V O T O

I – Dos fatos

Ação proposta por JRC Fisioterapia Ltda. contra a União, com vista ao recolhimento do IRPJ à alíquota de 8% e da CSLL à de 12%, nos termos do artigo 15, III, alínea a, da Lei n.º 9.249/95, em razão da equiparação de sua atividade à de serviços hospitalares, bem como a restituição dos valores indevidamente pagos.

II - Das alíquotas do IRPJ e da CSLL

De acordo com os artigos 15, inciso III, alínea “a”, e 20 da Lei n. º 9.249/95, a alíquota aplicável no cálculo do IRPJ e da CSLL será de 8% e 12%, respectivamente, nos casos de prestação de serviços hospitalares, verbis:

Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Vide Lei nº 11.119, de 2005).

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

(...)

III - trinta e dois por cento, para as atividades de:

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008);

Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1º do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento.

[destaquei]

A questão referente ao aproveitamento da redução das alíquotas foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1.116.399/BA (Tema 217), representativo da controvérsia, ao entendimento de que devem ser considerados serviços hospitalares, nos termos do artigo 111 do CTN,  aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais voltados diretamente à promoção da saúde, mas não necessariamente prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluídas as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos, verbis:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. LEI 9.249/95. IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO "SERVIÇOS HOSPITALARES". INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. ENTENDIMENTO RECENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. Controvérsia envolvendo a forma de interpretação da expressão "serviços hospitalares" prevista na Lei 9.429/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL. Discute-se a possibilidade de, a despeito da generalidade da expressão contida na lei, poder-se restringir o benefício fiscal, incluindo no conceito de "serviços hospitalares" apenas aqueles estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente, mediante internação e assistência médica integral.

2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251-PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que "a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares".

3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos".

4. Ressalva de que as modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95.

5. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a empresa recorrida presta serviços médicos laboratoriais (fl.389), atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico, podendo ser realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando a simples consultas médicas, motivo pelo qual, segundo o novel entendimento desta Corte, faz jus ao benefício em discussão (incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços médicos laboratoriais).

6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

7. Recurso especial não provido.

(REsp 1116399/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. em 28.10.2009, destaquei).

No caso, o contrato social juntado aos autos revela que o objeto social da apelada é a atividade clínica de fisioterapia (Id 285868786, p. 10) e em seu cadastro nacional de pessoa jurídica consta como principal a fisioterapia, código CNAE 86.50.0.04 (Id 285868787). A única nota fiscal juntada comprova a prestação de serviços de fisioterapia respiratória e motora realizadas na enfermaria e UTI (Id 285868794), as quais se enquadram na concepção de serviços hospitalares, como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça: REsp 1729187/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 29.04.2021 e AgRg no REsp 1026411/PB, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 23.06.2009.

Ressalte-se, ainda, que para a concessão do benefício deverá ser verificada a natureza do serviço, uma vez que a lei não restringe que seja aplicado às sociedades cuja prestação seja realizada em ambientes de terceiros. Nesse sentido, confira-se: TRF 3ª Região, Sexta Turma, AI 5021786-58.2021.4.03.0000 SP, Rel. Des. Fed. Valdeci dos Santos, j. 15.05.2023, AI 5018123-04.2021.4.03.0000, Quarta Turma, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, j. 22.02.2022 e ApCiv 50043700320194036126, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, j. 23.04.2021.

Na espécie, não obstante a comprovação de atendimento às normas da ANVISA pelo estabelecimento no qual são prestados os serviços de fisioterapia (Id 285868789), observa-se que não foi apresentado alvará que comprove que as atividades desempenhadas pela recorrida estão em consonância com o licenciamento sanitário, requisito indispensável para a concessão do benefício fiscal, de modo que não restam atendimentos os requisitos previstos no artigo 15, §1º, inciso III, alínea “a”, da Lei n. º 9.249/1995. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIÇOS HOSPITALARES. REDUÇÃO DE ALÍQUOTAS DO IRPJ E CSLL. LEI Nº 11.727/2008. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS DA ANVISA. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

6. Não se trata, assim, de exigir alvará emitido diretamente pela ANVISA, pois o artigo 15, § 1º, III, a, da Lei 9.249/1995 não faz tal exigência, apenas dispondo a sobre cumprimento das respectivas normas, e o próprio artigo 33, § 3º, da IN RFB 1.700/2017 prevê expressamente que tal comprovação "deve ser feita mediante alvará" da vigilância sanitária estadual ou municipal. Registre-se, ainda, que os serviços hospitalares podem ser realizados em estabelecimento próprio ou de terceiros (ApCiv 5026770-26.2018.4.03.6100, Rel.v.g. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, publicação 11/10/2020), pois não é da essência do benefício que se identifique a existência de estrutura própria, mas sim prestação de serviço hospitalar por sociedade empresária com observância das normas da ANVISA.

7. No caso dos serviços hospitalares realizados em estabelecimento terceiros, os diretamente obrigados ao atendimento das normas sanitárias próprias são os terceiros, hospitais e clínicas, que sediam os serviços prestados. Todavia, não há dispensa da demonstração documental de que estes preenchem o requisito de regularidade sanitária. De fato, seja pela literalidade que rege a concessão de benefícios fiscais (artigo 111 do CTN) como em função do imperativo de neutralidade e isonomia fiscal, mantendo o caráter objetivo da aferição dos critérios legais condicionantes da alíquota reduzida, cabe ao contribuinte diligenciar para obtenção da prova respectiva. 8. A parte autora anexou a licença de funcionamento – vigilância sanitária em nome da empresa Bellegarde & Bianco Medicina Capilar Ltda. e o protocolo de renovação de licença de funcionamento em nome da empresa acima citada. No entanto, a agravante sequer apresentou o alvará de funcionamento, bem como não comprovou a prestação de seus serviços hospitalares em ambientes de terceiros contratantes, em especial, na empresa Bellegarde & Bianco Medicina Capilar Ltda.

9. Agravo de instrumento desprovido.

(TRF 3ª Região, Sexta Turma, AI 5021786-58.2021.4.03.0000 SP, Rel. Des. Fed. Valdeci dos Santos, j. 15.05.2023, destaquei).

APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. TRIBUTÁRIO. PRETENDIDA REDUÇÃO DE ALÍQUOTAS DE IRPJ/CSLL PARA SERVIÇOS HOSPITALARES. ART. 15 DA LEI 9.245/95. CONCEITO DELIMITADO PELO STJ. NECESSIDADE DE ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS INOCORRENTE, EM FACE DA NECESSIDADE DE OBTER LICENÇA SANITÁRIA, AUSENTE. O PEDIDO DE RENOVAÇÃO DESSA LICENÇA NÃO TRAZ A PRESUNÇÃO DE REGULARIDADE DO SERVIÇO DE SAÚDE PRESTADO. DEFERIMENTO DO PEDIDO SOMENTE COMPROVADO AO TEMPO DO APELO. RECURSO DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DA HONORÁRIA DEVIDA.

1. Para obter o benefício fiscal a empresa de prestação de saúde deverá (i) desenvolver atividades de natureza hospitalar, (ii) estar regularmente organizada sob a forma empresarial e (iii) possuir licença de funcionamento fornecida pela ANVISA comprovando a regularidade sanitária de sua atividade.

2. Do exame dos documentos trazidos pela parte extrai-se que a entidade autora não detinha a devida licença de funcionamento quando do ajuizamento da ação e até a prolação sentença, encontrando-se seu pedido de renovação em processamento. Como asseverado pelo juízo, o fato de já ter sido expedida licença em momento pretérito e de haver pedido de renovação não autorizam a presunção de regularidade da atividade, até porque ficaria violada prerrogativa exclusiva da agência reguladora. Precedente aplicável: TRF3, AI 5030824-65.2019.4.03.0000, Sexta Turma, Des. Fed. Johonsom di Salvo, 20.03.2020.

3. Apelação improvida, com acréscimo de honorária recursal.

(TRF 3ª Região, Sexta Turma, AC 5005297-05.2019.4.03.6114, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, j. 05.03.2021, destaquei).

Desse modo, à vista do não enquadramento na norma que autoriza a redução das alíquotas referentes ao IRPJ e à CSLL, é de rigor a reforma da sentença. Prejudicado o exame da questão referente à restituição.

III – Dos honorários advocatícios

Devido à reforma da sentença, é de rigor a reversão da sucumbência, para condenar o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios.  Assim, considerados o trabalho realizado, a natureza e o valor atribuído à causa (R$ 340.433,58), fixo a verba honorária no percentual mínimo estabelecido no artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, dou provimento à apelação para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido. Honorários advocatícios como explicitado. Custas ex vi legis.

É como voto.