AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018281-25.2022.4.03.0000
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
AGRAVANTE: ANATEL - AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES
AGRAVADO: PARLA CONTACT CENTER LTDA.
Advogado do(a) AGRAVADO: RENATA DE PAOLI GONTIJO - RJ93448-A
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018281-25.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA AGRAVANTE: ANATEL - AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES AGRAVADO: PARLA CONTACT CENTER LTDA. Advogado do(a) AGRAVADO: RENATA DE PAOLI GONTIJO - RJ93448-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento interposto pela ANATEL - AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES contra a decisão proferida pelo R. Juízo da 2ª Vara Federal de Barueri que, em ação de rito ordinário, deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar a imediata suspensão da aplicação do art. 10, do Anexo ao Ato n. 10.413/2021, aprovado pelo Superintendente de Outorga e Recursos à Prestação da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ANATEL), afastando a exigência de utilização do Código Não Geográfico 0303 no exercício da atividade de telemarketing ativo prestada pela parte autora em favor dos seus anunciantes. Pretende a reforma da decisão agravada, alegando, em síntese, que a) o objeto da ADI 7166, distribuída em 13/05/2022, é o mesmo da presente ação individual, qual seja, a validade e legitimidade do item 10 e subitens do Ato n.º 10.413/21, da ANATEL, para as empresas que exercem atividade de telemarketing ativo, bem como nas hipóteses em que a oferta telefônica de produtos e serviços seja para pessoa com a qual o ofertante já tem relação contratual, ou tenha obtido a autorização de contato para oferta. Assim, tratando-se de questão sub judice em sede de controle concentrado, seria prudente aguardar a decisão a ser proferida na ADI 7166, presumindo-se a legitimidade do ato administrativo regulatório até que haja um pronunciamento do Pretório Excelso sobre o pedido cautelar; b) ao contrário do entendimento da autora e do MM. Juízo prolator da decisão agravada, as empresas que exercem atividade de telemarketing ativo estão sujeitas, sim, à incidência das regras regulatórias do setor de telecomunicações, uma vez que ostentam a qualidade de usuário do serviço. A empresa de telemarketing ativo, na qualidade de usuária, tem o dever e a obrigação legal de utilização adequada dos serviços, equipamentos e redes de telecomunicações, o que inclui as regras de utilização dos recursos de numeração. O prestador de serviço de telemarketing é um usuário diferenciado, uma vez que se caracteriza por ser um assinante corporativo com tráfego ativo massivo, portanto, diferente do assinante ordinário residencial; c) a Lei n.º 9.472/97 - Lei Geral de Telecomunicações (LGT), cumprindo os ditames constitucionais (art. 21, XI, CF), disciplinou o regime de prestação dos serviços de telecomunicações e instituiu a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, prevendo sua competência para dispor sobre Planos de Numeração dos serviços como um instrumento de gestão das redes de telecomunicações, determinando que sua administração tenha por atributos básicos uma "administração não discriminatória" e em "estimulo à competição", garantindo atendimento aos "compromissos internacionais". Há em verdade um amplo espaço de discricionariedade para que a Anatel realize todos os objetivos legais, considerando que a lei não desce a minúcias, deixando ao administrador público um espaço para conformar a melhor política pública. Não faz sentido, portanto, substituir a escolha da Administração pela vontade da autora quando a política pública vergastada não colide frontalmente com dispositivos normativos vigentes; d) sem desbordar dos limites legais e regulamentares, a ANATEL emitiu o Ato nº 10.413/2021 como parte da estratégia da Agência em debelar as ligações indesejadas e abusivas para o consumidor, mormente em face da falha dos mecanismos de autorregulação implementados pelas prestadoras de serviços de telecomunicações e do abuso no uso das redes de telecomunicações pelas prestadoras de serviço de telemarketing ativo. O recebimento indiscriminado, a qualquer hora do dia ou da noite, durante a semana ou finais de semana, de chamadas abusivas, notadamente relacionadas a ofertas de produtos e serviços os mais diversos, são um problema que há vários anos aflige a sociedade brasileira. A atividade de telemarketing se utiliza de mecanismos objetivando que o usuário atenda à chamada, valendo-se do uso aleatório de Códigos de Acesso de suas chamadas, em sua maioria ora com numeração local, ora com numeração de mesmo DDD do recebedor. Por meio dessa prática, o usuário nunca sabe que tipo de ligação está recebendo, ou atende pelo risco de estar perdendo uma chamada de seu interesse. Processado o agravo, com a concessão do efeito suspensivo pleiteado. Intimada, a parte agravada não apresentou contraminuta. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018281-25.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA AGRAVANTE: ANATEL - AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES AGRAVADO: PARLA CONTACT CENTER LTDA. Advogado do(a) AGRAVADO: RENATA DE PAOLI GONTIJO - RJ93448-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA): Assiste razão à agravante. Mantida a bem lançada decisão liminar proferida pelo Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, substituto regimental, cujas razões são adotadas como fundamento para decidir: (...) Cotejando-se os argumentos expendidos pelas partes, não se pode afirmar, sequer com razoável segurança, que o direito de uma prevaleça nitidamente sobre o da outra, ambas havendo tecido razões plausíveis e viáveis. Com efeito, se de um lado a autora afirma que o novo sistema dependeria de lei e foi imposto sem a análise de impacto relatório, de outro a ré sustenta que seu ato encontra base no artigo 151 da Lei 9.472/1997 e foi construído com observância estrita do procedimento legal. Se assiste razão a uma ou a outra parte, é questão a ser esclarecida e decidida no momento próprio, mediante cognição exauriente e em caráter definitivo. Nesse cenário, não há falar, data venia, em manutenção da decisão de primeiro grau simplesmente por não ser teratológica, como sustentado pela agravada. Afigurando-se plausíveis e aceitáveis os argumentos de ambas as partes e, portanto, nenhum deles sendo teratológico, não há o menor sentido em, pura e simplesmente, chancelar-se a decisão de primeiro grau, ainda mais quando, repita-se, tomada sem a prévia oitiva da parte ré. A pensar desse modo, a razoabilidade defendida pela instância superior cederia à sustentada pela inferior, o que significaria verdadeira inversão da ordem natural do sistema judicial. Ganha relevo, portanto, para o deslinde da questão, o critério da ponderação entre os interesses em conflito, havendo de ser tutelado o interesse público, que sabidamente prevalece sobre o interesse particular. Não se está, aqui, evidentemente, afirmando que o interesse público coincida com o interesse do poder público, longe disso. O que se diz, sim, é que, no caso dos autos, avulta o interesse da coletividade, em prejuízo do interesse patrimonial da parte autora ou mesmo de certo e limitado número de colaboradores. Ora, o ato cuja legalidade se questiona na petição inicial não foi baixado na defesa do interesse próprio da agência reguladora, mas da coletividade consumidora, pública e notoriamente exposta ao abuso das empresas de telemarketing ativo, as quais, como o próprio nome diz, têm a iniciativa da abordagem muitas vezes indesejada. Note-se, no particular, que a identificação da chamada, mediante o prefixo 0303, em princípio não inviabiliza o exercício da atividade econômica, apenas confere ao destinatário da ligação – mediante informação prestada no momento da chamada – o poder de decisão quanto a atendê-la ou não, o que parece ser inquestionavelmente um direito seu. Precisamente aqui cabe dizer que não há paralelo a fazer com a telemedicina ou o tele-ensino, atividades que não são prestadas sem a iniciativa do interessado. Não há notícia de que médicos ou escolas realizem chamadas telefônicas verdadeiramente anônimas para a formalização de negócios ou para a prestação de serviços. Em face do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, restando prejudicado o agravo interno. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
E M E N T A
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 10, DO ANEXO 10.413/2021 ANATEL. EXIGÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DO CÓDIGO 0303 NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE TELEMARKETING. PONDERAÇÃO ENTRE OS INTERESSES EM CONFLITO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA COLETIVIDADE CONSUMIDORA.
1. Mantida a bem lançada decisão liminar proferida pelo Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, substituto regimental, cujas razões são adotadas como fundamento para decidir:
2. Cotejando-se os argumentos expendidos pelas partes, não se pode afirmar, sequer com razoável segurança, que o direito de uma prevaleça nitidamente sobre o da outra, ambas havendo tecido razões plausíveis e viáveis.
3. Com efeito, se de um lado a autora afirma que o novo sistema dependeria de lei e foi imposto sem a análise de impacto relatório, de outro a ré sustenta que seu ato encontra base no artigo 151 da Lei 9.472/1997 e foi construído com observância estrita do procedimento legal. Se assiste razão a uma ou a outra parte, é questão a ser esclarecida e decidida no momento próprio, mediante cognição exauriente e em caráter definitivo.
4. Nesse cenário, não há falar, data venia, em manutenção da decisão de primeiro grau simplesmente por não ser teratológica, como sustentado pela agravada. Afigurando-se plausíveis e aceitáveis os argumentos de ambas as partes e, portanto, nenhum deles sendo teratológico, não há o menor sentido em, pura e simplesmente, chancelar-se a decisão de primeiro grau, ainda mais quando, repita-se, tomada sem a prévia oitiva da parte ré. A pensar desse modo, a razoabilidade defendida pela instância superior cederia à sustentada pela inferior, o que significaria verdadeira inversão da ordem natural do sistema judicial.
5. Ganha relevo, portanto, para o deslinde da questão, o critério da ponderação entre os interesses em conflito, havendo de ser tutelado o interesse público, que sabidamente prevalece sobre o interesse particular.
6. Não se está, aqui, evidentemente, afirmando que o interesse público coincida com o interesse do poder público, longe disso. O que se diz, sim, é que, no caso dos autos, avulta o interesse da coletividade, em prejuízo do interesse patrimonial da parte autora ou mesmo de certo e limitado número de colaboradores.
7. Ora, o ato cuja legalidade se questiona na petição inicial não foi baixado na defesa do interesse próprio da agência reguladora, mas da coletividade consumidora, pública e notoriamente exposta ao abuso das empresas de telemarketing ativo, as quais, como o próprio nome diz, têm a iniciativa da abordagem muitas vezes indesejada.
8. Note-se, no particular, que a identificação da chamada, mediante o prefixo 0303, em princípio não inviabiliza o exercício da atividade econômica, apenas confere ao destinatário da ligação – mediante informação prestada no momento da chamada – o poder de decisão quanto a atendê-la ou não, o que parece ser inquestionavelmente um direito seu.
9. Precisamente aqui cabe dizer que não há paralelo a fazer com a telemedicina ou o tele-ensino, atividades que não são prestadas sem a iniciativa do interessado. Não há notícia de que médicos ou escolas realizem chamadas telefônicas verdadeiramente anônimas para a formalização de negócios ou para a prestação de serviços.
10. Agravo de instrumento provido, restando prejudicado o agravo interno.