V O T O

Não assiste razão à embargante.

Anote-se que os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou erro material (inc. III). 

No caso, o acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios.

De qualquer sorte, acerca dos pontos específicos da irresignação, cabe destacar que o reconhecimento da repercussão geral no RE nº 1233096 (Tema 1067) não implica automaticamente em suspensão dos processos em trâmite sobre a matéria.

O fato de ter sido reconhecida a Repercussão Geral do referido recurso não impede a análise do recurso por esta Corte, visto que inexistiu decisão do STF determinando a suspensão, nos termos em que dispõe o §5º do art. 1.035 e inciso II do art. 1.037 do CPC.

Cumpre registrar que inexiste a alegada obscuridade quanto aos conceitos de receita/faturamento, visto que, no que diz respeito à inexigibilidade do crédito tributário do PIS e da COFINS incidentes sobre si mesmos, cabe reafirmar que não se aplica o entendimento firmado no RE 574.706/PR, uma vez que não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos.

No julgamento do RE 582.461/SP, com repercussão geral reconhecida, o STF manifestou-se pela constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro. 

O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, adota entendimento similar, reconhecendo a legalidade da incidência de tributo sobre tributo, em especial das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS (STJ, REsp 1144469/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016).

Ademais, inexiste julgamento posterior tanto do STF, quanto do STJ, afastando a sistemática do “cálculo por dentro” do PIS e da COFINS.

Assim, a decisão foi explícita quanto a matéria ora discutida que, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. Neste sentido, colaciono os seguintes julgados:

E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO. VIA INADEQUADA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição ou omissão. 2. Imprópria a via dos embargos declaratórios para o fim de rediscutir o mérito. 3. ACorte Suprema, no julgamento 574.706/PR, não estendeu para todos os tributos a ideia de mero ingresso de caixa, não assimilado ao conceito de faturamento ou receita. Ademais, no julgamento do RE 212.209/RS, o STF foi enfático ao reconhecer a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo, bem como de utilização da técnica tributária conhecida como "cálculo por dentro". O mesmo entendimento foi seguido no RE nº 582.461/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral. Assim sendo, não há como se admitir a suposta inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 12.973/14, suscitada pela embargante, de forma a permitir a aplicação do decidido quanto ao ICMS à hipótese dos autos. 4. A questão, portanto, foi decidida em sentido diverso ao pretendido pela embargante, porém é cediço que o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. 5. Ausentes os vícios a justificar o prequestionamento. 6. Embargos de declaração rejeitados.

(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5027521-13.2018.4.03.6100 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATOR Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR:, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 26/11/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)- grifei.

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. LEGALIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Em pese a longa e substanciosa argumentação da impetrante,  forçoso reconhecer  que embora o c. Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, não há como estender seus efeitos para o caso apresentado nos autos.

2.  Observo que a colenda Corte, também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí porque entendo que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro.

3. Como é bem de ver, a aplicação do entendimento do “tributo por dentro” afigura-se legítima, eis que o ordenamento jurídico pátrio comporta em regra a incidência de tributo sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, salvo à exceções previstas expressamente na Magna Carta.

4. Assim, em razão do exposto, entendo que deve ser mantida a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo (cálculo por dentro), aplicando-se o entendimento em vigor sobre a matéria específica do C. Supremo Tribunal Federal, do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E.Turma.

5. Apelação improvida.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5002576-30.2021.4.03.6108, Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, Data do Julgamento 04/12/2023, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 15/01/2024) - grifei.

Saliente-se que no julgamento do RE nº 1.187.264, a corrente majoritária do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 1048 de repercussão geral, firmou a tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", acenando que tributos podem fazer parte da base de cálculo de contribuições previdenciárias (RE 1.187.264/SP, Relator Min. Marco Aurélio, julgado em 23/02/2021).

Diante de todo o exposto, não há qualquer inconstitucionalidade ou irregularidade na inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo.

Portanto, quanto aos artigos prequestionados: 5º, caput, II, XXXVI, 145, § 1º, 149, 150, I, 153, 154, I, 195, I, “b”, § 4º, § 12, 239 da CF, art. 3º da LC nº 7/70, art. 2º da LC nº 70/91, art. 3º, § 2º, Lei nº 9.718/98, art. 1º, caput, e § 1º, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, Lei nº 10.147/00, art. 279 do Decreto nº 3.000/99, art. 208 do Decreto nº 9.580/18, art. 2º da Lei 12.973/14, art. 12, I a IV, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77, arts. 3º, 9º, I, 97, I, 110, 114, 165, 168 e 170 do CTN, arts. 489, §1º, VI, 926, 927, III e 928 do CPC, art. 26-A da Lei nº 11.457/07, art. 74 da Lei n° 9.430/96, arts. 1º, 6º, 64 e 148 da IN RFB nº 2.055/21, Súmulas STJ nºs 213 e 461, arts. 5º, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da CF, 11, 141, 371, 489, 1.022, 1.025 e 1.028 do CPC, inexiste ofensa aos referidos preceitos legais nos termos suscitados pela embargante.

 Verifica-se que os argumentos da embargante denotam mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, não se prestando os aclaratórios a esse fim. 

Ademais, desconstituir os fundamentos da decisão embargada implicaria, in casu, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.

É preciso, portanto, ressaltar que o v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pela embargante, inexistindo nela, pois, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material.

Cabe salientar que, ainda que os embargos de declaração opostos tenham o propósito de prequestionamento, é necessária a observância dos requisitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que a matéria constitucional e federal foi apreciada.

Por estes fundamentos, rejeito os embargos de declaração.

É o meu voto.