DECLARAÇÃO DE VOTO

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO: Trata-se de mandado de segurança impetrado por JPL COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA visando à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à repetição dos valores indevidamente pagos a tal título a partir de 15/03/2017.

A sentença julgou extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, por ausência de interesse processual. Entendeu o magistrado a quo que “caberia à parte autora, antes de ajuizar a demanda, postular a restituição ou compensação, a critério seu, na via administrativa, em vez de ajuizar diretamente a demanda ora extinta sem resolução do mérito”.

Apela a impetrante sustentando que “o interesse processual é o confronto entre a demanda ou o requerimento da parte e os efeitos específicos que a decisão pode ter em prejuízo da parte. No entanto, se o órgão jurisdicional estiver em condições de apreciar o mérito, não obstante a ausência de interesse processual-necessidade, deve haver a apreciação do objeto do processo a fim de que se resolva definitivamente a controvérsia”. Defende que o mandado de segurança pode ser impetrado de forma preventiva quando houver justo receio de prática de ato considerado ilegal pela autoridade administrativa.

A eminente relatora deu provimento à apelação da impetrante, para reconhecer a presença do interesse de agir e reformar a r. sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito e, com fundamento no art. 1.013, § 3º, I CPC, proceder ao imediato julgamento do feito, para declarar a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS e reconhecer o direito ao ressarcimento do indébito fiscal, mediante compensação administrativa, dos valores relativos aos fatos geradores ocorridos a partir de 16.3.2017, observada a prescrição quinquenal, conforme fundamentação acima.

Todavia, com a devida vênia, ouso divergir do entendimento da relatoria, pelas razões que passo a expor.

Discute-se nos autos, dentre outras questões, a possibilidade de exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais das bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Não é novo que a referida matéria já foi pacificada no âmbito do E. Supremo Tribunal Federal, no bojo do Tema 69 da Repercussão Geral, em que restou firmada a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Ainda, após a definição de tal tese, foram parcialmente acolhidos embargos de declaração para modular os efeitos do julgado, decidindo-se que sua produção de efeitos ocorrerá após 15/03/2017, data em que fixada a tese no Tema 69, ressalvadas a ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a referida data. Nesse contexto, o acórdão transitou em julgado em 09/09/2021.

Além da pacificação da questão no âmbito judiciário, houve, em seguida, a determinação de observação do julgado na seara administrativa, através do Parecer SEI nº 7.698/2021/PGFN-ME, aprovado pelo Despacho nº 246/PGFN-ME, de 24/05/2021, publicado em 26/05/2021 no DOU, in verbis:

“APROVO, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei n° 10.522, de 2002, o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, e sem prejuízo de posterior observância do fluxo previsto na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014, por ocasião da publicação do acórdão que julgou os Embargos Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, que: a)conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"; b)os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017; c) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Encaminhe-se à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, consoante sugerido. Outrossim, cientifique-se a Procuradoria-Geral da Dívida Ativa da União e do FGTS e a Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria e Contencioso Administrativo Tributário. Brasília, 24 de maio de 2021. ”

Assim, considerando que o presente feito foi ajuizado em 12/05/2023, entendo ausente o interesse processual da parte autora, uma vez que a prestação jurisdicional ora pretendida se limita ao reconhecimento de direito já garantido, de forma pacífica, tanto na esfera judicial, quanto administrativa.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. PARECER SEI Nº 7698/2021/ME. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. RECONHECIDA. EXTINÇÃO DA DEMANDA. RECURSO APELATÓRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

- A parte não submeteu seu pedido diretamente à Secretaria da Receita Federal do Brasil (esfera administrativa), a qual se encontra vinculada à conclusão do julgamento da repercussão geral (RE nº 574.706 - embargos de declaração julgados na data de 12/05/2021), por meio do PARECER SEI Nº 7698/2021/ME.

Destarte, tratando-se de demanda interposta posteriormente ao julgamento retro mencionado, deve ser reconhecida a ausência de interesse processual por parte da autora, com a consequente extinção da demanda.

- Apelação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004687-17.2022.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 11/11/2023, Intimação via sistema DATA: 16/11/2023)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PARECER SEI nº 7698 PGFN-ME. AJUIZAMENTO POSTERIOR. RECURSO DESPROVIDO.

1.Cuida-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pela União Federal em mandado de segurança impetrado por Bam Comércio e Serviços Ltda em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo, por meio do qual se requer seja reconhecido o direito de excluir o ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, bem como o à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente recolhidos.  

2. Preliminar arguida pela União Federal acolhida. Aplicação do disposto no artigo 485, VI e §3º, do Código de Processo Civil.

3. No julgamento dos embargos de declaração opostos pela União em face do acórdão proferido no RE 574.706/PR, realizado em 13/05/2021, o Supremo Tribunal Federal acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

4. A presente demanda foi ajuizada em 09/09/2021 (id 253869104), ou seja, após o encerramento do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Sendo assim, constata-se a ausência de interesse de agir da impetrante, uma vez que o PARECER SEI nº 7698 PGFN-ME garante a todo e qualquer contribuinte, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente. Precedentes desta E. Sexta Turma.

5. A própria impetrante, por meio da petição id 269413104 afirma que o STF já pacificou a matéria em destaque, de modo que inexistem razões jurídicas para que o presente feito seja suspenso ou tenha deferido seu prosseguimento para análise do recurso extraordinário interposto pela União Federal.

6. Agravo interno desprovido.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5025595-89.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 10/11/2023, Intimação via sistema DATA: 16/11/2023)

AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. TEMA DE REPERCUSSÃO GERLA 69/STF. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE À INTERNALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. NÃO COMPROVAÇÃO DE ÓBICE NA OBTENÇÃO DO DIREITO NA VIA ADMINISTRATIVA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O regular desenvolvimento da relação jurídico-processual é formado pelo binômio utilidade-necessidade, ou seja, é preciso demonstrar tanto a necessidade da tutela jurisdicional, como a utilidade do provimento pretendido para solução da lide, inclusive por meio da adequação da via eleita para sua satisfação. Desse modo, a intervenção do Poder Judiciário apenas se revela necessária quando há resistência de uma parte em se submeter à pretensão requerida pela parte adversa. Precedente do STJ.

2. Discute-se a inclusão, na base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, de valores recebidos a título de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. 

3. A questão controvertida é objeto de tese, transitada em julgado em 09.09.2021, firmada pelo e. Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral n.º 69), no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (j. 15.03.2017), observada a modulação (j. 13.05.2021) de seus efeitos a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até referida data. 

4. Embora a tese firmada em precedente qualificado seja vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário, não possui efeito vinculante e erga omnes no que tange à Administração Pública. 

5. Não obstante, na forma dos artigos 19, caput, e inciso VI, a, e 19-A, III, § 1º, da Lei n.º 10.522/2002, foi aprovado por meio do Despacho da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional n.º 246/PGFN-ME, de 24.05.2021, publicado no Diária Oficial da União em 26.05.2021, o Parecer SEI n.º 7.698/2021/PGFN-ME, que determinou a observância no âmbito da Administração Tributária da tese firmada pela Corte Suprema.  

6. Ressalta-se, inclusive, que a partir da vigência, em 30.05.2023, da Lei n.º 14.592/2023, a exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS passou a constar expressamente dos artigos 1º, § 3º, XIV, da Lei n.º 10.637/02 e 1º, § 3º, XIII, da Lei n.º 10.833/03. 

7. Nesse contexto, em princípio, afigura-se a ausência de interesse processual, na modalidade necessidade, relativa à prestação jurisdicional que se circunscreva, apenas e tão somente, ao reconhecimento de direito nos exatos termos em que decidido com repercussão geral pelo STF e já aplicado no âmbito da Administração desde a publicação, em 26.05.2021, do Despacho PGFN-ME n.º 246/2021.  

8. Não se olvida do entendimento adotado por esta 3ª Turma no sentido de remanescer o interesse processual do contribuinte, “pois ‘além da discussão da tese jurídica em si, supervenientemente resolvida pela Corte Suprema, subsiste a necessidade de análise dos fatos essenciais ao reconhecimento concreto do direito vindicado’, a exemplo dos parâmetros da compensação do indébito tributário e o próprio cabimento da restituição pela via administrativa” (confira-se: ApCiv 5008528-20.2022.4.03.6119, relatora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, j. 08.05.2023). 

9. Contudo, entende-se que referido interesse processual se restringe às ações ajuizadas anteriormente ao trânsito em julgado do precedente qualificado do e. STF e até a publicação do referido Despacho PGFN-ME n.º 246/2021, posto que nesse período ainda se configurava resistência administrativa, situação em que imprescindível ordem judicial para fins de que o contribuinte pudesse se ressarcir dos valores recolhidos indevidamente, seja por meio de restituição ou compensação, situação em que o órgão judicial deve estabelecer os “parâmetros da compensação do indébito tributário e o próprio cabimento da restituição pela via administrativa”. 

10. Cabe frisar que o e. STF jamais obrigou o contribuinte a ajuizar ação, para que pudesse ver aplicado para si a tese firmada no leading case; a Corte Suprema tão somente extraiu consequência jurídica quando já ajuizada ação cujo mérito teve que se decidir. Significa dizer que, em momento algum, adentrou-se na questão de interesse processual superveniente à tese que firmou. 

11. No caso concreto, a ação foi ajuizada em 23.03.2022, quando já internalizada na Administração Tributária a normatização relativa à exclusão, da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores recebidos a título de ICMS, devidamente destacados nas notas fiscais. 

12. Inexistente comprovação de que a parte autora esteja sofrendo qualquer óbice ao livre exercício de seu regular direito à restituição ou compensação na via administrativa, patente a ausência de interesse processual.  

13. Quanto ao ponto, é importante asseverar que não só a compensação, como também a restituição em espécie, estão asseguradas na via administrativa por força de expressa disposição dos artigos 165 do CTN, 66, § 2º, da Lei n.º 8.383/91 e 73 e 74 da Lei 9.430/96. 

14. Não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção.

15. Agravo interno desprovido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001264-22.2022.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 20/10/2023, DJEN DATA: 25/10/2023)

Ante o exposto, com renovada vênia da relatoria, voto por negar provimento à apelação do impetrante.

É o voto.

E M E N T A

DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INTERESSE DE AGIR. EXISTENTE. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. 

1. Resta evidente a presença do interesse de agir da impetrante ao buscar a declaração, pelo Judiciário, da inexigibilidade da contribuição do PIS e da COFINS no tocante a parcela relativa ao ICMS, e o recente pronunciamento da e. Suprema Corte, na mesma direção ao da pretensão da impetrante, por si só, não afasta o interesse de agir dela; ao revés, reforça o cabimento do pleito. Precedentes da Terceira Turma.

2. Reconhecida a necessidade de reforma da sentença que julgou prematuramente extinta a presente ação, passa-se ao imediato julgamento do feito, nos termos do art. 1.013, § 3º, I CPC, por encontrar-se a causa a madura para julgamento.

3. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

4. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos relacionados a fatos geradores ocorridos a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.

5. Assim, os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito ao ressarcimento de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas os fatos geradores ocorridos a partir da dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal.

6. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em 12.05.2023, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas os fatos geradores ocorridos a partir de 16.3.2017, observada a prescrição quinquenal.

7. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação.

8. A análise e exigência da documentação necessária para apuração do valor do ICMS e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/96.

9. Os honorários advocatícios não são devidos por força do disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009.

10. Apelação provida.