EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 0009763-96.2014.4.03.6181
RELATOR: Gab. 38 - DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS
EMBARGANTE: PAULO EDUARDO MORAES FRAZAO
Advogados do(a) EMBARGANTE: BIANCA FIORAMONTE LANA - SP296379-A, CICERO MARCOS LIMA LANA - SP182890-A
EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
OUTROS PARTICIPANTES:
INTERESSADO: JOEL SCOLARI
ADVOGADO do(a) INTERESSADO: GEORGE RAYMOND ZOUEIN - SP137130-A
ADVOGADO do(a) INTERESSADO: MARCELA PRISCILA MALTA SOLDERA - SP243030-A
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 0009763-96.2014.4.03.6181 RELATOR: Gab. 38 - DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS EMBARGANTE: PAULO EDUARDO MORAES FRAZAO Advogados do(a) EMBARGANTE: BIANCA FIORAMONTE LANA - SP296379-A, CICERO MARCOS LIMA LANA - SP182890-A EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: INTERESSADO: JOEL SCOLARI ADVOGADO do(a) INTERESSADO: GEORGE RAYMOND ZOUEIN - SP137130-A R E L A T Ó R I O O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS: Trata-se de Embargos Infringentes opostos pela douta defesa constituída por PAULO EDUARDO MORAES FRAZÃO (ID 287186748), em face do v. acórdão prolatado pela E. 5ª Turma deste C. Tribunal Regional Federal (ID 284825697) que, por maioria, decidiu negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator Des. Fed. André Nekatschalow, acompanhado pelo Des. Fed. Mauricio Kato, vencido o Des. Fed. Paulo Fontes que dava provimento aos embargos de declaração para decretar a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na forma dos artigos 107, IV, 109, inciso V, e 110, § 1º, do CP. O v. acórdão encontra-se assim ementado (ID 283673808): PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO. INADMISSIBILIDADE. EMBARGOS DESPROVIDOS. 1. Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria julgada, para que desse modo se logre obter efeitos infringentes. 2. Os embargos de declaração não são recurso predestinado à rediscussão da causa. Vale dizer, não servem para reavaliar os argumentos das partes, mas sim para integrar o julgado, escoimando-o de vícios que dificultam sua compreensão ou privam a parte de obter o provimento jurisdicional em sua inteireza, em congruência ao que fora postulado na pretensão inicial. 3. Embargos de declaração desprovidos. O embargante pleiteia a reforma do julgado a fim de que prevaleça o v. voto vencido da lavra do Eminente Des. Fed. Paulo Fontes. Sustenta, em síntese, que deve ser considerada a legislação aplicável à data dos fatos (2006) para fins de prescrição, desconsiderando-se o advento da Lei Federal nº 12.234/2010. Com efeito, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário (25.03.2013) e a data do recebimento da r. denúncia (15.03.2022), passaram-se mais de 04 anos, de modo que a pretensão punitiva está fulminada pela prescrição. A douta Procuradoria Regional da República, em contrarrazões, pugnou pelo desprovimento dos Embargos Infringentes (ID 288656956). É o relatório. À revisão. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Seção
ADVOGADO do(a) INTERESSADO: MARCELA PRISCILA MALTA SOLDERA - SP243030-A
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 0009763-96.2014.4.03.6181 RELATOR: Gab. 38 - DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS EMBARGANTE: PAULO EDUARDO MORAES FRAZAO Advogados do(a) EMBARGANTE: BIANCA FIORAMONTE LANA - SP296379-A, CICERO MARCOS LIMA LANA - SP182890-A EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: INTERESSADO: JOEL SCOLARI ADVOGADO do(a) INTERESSADO: GEORGE RAYMOND ZOUEIN - SP137130-A V O T O O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS: Trata-se de Embargos Infringentes opostos pela douta defesa de PAULO EDUARDO MORAES FRAZÃO, com o objetivo de que prevaleça o v. voto vencido proferido pelo eminente Des. Fed. Paulo Fontes, que, por seu turno, reconhecia a prescrição da pretensão punitiva para decretar a extinção da punibilidade do réu. Não assiste razão à douta defesa. A teor do preconizado pela Súmula Vinculante número 24 do C. Supremo Tribunal Federal, não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo. No caso concreto, a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 25.03.2013. Nessa data, já estava vigente a Lei Federal 12.234, de 05.05.2010, que alterou a redação do artigo 110, § 1º, do Código Penal, a saber: A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Portanto, o termo inicial da contagem da prescrição é a data em que recebida a r. denúncia (15.03.2022), e não a data em que praticado os fatos (2006). Nesse sentido, já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça (g.n.): AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO AUSENTE. SIMILITUDE FÁTICA E DISSENSO INTERPRETATIVO NÃO DEMONSTRADOS. PENAL. ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990. CONSUMAÇÃO DELITIVA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DATA POSTERIOR À LEI N. 12.234/2010. PRESCRIÇÃO RETROATIVA PELA PENA CONCRETA. RECONHECIMENTO. VEDAÇÃO LEGAL. DOLO. VERIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. CAUSA DE AUMENTO. ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ADEQUAÇÃO. PENAS. REDIMENSIONAMENTO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. A alegação de divergência jurisprudencial não veio acompanhada do necessário cotejo analítico entre o acórdão recorrido e aqueles apontados como paradigmas, limitando-se o recurso especial à simples transcrição de trechos dos julgados ao longo da petição recursal, sem a demonstração da similitude fática entre as situações confrontadas e o dissenso na interpretação da lei federal. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes tributários de natureza material somente se consumam na data da constituição definitiva do crédito tributário, o que ocorreu, no caso concreto, em 13/02/2012. Assim, incide a vedação ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, pela pena concreta, entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, introduzida pela Lei n. 12.234/2010 (...). (STJ, AgRg no AREsp n. 1.563.941, Relª. Minª. Laurita Vaz, j. 22.09.20). No mesmo sentido já decidiu esta C. Corte Regional: PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. PRESCRIÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. TEMPO DO CRIME. MOMENTO DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES DESPROVIDOS. I - Embargante condenado pela prática de crime material contra ordem tributária, previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, motivo pelo qual o prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal se inicia quando da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do entendimento cristalizado pelo C. Supremo Tribunal Federal quando da edição de sua Súmula Vinculante nº 24 (STJ, 5ª Turma, RHC 24876/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, DJe 19/03/2012). II – O entendimento jurisprudencial consolidado sobre o tema e especialmente fixado na Súmula Vinculante nº 24 é o de que o “tributo” (elementar do tipo penal) apenas é lançado após a conclusão do processo administrativo fiscal, de maneira que, antes disso, não há conduta típica. Assim, o tempo do crime é aquele em que o crédito tributário resta definitivamente constituído na esfera administrativa. III- Caso concreto em que a constituição definitiva do crédito tributário objeto do delito descrito na denúncia ocorreu já na vigência da Lei nº 12.234/2010, que alterou o art. 110, §1º, do Código Penal. Assim, a prescrição, antes do recebimento da denúncia, deve ser calculada com base na pena máxima abstratamente cominada ao delito que, no caso concreto, atrai um prazo prescricional de 12 (doze) anos. IV – Prescrição não verificada. V – Embargos infringentes desprovidos. (TRF 3ª Região, ElfNu n. 0000389-85.2016.4.03.6181, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 15.04.21). Considerando-se que a pena definitiva foi de 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como a impossibilidade de contabilização a partir de data anterior ao recebimento da denúncia (art. 110, §1º, do Código Penal, na redação trazida pela Lei n. 12.234/10), o crime prescreve em 04 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, c. c. art. 117, I e IV, ambos do Código Penal. No presente processo, tem-se que a r. denúncia formulada pelo Ministério Público Federal foi recebida pelo Juízo em primeiro grau de jurisdição em 15.03.2022; a r. sentença condenatória foi publicada em 22.02.2023; e o v. acórdão que manteve a condenação, mas reduziu a pena aplicada, foi publicado em 13.11.2023, tendo transitado em julgado para a acusação. Observando-se as datas acima, não houve o decurso do prazo de 04 (quatro) anos entre qualquer delas. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO aos Embargos Infringentes opostos, nos termos anteriormente expendidos. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Seção
ADVOGADO do(a) INTERESSADO: MARCELA PRISCILA MALTA SOLDERA - SP243030-A
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
4ª Seção
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 0009763-96.2014.4.03.6181
RELATOR: Gab. 38 - DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS
EMBARGANTE: PAULO EDUARDO MORAES FRAZAO
Advogados do(a) EMBARGANTE: BIANCA FIORAMONTE LANA - SP296379-A, CICERO MARCOS LIMA LANA - SP182890-A
EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
OUTROS PARTICIPANTES:
INTERESSADO: JOEL SCOLARI
ADVOGADO do(a) INTERESSADO: GEORGE RAYMOND ZOUEIN - SP137130-A
ADVOGADO do(a) INTERESSADO: MARCELA PRISCILA MALTA SOLDERA - SP243030-A
DECLARAÇÃO DE VOTO
Excelentíssimo Desembargador Federal Paulo Fontes: Inicialmente, destaco a estima e admiração que nutro pelo E. Relator do presente feito, Desembargador Federal Fausto De Sanctis.
Trata-se de embargos infringentes opostos por Paulo Eduardo Moraes Frazão (ID 287186748), em face do v. acórdão prolatado pela E. 5ª Turma deste C. Tribunal Regional Federal (ID 284825697) que, por maioria, decidiu negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator, E. Desembargador Federal André Nekatschalow, acompanhado pelo E. Desembargador Federal Mauricio Kato, oportunidade na qual fiquei vencido para dar provimento aos embargos de declaração para decretar a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na forma dos artigos 107, IV, 109, inciso V, e 110, § 1º, do CP.
O embargante pleiteia a reforma do julgado a fim de que prevaleça o v. voto vencido proferido por este subscritor, sustentando que deve ser considerada a legislação aplicável à data dos fatos (2006) para fins de prescrição, desconsiderando-se o advento da Lei Federal nº 12.234/2010. Desse modo, sustenta que, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário (25.03.2013) e a data do recebimento da r. denúncia (15.03.2022), decorreu mais de 04 anos, estando a pretensão punitiva fulminada pela prescrição.
O E. Relator, em seu voto, negou provimento aos embargos infringentes, mantendo o entendimento proferido nos votos vencedores.
Data venia, pelas mesmas razões já expostas em meu voto anteriormente proferido, divirjo do E. Relator para extinguir a punibilidade do ora embargante pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.
Paulo Eduardo Moraes Frazão e Joel Scolari foram denunciados pela prática do delito tipificado no art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90, porquanto de janeiro a dezembro de 2006, na condição de administradores da pessoa jurídica ALCAMP ALIMENTOS LTDA, inscrita no CNPJ n. 03.310.865/0001-42, localizada, na época dos fatos, na Av. Comendador Aladino Selmi, 4.840, Jardim Santa Mônica, Campinas, SP , com consciência livre e vontade dirigida, e em unidade de desígnios, teriam reduzido tributos (IRRJ, CSLL, PIS E COFINS) ao omitirem receitas que a sociedade empresária efetivamente auferiu, não apenas na escrituração contábil, mas também na DIPJ e, consequentemente, nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF.
A constituição do crédito tributário se deu em 25 de março de 2013 (ID’s 273641330 e 273641336).
O recebimento da denúncia ocorreu em 15 de março de 2022 (ID 273641468).
Na r. sentença, Paulo Eduardo Moraes Frazão e Joel Scolari foram condenados à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos, 04 (três) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa pela prática do delito do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90, em concurso formal (artigo 70 do Código Penal).
A sentença foi publicada em 22 de fevereiro de 2023 (ID 273642761).
A sentença não foi objeto de recurso pela acusação, pelo que a prescrição é regulada pela pena concretamente aplicada aos réus, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 12.234/2010.
Em acórdão relativo ao recurso de apelação interposto pela defesa, proferido em sessão de julgamento realizada em 13 de novembro de 2011 (ID 282440363), a E. Quinta Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento aos recursos interpostos pelas defesas de Paulo Eduardo Moraes Frazão e Joel Scolari e, de ofício, reduzir as penas aplicadas para 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo, substituídas as penas privativas de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.
Vale ressaltar que a redução da pena se deu em razão do afastamento do concurso formal, por ser considerado o crime único.
Sendo assim, com fundamento no artigo 109, inciso V, do Código Penal, diante da pena concretamente aplicada, o prazo prescricional correspondente é de 4 (quatro) anos.
Para fins de aplicação dos ditames do art. 110, § 1º, do Código Penal, com redação determinada pela Lei n. 12.234, de 05.05.10, deve ser observada quando a ação ou omissão ocorreu. Para aferir a irretroatividade da "lex gravior" nos crimes tributários, nesse e em outros casos tenho adotado o "tempo do crime", como sendo aquele em que se deu a ação ou omissão.
In casu, verifica-se que a supressão e redução de tributos se deu no ano de 2006, anteriormente ao advento da lei mais grave, de maneira que deve ser aplicado o artigo art. 110, § 1º, do Código Penal, com redação anterior à determinada pela Lei n. 12.234, ou seja, deve ser analisado o transcurso do prazo prescricional entre a data da constituição do crédito tributário e a data do recebimento da denúncia.
Considerando que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 25 de março de 2013 e que a denúncia foi recebida em 15 de março de 2022, transcorreu lapso temporal superior ao prazo prescricional de 04 (quatro) anos.
Assim, é de rigor a decretação da extinção da punibilidade de Paulo Eduardo Moraes Frazão, bem como de Joel Scolari, porquanto configurada a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, pela pena em concreto.
Ante o exposto, com a devida vênia, dou provimento aos embargos infringentes, para julgar extinta a punibilidade de Paulo Eduardo Moraes Frazão, bem como de Joel Scolari, na forma do artigo 580 do Código de Processo Penal, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em observância aos artigos 107, inciso IV, 109, V e 110, § 1º, todos do Código Penal.
É o voto.
E M E N T A
PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. TEMPO DO CRIME. MOMENTO DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES DESPROVIDOS.
A teor do preconizado pela Súmula Vinculante número 24 do C. Supremo Tribunal Federal, não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.
Portanto, a constituição definitiva do crédito tributário (25.03.2013) ocorreu na vigência da Lei Federal 12.234, de 05.05.2010, que alterou a redação do artigo 110, § 1º, do Código Penal, a saber:
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
Portanto, o termo inicial da contagem da prescrição é a data em que recebida a r. denúncia (15.03.2022), e não a data em que praticado os fatos (2006).
- Como a impossibilidade de contabilização a partir de data anterior ao recebimento da denúncia (art. 110, §1º, do Código Penal, na redação trazida pela Lei n. 12.234/10), observe-se que o crime prescreve em 04 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, c. c. art. 117, I e IV, ambos do Código Penal. Observando-se as balizas acima, não houve o decurso do prazo de 04 (quatro) anos.
- Negado provimento aos Embargos Infringentes opostos.