálculo, em execução fiscal, uma vez que a Lei n. 6.830/80 dispõe, expressamente, sobre os requisitos essenciais para a instrução da petição inicial e não elenca o demonstrativo de débito entre eles" (REsp 1.138.202/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

Quanto aos consectários da dívida, observe-se que a incidência da correção monetária, dos juros e da multa moratória decorre de disposição legal expressa do artigo 2º, §2º, da Lei nº 6.830/1980: "a Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato".

No tocante à incidência de multa, da análise do título executivo, observa-se que o débito abrange apenas a cobrança de multa moratória de 20% (vinte por cento).

O princípio do não confisco estabelece a vedação à fixação de obrigação tributária principal com incidência exagerada, de modo a funcionar como verdadeira penalidade. Sua previsão legal exsurge a partir da própria definição de tributo, inscrita no art. 3º do CTN. Vejamos:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Também a Constituição Federal fez constar em seu texto tal princípio, elevando-o a verdadeira limitação ao poder de tributar do Estado, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

Apesar do conceito de efeito confiscatório ser permeado por certo grau de subjetividade, a jurisprudência nacional fornece parâmetros para a análise do caso concreto. Em regra, consideram-se confiscatórios apenas os encargos que superam em 100% o valor do tributo devido. Nesse sentido: STF, AgR no ARE 836.828/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJE em 10/02/2015.

É de se registrar que a multa em discussão não tem natureza punitiva, sendo indissociável da obrigação tributária por disposição legal e tem por objetivo compensar o sujeito ativo da obrigação tributária pelo prejuízo suportado em razão do atraso no pagamento que lhe era devido. 

A cobrança da multa moratória tem por fundamento o artigo 61, da Lei nº 9.430/1996, sendo calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso, limitada a vinte por cento, in verbis:

"Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.

§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu  pagamento.

§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento”.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já sedimentou a constitucionalidade da cobrança de multa moratória de 20%, quando do julgamento do RE 582.461/SP. Na mesma ocasião, a Corte Constitucional também analisou a incidência da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários, fixando a seguinte tese ao Tema 214 da Repercussão Geral:

Tese: I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo; II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; III- Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.

Na mesma esteira, é o entendimento deste Tribunal Regional Federal: 

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. SELIC. MULTA MORATÓRIA.  NÃO CONFISCO. 

1. Afastada a nulidade no julgamento, por cerceamento de defesa, ante a declaração de preclusão da oportunidade de produção de prova pericial, diante da inércia da embargante em promover o depósito dos honorários periciais, com o consequente julgamento da lide no estado em que se encontrava. O artigo 95, caput, e § 3º, I, e II, do CPC é expresso no sentido de que a remuneração do perito será adiantada pela parte que houver requerido a perícia, e que apenas excepcionalmente, em casos em que houve deferimento de gratuidade da Justiça e seja hipótese de que o pagamento da perícia seja de responsabilidade deste, poderá a mesma ser custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado, ou paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça. Ademais, a própria decisão judicial recorrida, motivada à luz do artigo 5º, LIV e LV, da CF, também reavaliou a necessidade e pertinência da produção de dita prova pericial, nos termos do artigo 464, §1º, CPC, ao considerar que as matérias em discussão envolvem apenas questões de direito, o que afasta, igualmente sob tal enfoque, a configuração de cerceamento de defesa e de nulidade da sentença.

3. O leading case firmado no RE 582.461, Rel. Min. GILMAR MENDES, sob repercussão geral, a tese adotada, nos pontos pertinentes ao caso dos autos, destacou: "I (...) II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; III- Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.".

4. Não procede a alegação de que é indevida a aplicação da SELIC em créditos tributários, pois respaldada em lei e reconhecida constitucional a sua inserção no executivo fiscal, tampouco procedendo a tese de que incorporaria correção e juros de mora, impedindo que outros encargos legais sejam cobrados, ou que caracterizaria anatocismo, impertinente a impugnação à capitalização de juros no âmbito dos créditos tributários, vez que regulados por normas próprias, na linha da jurisprudência consolidada.

5. A alegação genérica de excesso de cobrança, sem sequer apontar o valor diverso que seria devido, não é apta a afastar a presunção de certeza e liquidez dos títulos executivos.

6. No tocante à multa de 20%, de cunho meramente moratório por atraso no pagamento de débitos, sem caráter punitivo, resta assentado o entendimento de que não viola os artigos 145, § 1º, e 150, IV, CF, até porque consolidado o entendimento de que confiscatório somente são os encargos em percentual superior a 100% do valor da tributação.

7. Apelação desprovida.”

(TRF3, ApCiv 0000229-80.2019.4.03.6108, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Luis Carlos Hiroki Muta, j. em 29/11/2023, DJE em 04/12/2023) - grifos nossos. 

De outro lado, os juros de mora são regulados através do art. 161, §1º, do CTN, nos seguintes termos:

Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.

Nota-se, assim, a possibilidade de sua fixação em patamar acima de 1% ao mês, desde que mediante expressa previsão legal. 

Nesse contexto, em âmbito federal, a Lei nº 9.065/95 estabelece de modo expresso a incidência da taxa SELIC, acumulada mensalmente, para fins de juros moratórios. Eis a regra do art. 13, in verbis:

Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.

É no mesmo sentido o art. 30 da Lei nº 10.522/02, que dispõe sobre o Cadin:

Art. 30. Em relação aos débitos referidos no art. 29, bem como aos inscritos em Dívida Ativa da União, passam a incidir, a partir de 1o de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de pagamento.

Tal taxa, destaque-se, é entendida como indexador a abarcar não só os juros de mora, mas também a atualização monetária. Por esse motivo, sua incidência não se acumula com quaisquer outros índices, ao contrário do que alega o recorrente. 

Sobre o tema, o C. Superior Tribunal de Justiça - STJ possui jurisprudência consolidada no sentido da validade da utilização da taxa SELIC para fins de atualização monetária e juros moratórios dos créditos tributários. Veja-se:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. REQUISITOS DA CDA. SÚMULA 7/STJ. SELIC. LEGALIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DISSÍDIO. 

1. É desnecessária perícia quando o objeto proposto pelo embargante refere-se à inconstitucionalidade ou ilegalidade da multa moratória, além da ilegalidade dos juros moratórios calculados pela taxa SELIC.

2. Com efeito, a cobrança de tais encargos pode ser facilmente demonstrada por planilhas e simples cálculos aritméticos e sua qualificação (abusiva ou ilegal) depende da análise do magistrado, de acordo com o direito objetivo, o que dispensa, por certo, o auxílio de perito. Precedente: EDcl no REsp 881246/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14/8/2008.

3. O Tribunal de origem, ao analisar o título executivo, entendeu que na CDA estão presentes todos os requisitos essenciais. Rever tal conclusão esbarra na Súmula 7/STJ.

4. Nos débitos tributários é devida a atualização monetária e os juros de mora pela taxa SELIC, nos termos de pacífica orientação desta Corte.

5. A recorrente deixou de cumprir as formalidades exigidas pelos artigos 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ, quanto à comprovação do dissídio jurisprudencial.

6. Recurso especial conhecido em parte e não provido."

(STJ, REsp 965.635/PR, Segunda Turma, Rel. Min. CASTRO MEIRA, j. em 15/10/2009, DJE em 29/10/2009) - grifos nossos. 

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CRÉDITO DECLARADO E NÃO PAGO. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO (SÚMULA 360/STJ). INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC, COMO JUROS DE MORA: POSSIBILIDADE. 

1. No nosso sistema processual, o juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe, por força do art. 130 do CPC, deferir as necessárias e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, o que, por si só, não configura cerceamento de defesa.

2. Ademais, é desnecessária a produção de prova pericial para rever os cálculos apurados, confessados e declarados espontaneamente pelo próprio contribuinte. Precedentes.

3. Encontra-se sumulado nesta Corte o entendimento de que o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados e pagos a destempo.

4. Na mesma linha, é pacífica a jurisprudência deste Tribunal quanto à incidência da Taxa Selic como índice de atualização monetária de créditos e débitos tributários. Precedentes.

5. Recurso especial não provido."

(STJ, REsp 930.403/RS, Segunda Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, j. em 23/06/2009, DJE em 06/08/2009) - grifos nossos. 

Desse modo, não há qualquer ilegalidade na aplicação da taxa SELIC, sendo certo que a Jurisprudência, de maneira tranquila, entende que constitui, simultaneamente, juros de mora e índice idôneo para atualização de créditos tributários.

Além do precedente firmado no Tema 214 da Repercussão Geral, também o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 879.844/MG, pela sistemática dos recursos repetitivos, assentou o entendimento de que a incidência da taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, para fins de atualização dos débitos tributários pagos em atraso (Tema 199), conforme a seguinte ementa: 

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.

2. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. (Precedentes: AgRg no Ag 1103085/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009; REsp 803.059/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 24/06/2009; REsp 1098029/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; AgRg no Ag 1107556/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 01/07/2009; AgRg no Ag 961.746/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 21/08/2009)

3. Raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias.

4. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 582461, cujo thema iudicandum restou assim identificado: "ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação do bis in idem. / Taxa SELIC. Aplicação para fins tributários. Inconstitucionalidade. / Multa moratória estabelecida em 20% do valor do tributo. Natureza confiscatória."

5. Nada obstante, é certo que o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes.

6. Com efeito, os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).

7. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.

8. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

9. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."

(REsp n. 879.844/MG, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 11/11/2009, DJe de 25/11/2009.)

Assim, não há que se falar em excesso de execução, tendo em vista a legalidade dos acréscimos cobrados no débito.

Superada tal questão, passemos ao exame da prescrição do crédito tributário.

Nos termos do artigo 174, do Código Tributário Nacional, a prescrição para cobrança do crédito tributário se consuma no prazo de cinco anos contados da data da sua constituição definitiva.

Consoante enunciado da Súmula 436 do C. STJ, "a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco."

Assim, apresentada declaração pelo contribuinte e não recolhido o tributo, este se torna exigível independentemente de procedimento administrativo fiscal, eis que o lançamento já se encontra perfectibilizado, podendo o débito ser imediatamente inscrito em dívida ativa, seguindo-se com a cobrança judicial.

À vista de tais considerações, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.120.295/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 383), firmou orientação no sentido de que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação (constituídos por informações/ declarações prestadas pelo contribuinte mediante entrega de DCTF, GIA ou outro documento), declarados e não pagos, o prazo prescricional conta-se a partir da data da entrega da declaração ou da data do vencimento do tributo, o que for posterior.

De outro lado, nos casos de lançamento de ofício, a constituição definitiva do crédito tributário ocorre quando, após a notificação acerca do lançamento tributário, houver esgotado prazo para impugnação ou o contribuinte for notificado da decisão final na esfera administrativa, iniciando-se o prazo prescricional no momento em que esgotado o prazo concedido para pagamento voluntário do crédito.

Neste sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 622 com o seguinte enunciado: “A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.”

Ainda, em conformidade com o entendimento firmado pelo C. STJ, no julgamento do Recurso Especial n. 1.120.295/SP, o marco interruptivo do prazo prescricional é a data da citação pessoal do devedor (quando aplicável a redação original do parágrafo único do art. 174 do CTN) ou a data do despacho que ordena a citação (depois da alteração do art. 174 do CTN pela Lei Complementar n. 118/2005); os quais retroagem à data do ajuizamento da ação, por interpretação conjunta com o artigo 219, § 1º, do CPC/1973 (correspondente ao artigo 240, §1º, do CPC/2015).

Todavia, o marco interruptivo do prazo prescricional será fixado na data da efetiva citação pessoal do devedor ou na data do despacho que ordena a citação, não retroagindo seus efeitos à data da propositura da ação de execução fiscal, quando houver demora na citação do devedor e esta for imputada exclusivamente ao Fisco.

Confira-se a ementa do referido julgado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO.

1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005).

2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis: "Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor; I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor."

3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.

4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).

5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco."

6. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida.

7. In casu: (i) cuida-se de créditos tributários atinentes a IRPJ (tributo sujeito a lançamento por homologação) do ano-base de 1996, calculado com base no lucro presumido da pessoa jurídica; (ii) o contribuinte apresentou declaração de rendimentos em 30.04.1997, sem proceder aos pagamentos mensais do tributo no ano anterior; e (iii) a ação executiva fiscal foi proposta em 05.03.2002.

8. Deveras, o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, independentemente da forma de tributação (lucro real, presumido ou arbitrado), é devido mensalmente, à medida em que os lucros forem auferidos (Lei 8.541/92 e Regulamento do Imposto de Renda vigente à época - Decreto 1.041/94).

9. De acordo com a Lei 8.981/95, as pessoas jurídicas, para fins de imposto de renda, são obrigadas a apresentar, até o último dia útil do mês de março, declaração de rendimentos demonstrando os resultados auferidos no ano-calendário anterior (artigo 56).

10. Assim sendo, não procede a argumentação da empresa, no sentido de que: (i) "a declaração de rendimentos ano-base de 1996 é entregue no ano de 1996, em cada mês que se realiza o pagamento, e não em 1997"; e (ii) "o que é entregue no ano seguinte, no caso, 1997, é a Declaração de Ajuste Anual, que não tem efeitos jurídicos para fins de início da contagem do prazo seja decadencial, seja prescricional", sendo certo que "o Ajuste Anual somente tem a função de apurar crédito ou débito em relação ao Fisco." (fls. e-STJ 75/76).

11. Vislumbra-se, portanto, peculiaridade no caso sub examine, uma vez que a declaração de rendimentos entregue no final de abril de 1997 versa sobre tributo que já deveria ter sido pago no ano-calendário anterior, inexistindo obrigação legal de declaração prévia a cada mês de recolhimento, consoante se depreende do seguinte excerto do acórdão regional: "Assim, conforme se extrai dos autos, a formalização dos créditos tributários em questão se deu com a entrega da Declaração de Rendimentos pelo contribuinte que, apesar de declarar os débitos, não procedeu ao devido recolhimento dos mesmos, com vencimentos ocorridos entre fevereiro/1996 a janeiro/1997 (fls. 37/44)."

12. Consequentemente, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada, in casu, iniciou-se na data da apresentação do aludido documento, vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em 30.04.2002, não se revelando prescritos os créditos tributários na época em que ajuizada a ação (05.03.2002).

13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN).

14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.

15. A doutrina abalizada é no sentido de que: "Para CÂMARA LEAL, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo). Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição. Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil: 'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.' Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação. Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição." (Eurico Marcos Diniz de Santi, in "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233)

16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN.

17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do CPC).

18. Consequentemente, tendo em vista que o exercício do direito de ação deu-se em 05.03.2002, antes de escoado o lapso quinquenal (30.04.2002), iniciado com a entrega da declaração de rendimentos (30.04.1997), não se revela prescrita a pretensão executiva fiscal, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor tenham sobrevindo em junho de 2002.

19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp n. 1.120.295/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/5/2010, DJe de 21/5/2010.)

Assentadas tais premissas, cumpre analisar o caso dos autos.

Nesta esfera recursal, a agravante requer o reconhecimento da prescrição dos débitos da CDA n. 80 4 13 036651-31, de SIMPLES NACIONAL do período de apuração de 01/2008 a 12/2008, cujos vencimentos ocorreram no período entre 25/02/2008 a 13/02/2009, os quais foram constituídos por entrega de declaração n. 71100972008001, em 29/04/2009 (ID 120702868 - Pág. 13/ 120702870 - Pág. 19 e 120713042 - Pág. 23/120713047 - Pág. 4).

Tendo em vista que os tributos foram declarados posteriormente ao vencimento, as datas de entrega das declarações devem ser adotadas como termo a quo do prazo prescricional.

No caso vertente, a execução fiscal foi proposta em 23/07/2013 (ID 120702868 – Pág. 1), o despacho citatório proferido em 08/10/2013 (ID 120702873 - Pág. 1) e a citação da executada realizada em 14/04/2015 (ID 120702874 - Pág. 1).

Deste modo, considerando que entre a data de entrega da declaração (29/04/2009) e o ajuizamento da ação (23/07/2013) transcorreu prazo inferior a cinco anos, não se verifica a prescrição dos créditos tributários.

De toda sorte, ainda que fosse o caso de desconsiderar a retroação do efeito interruptivo do prazo prescricional para a data do ajuizamento da ação, o lapso quinquenal estaria interrompido na data do despacho que ordenou a citação (08/10/2013), visto que aplicável o disposto no art. 174, I, do CTN, com redação dada pela Lei Complementar n. 118/2005.

Assim, por qualquer ângulo que se examine a questão, é de ser afastada a prescrição da CDA n. 80 4 13 036651-31, devendo ter prosseguimento a execução fiscal, em relação ao referido débito.

Por fim, cumpre apreciar a questão relativa à fixação de honorários advocatícios.

O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.185.036/PE, Tema repetitivo 421, fixou a seguinte tese: "É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade” (STJ, REsp 1.185.036/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/10/2010).

O mesmo entendimento é aplicado nas hipóteses em que a exceção de pré-executividade é acolhida para extinguir parcialmente a execução fiscal, acarretando a redução do valor do débito exequendo. Neste sentido, confira-se os seguintes precedentes do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DECADÊNCIA PARCIAL DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. DIVERGÊNCIA NA DATA DE ENCERRAMENTO DA CONTAGEM DA DECADÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. NECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DE JUROS DE ACORDO COM LEI ESTADUAL. SÚMULA 280/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS NA PROCEDÊNCIA PARCIAL DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

I - O feito decorre de agravo de instrumento interposto contra a decisão que rejeitou exceção de pré-executividade na execução fiscal. No acórdão recorrido a exceção foi parcialmente acolhida pelo Tribunal a quo, que aplicando o art. 173, I, do CTN, observou que a contagem da decadência cessou com a inscrição da dívida ativa, tendo decaído parcela da dívida. Em seguida foi afastada a atualização dos créditos tributários pela Lei Estadual 13.918/2019.

II - A análise da afirmação da Fazenda Pública de que o auto de infração foi lavrado em data que afasta a decadência de parcela da dívida, implica no reexame do conjunto probatório o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incidência da súmula 7/STH.

III - Sobre a tese da Fazenda Pública de que deveria ser mantida a aplicação da Lei Estadual 13.918/2009, na incidência dos juros moratórios sobre os créditos tributários, observa-se que a análise da tese implica na interpretação de lei local, atraindo o comando da súmula 280/STF, bem assim, na análise da constituição Federal, o que é indevido no recurso especial, uma vez que a regra foi considerada inconstitucional.

IV - A fixação da verba sucumbencial é cabível quando a procedência do incidente de exceção de pré-executividade resultar na extinção parcial da dívida ou na redução do valor. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.929.051/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/8/2021, DJe de 31/8/2021 e AgInt no REsp n. 1.850.461/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 1/9/2021.

V - Agravo da Fazenda Pública do Estado de São Paulo conhecido para não se conhecer do seu recurso especial e Recurso especial do Contribuinte provido para que o feito retorne ao Tribunal para a fixação de honorários advocatícios.

(REsp n. 1.774.412/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 9/12/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO CONFIGURADA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. REDUÇÃO DO VALOR EXECUTADO (JUROS MORATÓRIOS). PRINCÍPIOS DA CAUSALIDADE E DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DO ADVOGADO. CABIMENTO. PRECEDENTES.

1. Nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como para corrigir erro material.

2. Na espécie, houve sucumbência parcial do Estado, ao se acolher a exceção de pré-executividade, para decotar da execução a cobrança de juros moratórios previstos na Lei estadual n. 13.918/2009, considerados ilegais, continuando a cobrança pelo saldo remanescente

3. Nos termos da jurisprudência do STJ, é cabível a fixação de verba honorária quando a exceção de pré-executividade é acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência. Cite-se: AgInt nos EDcl no REsp 1.769.192/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/11/2019.

4. A procedência da exceção da pré-executividade para o decote de juros moratórios ilegalmente cobrados implica extinção parcial da execução, autorizando a fixação de honorários de sucumbência proporcionalmente à parte excluída do feito. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.903.773/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/5/2021; AgInt no REsp 1.861.569/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 16/9/2020; AgInt no AREsp 1.249.589/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 18/12/2020; REsp n. 1.689.017/SP, rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 3/5/2021.

3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer o direito a honorários advocatícios, determinando o retorno à origem para que seja arbitrada a referida verba.

(EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.824.573/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 26/10/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CAUSALIDADE. A PRETENSÃO RECURSAL ENCONTRA RESPALDO NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE DÁ PROVIMENTO, A FIM DE CONHECER DO AGRAVO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 

1. Nos termos da jurisprudência do STJ, só é cabível a fixação da verba honorária quando a exceção de pré-executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência, o que não ocorreu no presente caso (AgInt nos EDcl no REsp. 1.769.192/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 18.11.2019).

2. Na hipótese dos autos, a Exceção de Pré-Executividade na qual a Contribuinte postulou a retificação da CDA foi parcialmente acolhida, determinando-se a exclusão dos juros previstos pela Lei 13.918/2009. A referida retificação do título executivo culminou em significativa redução do valor executado, o que dá ensejo à condenação do Ente Fazendário na verba honorária proporcional à parte excluída da CDA. 

3. Agravo Interno da Empresa a que se dá provimento para, conhecendo do Agravo, dar parcial provimento ao Recurso Especial, a fim de re conhecer o direito a honorários advocatícios, determinando o retorno à origem para que seja arbitrada a referida verba. 

(AgInt no AREsp n. 1.249.589/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)

Sendo assim, considerando que a r. decisão agravada acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para extinguir a execução fiscal em relação à CDA n. 80 4 12 040187-15, é cabível a fixação dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10 % (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela excipiente, este correspondente ao valor do débito excluído da execução.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, para fixar a verba honorária nos termos da fundamentação.

É o voto.