V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Cinge-se a controvérsia recursal, quanto à possibilidade de cobrança de juros de mora contra a massa falida e à fixação dos honorários advocatícios.

No que concerne à incidência dos juros moratórios, consoante dispõe o artigo 124, caput, da Lei n. 11.101/2005, "contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados".

Disciplina semelhante estava prevista no artigo 26, do revogado Decreto-Lei n. 7.661/1945 (Lei de Falências), o qual dispunha que “contra a massa não correm juros, ainda que estipulados forem, se o ativo apurado não bastar para o pagamento do principal”.

Desse modo, os juros de mora são devidos antes da decretação da falência, existindo, ou não, ativos suficientes para pagamento do principal; após a decretação da quebra, no entanto, a sua incidência fica subordinada à suficiência do ativo para pagamento dos credores subordinados.

Neste sentido, cito os seguintes precedente da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. FALÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. EXCLUSÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. EXISTÊNCIA DE ATIVO PARA PAGAMENTO DA DÍVIDA PRINCIPAL. CONDICIONANTE. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE.

I - Na origem, trata-se de embargos opostos por Botucatu Têxtil S/A à execução fiscal ajuizada pela União, objetivando excluir do valor devido os juros de mora vencidos após o decreto de falência. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Esta Corte negou provimento ao recurso especial.

II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a aplicação da regra prevista no art. 124 da Lei nº 11.101/2005 não implica a substituição da CDA. Sucede que o pagamento da parcela correspondente aos juros vencidos após a decretação da falência fica condicionado à existência de ativo, depois de pagos os credores titulares de crédito subordinado (ou subquirografário). Confira-se: (REsp 1664722/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/5/2017, DJe 10/5/2017).

III - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.870.666/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 24/8/2022.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. JUROS DE MORA. CABIMENTO.

1. A Primeira Turma deste Superior Tribunal, no julgamento do REsp 1.764.396/PE (Rel. Ministra Regina Helena Costa, DJe 16/4/2019), asseverou que na liquidação extrajudicial, tal como no procedimento falimentar, "são devidos juros moratórios anteriores à decretação da quebra, e os que lhes são posteriores, além de não terem a fluência interrompida, serão excluídos somente se o ativo apurado for insuficiente para o pagamento dos passivos".

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 949.069/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 24/8/2020, DJe de 31/8/2020.)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. COBRANÇA DE MULTA FISCAL. DESCABIMENTO. JUROS MORATÓRIOS. FLUÊNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

I - Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Tal como no procedimento falimentar, é inviável a cobrança de multa fiscal na liquidação extrajudicial, a teor do disposto no art. 34 da Lei n. 6.024/74. Precedentes.

III - Conforme entendimento firmado por esta Corte, são devidos juros moratórios anteriores à decretação da quebra, e os que lhes são posteriores, além de não terem a fluência interrompida, serão excluídos somente se o ativo apurado for insuficiente para o pagamento dos passivos.

IV - Recurso especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.764.396/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 16/4/2019.)

Conforme entendimento acima exposto, a cobrança dos juros moratórios incidentes após a quebra é admitida quando o ativo apurado é suficiente para pagamento dos créditos subordinados, havendo, inclusive, previsão dos “juros vencidos após a decretação da falência” na ordem de classificação dos créditos estabelecida no artigo 83, da Lei n. 11.101/2005 (inciso IX).

No presente caso, a executada teve sua falência decretada em 07/07/2005, nos autos da ação n. 0061386-52.2005.8.26.0100, em trâmite perante a 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central Cível (ID 42225744 - Pág. 9/23).

A r. sentença estabeleceu que “tratando-se de falência decretada sob a égide da Lei n. 11.101/2005, a cobrança dos juros permanece obstada, como no regime precedente, salvo o caso de possibilidades da massa falida permitirem seu pagamento”.

Todavia, considerando que inexiste efetiva comprovação de que o ativo não basta para satisfação dos credores subordinados, não há justificativa para imediata exclusão dos juros posteriores à quebra, devendo ser mantida sua cobrança até que se constate o preenchimento da condição estabelecida no artigo 124, caput, da Lei n. 11.101/2005, quando então poderão ser excluídos pelo Juízo falimentar.

É neste sentido o posicionamento da E. Terceira Turma:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS DA AÇÃO FALIMENTAR. POSSIBILIDADE.  RESSALVADA A EXIGIBILIDADE DOS JUROS LEGAIS OU CONTRATUAIS VENCIDOS APÓS A DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA DA EXECUTADA. ARTIGO 124 DA LEI Nº 11.101/2005. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - Colhe-se da demanda subjacente que, proposta execução fiscal pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS, foi apresentada Exceção de pré-executividade pela MASSA FALIDA DE CIME CIRURGIA E MEDICINA S/C LTDA., na qual informa que teve “sua falência decretada em 02/03/2021, conforme sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Jacareí/SP, nos autos do processo de falência de nº 1003473- 76.2020.8.26.0292”, razão pela qual requereu a exclusão do cálculo do crédito tributário os juros moratórios incidentes após 02/03/2021, ao fundamento de que “De acordo com o inciso II do art. 9º da Lei nº 11.101/05, o valor da dívida corrigido e com juros, somente poderá ser calculado até a data da decretação de falência, que no caso em tela, teve a eficácia dos efeitos da quebra em 10/09/2018, conforme cópias anexas. Nesse sentido, o art. 124 da Lei 11.101/05, aduz que os juros moratórios incidentes após a decretação de falência, só serão exigíveis da Massa se restar saldo após o pagamento de todas as classes de credores, ou seja, ficam condicionados à suficiência do ativo para pagamento do principal”.

2 - Verificada a decretação da quebra, o Juízo a quo proferiu a seguinte decisão: “[...] O art. 83, inciso VII, da Lei n° 11.101/2005 (com redação dada pela Lei nº 14.112, de 2020) -, lei material aplicável ao caso, uma vez que a decretação da falência ocorreu em 02/03/2021 (ID 277561133) -, não excetua da massa a exigência das multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, incluídas as multas tributárias, devendo ser observada a ordem de classificação dos créditos ali estabelecida. (...) Ante o exposto,  ACOLHO a exceção de pré-executividade para  determinar que eventual penhora no rosto dos autos seja realizada de acordo com a reclassificação do crédito correspondente às multas decorrentes da infração à legislação tributária, com fundamento no art. 83 da Lei nº 11.101/05, bem como para que seja excluído do crédito fiscal, os juros moratórios cobrados após a decretação de falência, nos termos do art. 124 da Lei de Falências, devendo a exequente contabilizá-los em separado para que sejam oportunamente – se suficiente o ativo apurado - cobrados no juízo da falência, respeitando-se as previsões e a ordem de classificação dos créditos estabelecida pela aludida Lei. Condeno a exequente ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado do débito executado, com fundamento nos artigos 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, aplicando-se, nesse aspecto, a causalidade, uma vez que promoveu a cobrança indevida, haja vista que o processo executivo foi ajuizado em 11/02/2022, posteriormente à decretação da falência (02/03/2021) [...]”.

3 - No tocante à controvérsia, de acordo com o artigo 124 da Lei nº 11.101/2005, “Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados”.

4 - Pela leitura do dispositivo, depreende-se a divisão dos juros em dois momentos distintos: antes e depois da decretação falimentar. Se por um lado no momento que precede a quebra não há qualquer menção para o afastamento dos juros vencidos, por outro, com o decreto falimentar, os juros legais e contratuais serão inexigíveis nas situações em que o patrimônio da massa falida não for suficiente para pagar os credores subordinados.

5 - Dito de outra forma, verifica-se que, como regra, mesmo após a falência referidos juros são devidos. Outra situação, esta sim excepcional, que resultará na sua inexigibilidade, dependerá de determinada hipótese definida no artigo em questão, isto é, ocorrerá tão somente se o valor da totalidade dos ativos reunidos na massa falida for inferior aos valores devidos aos credores subordinados.

6 - Desta feita, de antemão, abstratamente, não é possível excluir os juros legais ou contratuais vencidos após a decretação da falência da executada. Essa análise fica postergada para momento futuro, a cargo do Juízo Falimentar. Precedente deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça.

7 - Recurso parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5028015-63.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 26/02/2024, Intimação via sistema DATA: 28/02/2024 - grifos nossos)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL POSTERIORMENTE CONVOLADA EM FALÊNCIA. REGIME JURÍDICO DA LEI 11.101/05. JUROS MORATÓRIOS POSTERIOR À FALÊNCIA CONDICIONADOS À SUFICIÊNCIA DO ATIVO.

1. A questão posta nos autos diz respeito à exigibilidade de juros moratórios incidentes em multa administrativa imposta por Agência Reguladora, em prejuízo de operadora de planos de saúde, cuja liquidação extrajudicial foi convolada em falência, nos termos do art. 19, II, Lei 6.024/74.

2. A Lei 11.101/05, alterando o regramento anterior, tornou possível a cobrança de multas em face da massa falida, inclusive a multa de mora, nos termos de seu art. 83, VII. De outro modo, nos termos de seus art. 83, IX, e art. 124, quantos aos juros moratórios, impõe-se a diferenciação entre as seguintes situações: (i) antes da decretação da falência são devidos os juros de mora e correção monetária, independentemente da existência de ativo suficiente para pagamento do principal sendo viável a aplicação da Taxa Selic, enquanto índice de atualização; (ii) após a decretação da falência, a correção monetária permanece fluindo normalmente, ao passo que a incidência de juros de mora fica condicionada à suficiência do ativo para pagamento do principal.

3. No caso de não haver fluência de juros moratórios, a correção monetária deverá ser aplicada na forma do Decreto-Lei 859/69, ante a inaplicabilidade da Taxa Selic. As multas moratórias e juros moratórios deverão ser mantidos no título executivo, ressalvada, quanto a este último, a possibilidade de o Juízo falimentar, ao final, excluir os posteriores à decretação da falência, caso se constate a efetiva insuficiência do ativo para saldar as dívidas.

4. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004143-97.2023.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/10/2023, Intimação via sistema DATA: 04/10/2023 - grifos nossos)

Sendo assim, com base nos fundamentos expostos, a r. sentença merece reforma.

Por fim, é indevida a condenação da embargada ao pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista a sucumbência mínima, visto que os juros de mora posteriores à quebra não foram excluídos desde logo.

Por outro lado, incabível a condenação da embargante aos honorários de sucumbência, diante da inclusão do encargo legal de 20% (vinte por cento) no débito exequendo (ID 42225744 - Pág. 31), o qual substitui a condenação do devedor em honorários advocatícios, conforme Súmula 168, do TFR.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação.

É o voto.