V O T O      P R E L I M I N A R

Vicente de Tommaso Neto e Antônio Nicolau de Tommaso foram denunciados pela prática do delito previsto no artigo 168-A, §1°, inciso I, c.c. artigo 71 (trinta e sete vezes), ambos do Código Penal, pois, no período compreendido entre março de 2004 a março de 2007, na qualidade de sócios e administradores da empresa Indústria de Bebidas Pirassununga LTDA., CNPJ 58.551.326/0001-97, teriam deixado de repassar à Previdência Social contribuições descontadas de seus empregados e contribuintes individuais, do que resultou um prejuízo no valor total de R$ 1.064.912,48 (um milhão, sessenta e quatro mil, novecentos e doze reais e quarenta e oito centavos), conforme Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLD nºs 35.016.936-5 e 37.072.628-6, com parcelamento do débito no período compreendido entre 25/11/2009 e 10/10/2014 (id. 278901328 - fls. 165, 227 e 235).

A denúncia foi recebida em 22/01/2016 (id. 278901420 - fls. 07/08).

Após regular instrução, sobreveio a sentença que condenou Vicente de Tommaso Neto e Antônio Nicolau de Tommaso pela prática do crime previsto no artigo 168-A, §1º, inciso I c.c. artigo 71, ambos do Código Penal (competências março, junho a dezembro de 2004, inclusive 13º e janeiro a março de 2007), respectivamente às penas de 03 (três) anos e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto e pagamento de 221 (duzentos e vinte e um) dias-multa, cada um no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) e 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 2 (dois) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 192 (cento e noventa e dois) dias-multa, no valor unitário de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, finalmente, os absolveu, com fundamento no artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, no que se refere às competências 2005 e 2006.

Passo às matérias devolvidas.

Preliminarmente, a defesa requer a suspensão do processo e da pretensão punitiva diante da adesão ao parcelamento em 24/11/2022 (negociação nº 7146311/0036 - repactuação - transação excepcional - débitos previdenciários - id. 278942836 - fls. 124/138).

Consta dos autos que o crédito tributário formalizado na NFLD nº 35.016.936-5 não consta em cobrança e foi extinto em razão da prescrição intercorrente, já o débito da NFLD nº 37.072.628-6 teve parcelamento deferido e consolidado em 21/11/2022 (conta SISPAR nº 7146311) (id. 278942836 - fls. 202/214), sendo que a acusação se manifestou pelo prosseguimento do feito, já que o parcelamento foi realizado após o recebimento da denúncia.

De plano, destaco a independência das instâncias tributária e penal, sendo certo que, na esfera criminal, a existência de fatos delituosos e a justa causa para a ação penal exigem a constituição definitiva do crédito tributário, o qual, uma vez formalizado, qualquer questionamento acerca da higidez do lançamento deverá ser apreciado pela autoridade administrativa ou judicial competente para a revisão ou anulação deste ato, sobretudo frente à presunção de legitimidade que se confere ao ato administrativo de lançamento. 

Assim, a existência formal e definitiva do crédito tributário é suficiente para o oferecimento da denúncia e processamento da ação penal, de modo que eventual nulidade ou inexigibilidade do crédito fiscal não impede a condenação criminal, consoante Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal, que é aplicável também ao delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal), que tem natureza de crime material. 

Neste contexto, entendo que o escoamento do prazo para o fisco federal cobrar o seu crédito não afasta a consumação do crime tributário, de modo que a prescrição tributária, ainda que fato jurídico extintivo da obrigação, não repercute no fato típico penal, tampouco na sobrevivência da ação penal (Precedentes: STJ, AgRg no AREsp 202.617/DF, 5ª Turma, Rel. Des. Fed. Convocado Campos Marques, julgado em 11/04/2013, DJe de 16/04/2013; RHC 67.771/MG, 6ª Turma, Rel. Min. Néfi Cordeiro, julgado em 10/03/2016, DJe de 17/03/2016). 

Portanto, em relação ao crédito tributário formalizado na NFLD nº 35.016.936-5 não há falar em extinção da punibilidade, tampouco em suspensão da ação penal e do prazo prescricional. 

De outra parte, quanto ao débito constante da NFLD nº 37.072.628-6 que teve parcelamento deferido e consolidado em 21/11/2022 (conta SISPAR nº 7146311), a questão controversa é saber se o parcelamento do crédito tributário após o recebimento da denúncia suspende a pretensão punitiva estatal, tendo em conta o disposto no artigo 83, §2º da Lei 9.430/1996, com a redação que lhe foi dada pela Lei 12.382/2011. 

Observo que o artigo 6º da Lei 12.382/2011 deu nova redação ao artigo 83 da Lei 9.430/1996 para acrescentar também o §2º in verbis:

§2º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no "caput", durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

Note-se que o artigo 68 da Lei 11.941/2009 assegurava a suspensão da pretensão punitiva no caso de parcelamento do crédito tributário e, a teor do artigo 9º da Lei 10.684/2003, pouco importava o momento processual em que ele se dava, isto é, o benefício estava garantido se já havia ou não ação penal em curso.

No caso vertente, a denúncia foi recebida em 22/01/2016 e o parcelamento dos débitos somente ocorreu em outubro e novembro de 2017, isto é, quando o feito já se encontrava nesta Corte Regional para julgamento dos recursos de apelação interpostos pela defesa e pela acusação, tendo em vista que a sentença condenatória foi prolatada em 06/03/2017.

Contudo, observo que os fatos são anteriores à Lei 12.382/2011 (competências fevereiro/2006 a março/2007, com inscrição em dívida ativa em 24/12/2008) e que, à margem de dúvida, constitui lei penal mais gravosa aos acusados e como tal não tem efeito retroativo, de modo que, embora o parcelamento tenha sido celebrado após a denúncia, ao caso aplica-se o benefício com a redação originária, em atenção à garantia constitucional da irretroatividade da norma penal (artigo 5º, XL da Constituição Federal).

Portanto, diante do parcelamento do crédito tributário da NFLD nº 37.072.628-6 (competências fevereiro/2006 a março/2007), suspendo o curso da ação penal e o prazo prescricional, devendo o feito ser desmembrado para retorno ao juízo federal de 1º grau, onde o Ministério Público Federal acompanhará o cumprimento do parcelamento até a efetiva quitação do débito, informando ao juízo, na hipótese de descumprimento, ocasião em que o feito deverá retornar a esta Corte Regional para decisão a respeito da revogação da suspensão. 

v o t o

Prossigo em relação ao crédito tributário formalizado na NFLD nº 35.016.936-5.

Destaco que a materialidade delitiva restou inconteste e não foi objeto de irresignação e está suficientemente demonstrada na prova colhida durante a instrução processual, especialmente nos seguintes elementos de convicção:

i) Representação Fiscal para Fins Penais - Peças Informativas 1.34.023.000073/2006-01 (id. 279675871 - fls. 08/10); 

ii) NFLD nº 35.016.936-5 que consolida o débito principal de R$ 486.772,03 (quatrocentos e oitenta e seis mil, setecentos e setenta e dois reais e três centavos), descontados juros e multa, relativa às competências março/2004 a janeiro/2006 (id. 279675871 - fls. 15/37); 

iii) Ofícios da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que informam a adesão e parcelamento dos débitos junto ao denominado "Refis da Crise" e regularidade de pagamentos (Lei 11.941/2009) (id. 278901328 -fls. 136, 142/143 e 154); 

iv) Ofício 000148/2015/PGFN/PSFN que informa o parcelamento regular dos débitos no período de 25.11.2009 a 10.10.2014 (id. 278901328 - fls. 235/236); e, 

v) extratos da Procuradoria da Fazenda Nacional que indicam a inscrição em dívida ativa em 17/05/2006 (id. 278901328 - fls. 156).

Na mesma linha, a autoria delitiva e o dolo também foram demonstrados ao longo da instrução processual. 

De fato, a defesa sustenta que os réus não tinham expertise na área contábil, sendo que a contabilidade da empresa era realizada por um profissional especializado contratado, ao passo que não era da incumbência deles atuar na área tributária. 

As testemunhas de defesa Fernanda Antônio da Silva e Andreia do Nascimento declararam que os réus atuavam na área comercial da empresa. Contudo, conforme se extrai do contrato social (ide. 278942833 - fls. 33/53), da ficha cadastral JUCESP (id. 278901328 - fls. 33/36), das declarações e depoimentos colhidos, conclui-se que os réus Vicente de Tommaso Neto e Antônio Nicolau de Tommaso administravam, em conjunto, a Indústria de Bebidas Pirassununga LTDA. 

O réu Antônio Nicolau disse à autoridade policial que é sócio-gerente da empresa, atuando na área comercial e seu irmão (réu Vicente) responsável pela administração, por isso não acompanhou a ação do fisco federal, tampouco sabia detalhes quanto ao recolhimento e retenção de tributos, mas que a empresa passou por dificuldades financeiras que levaram ao não pagamento de obrigações tributárias, tanto que aderiram a parcelamento em novembro de 2009. Esclareceu que pretendem quitar seus débitos e que a situação financeira da empresa melhorara, mas não sabia informar dados precisos sobre parcelamento e lucro líquido (id. 278901328 - fls. 107). 

Já o réu Vicente de Tommasso Neto, disse ao delegado federal que é sócio da empresa, mas a administração foi entregue a profissionais contratados, mas que teve ciência da fiscalização do INSS, sendo que os débitos foram parcelados. Relatou que a empresa atravessou situação financeira difícil o que dificultou o pagamento de tributos no prazo, por isso aderiram ao REFIS para quitar as dívidas, ainda que arcando com prestações nos valores mínimos. Esclareceu que a empresa contava com 260 funcionários, que o faturamento da época girava em torno de R$ 25 milhões de reais, que não apuraram lucro entre 2004 a 2006, pois registraram prejuízo (id. 278901328 - fls. 119/120).

A testemunha Marlene Ortiz Marinho disse em seu depoimento que trabalhava no departamento pessoal da empresa e que os tributos não foram repassados por falta de dinheiro, sendo que ocorria atraso no pagamento dos salários dos empregados, algumas ações trabalhistas e que a empresa cancelou planos de saúde e negociar pagamentos com o sindicato. Esclareceu que trabalha na empresa desde 1998, que não houve modificação na situação financeira da empresa, mas que o valores devidos ao fisco são recolhidos (id. 278704488 a 278704501). 

Já a auditora fiscal Maria Carolina da Rocha Alves Felzcky relatou ao juízo federal que fiscalizou a empresa por três vezes, sendo que os débitos foram apurados a partir do exame das informações constantes das GFIP´s, bem como foi recebida por empregados e também pelo réu Antônio Nicolau que assinou documentos fiscais (id. 278704504 a 278704529). 

A testemunha João Moacir Bonassa narrou que trabalhou na empresa como analista contábil de 2002 a 2006, na função de lançar documentos fiscais e contábeis sendo que a empresa passava por dificuldades financeiras em todos os setores, inclusive no pagamento de fornecedores e que sabia de algumas reclamações trabalhistas, mas não considera que o número era elevado. Esclareceu que os réus, no referido período de dificuldade, retiraram pró labore mas não se recorda o valor, sendo que ambos (réus Antônio e Vicente) eram os responsáveis pela administração, presentes no dia a dia da empresa e que a prioridade era o pagamento dos salários dos empregados (id. 278704504 a 278704529). 

Perante o juízo federal, o réu Antônio reafirmou as declarações prestadas no inquérito policial, no sentido de que é sócio-gerente, com responsabilidade sobre a área comercial, sendo que o irmão e corréu Vicente administrava a empresa. Esclareceu que acompanhava as decisões e providências adotadas pelo irmão quanto a condução dos negócios, tanto que sabia do não pagamento de tributos e atraso no pagamento de fornecedores (id. 278704504 a 278704529). 

Em seu interrogatório, o réu Vicente também confirmou as declarações prestadas à Polícia Federal. Atribuiu para si a administração geral da empresa há 21 anos, sendo que o irmão (corréu Antônio) atuava na área comercial, mas nas suas ausências assumia a tomada de decisões. Admitiu que a decisão de não repassar as contribuições descontadas dos empregados, ressalvando que o irmão sabia e a acatou porque ele detém a maior parte do capital social. Relatou que contratou uma empresa de contabilidade, mas que foi falta de zelo a questão dos tributos, principalmente se tivesse mais conhecimento do assunto ou melhor fiscalizado os profissionais contratados (id. 278704504 a 278704529). 

Pois bem, a condição dos réus de empresários experientes e únicos responsáveis pela administração da empresa não permite acolher a tese de que a responsabilidade pela conduta de recolhimento de contribuições cabe a terceiros ou empresas contratadas, pois ainda que o operacional tenha sido realizado por profissionais, o dever legal e a decisão de não de proceder aos recolhimentos das contribuições previdenciárias descontadas das folhas de pagamento de seus funcionários foram tomados exclusivamente pelos réus. 

Além disso, afora a admissão da decisão deliberada de não recolher tributos pelo réu Vicente, com aquiescência do outro administrador (seu irmão e corréu Antônio), não é crível que terceiros tomassem providências desta natureza sem o conhecimento ou consentimento real de seu administrador, ainda mais quando tal conduta gerou o benefício unilateral de vultosa cifra, principalmente diante da alegada situação financeira da empresa. 

Ademais, quanto à constatação do dolo do tipo penal de apropriação indébita previdenciária, a jurisprudência dos Tribunais Superiores já se firmou no sentido de que é suficiente a presença do dolo genérico. 

Destarte, prescindível é a demonstração do dolo específico como elemento essencial do tipo inscrito no artigo 168-A do Código Penal, ou seja, para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária basta que o agente tenha descontado dos salários dos trabalhadores os valores que estes estão obrigados a contribuir para a previdência social e deixado de repassá-los à autarquia na época própria. 

Igualmente não se faz necessária a comprovação do ânimo de apropriação, ou seja, da intenção de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi). 

Quanto ao reconhecimento da causa supralegal de exclusão de culpabilidade correspondente à inexigibilidade de conduta diversa decorrente de dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, o magistrado a quo assim se fundamentou a sentença: 

Da alegação de inexigibilidade de conduta diversa - dificuldades financeiras

A capacidade econômica da empresa pode repercutir em sede de culpabilidade, ilidindo, quando for o caso, a reprovabilidade do não recolhimento ao INSS das contribuições descontadas dos empregados. Cumpre registrar, todavia, que para configurar a causa supralegal de exclusão da culpabilidade invocada pelos Réus é necessário que se comprove que as dificuldades financeiras foram contemporâneas ao período em que se alega a impossibilidade de efetuar os recolhimentos para a Previdência Social. Por igual, deve ser comprovado que os sócios não se beneficiaram com a eventual quebra da empresa, mediante a constatação de que não houve inversão patrimonial, ou seja, que a empresa empobreceu ao passo que os sócios enriqueceram.

No caso dos autos, ao contrário do que ocorreu na ação penal nº 0002831-08.2000.4.03.6109, na qual este magistrado foi o prolator da sentença condenatória confirmada pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, os Réus se desincumbiram, ainda que parcialmente, do ônus de demonstrar a intransponibilidade das dificuldades financeiras pelas quais passava a empresa à época dos fatos mencionados na denúncia.

Com efeito, o relatório contábil, acompanhado dos demonstrativos (balanços) juntados pela Defesa no Apenso dos presentes autos demonstra, com clareza, que a empresa administrada pelos Réus passou, em determinado período, por dificuldades financeiras que tornaram impossível o adimplemento de suas obrigações tributárias. Do mencionado relatório contábil e dos documentos juntados no Apenso extrai-se, em síntese, o seguinte quadro referente à saúde financeira da empresa, referente ao período de março de 2004 a dezembro de 2007:

(...)

Os fatos relacionados na denúncia compreendem o período de março de 2004 a março de 2007, razão pela qual devem ser analisados os exercícios de 2004 a 2007.

Nesse passo, cumpre reiterar que somente as dificuldades financeiras intransponíveis são aptas a ensejar o reconhecimento da excludente de inexigibilidade de conduta diversa, sendo que, nesta hipótese, o recolhimento dos tributos poderia acarretar a paralisação das atividades empresariais e o não pagamento da folha de salários da empresa, com maior prejuízo aos segurados empregados e à própria Previdência Social.

Desse modo, no que tange ao exercício financeiro de 2004, malgrado se verifique que a empresa operou com prejuízo e teve um elevado valor em protestos, o relatório contábil juntado ao Apenso revelou que a liquidez corrente da empresa nesse exercício era de 1,64, ou seja, "a cada R$ 1,00 de obrigação a empresa possuía R$ 1,64, isto é, poderia pagar suas obrigações e sobraria aproximadamente 64% do ativo" (fl. 10).

Note-se, portanto, que no exercício de 2004 não se pode cogitar de dificuldades financeiras intransponíveis ou de situação falimentar, eis que constatado que a empresa reunia condições para adimplir com suas obrigações, não obstante dependesse do recebimento de clientes para a apuração de seus recursos financeiros. Impende, outrossim, asseverar que dificuldades financeiras são comuns à grande maioria das empresas sediadas no Brasil, não sendo, portanto, passíveis, por si só, a afastar a culpabilidade pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias em testilha, as quais, como se sabe, não pertencem ao empregador, mas aos empregados, sendo o empregador mero responsável pela sua retenção e pagamento ao Fisco.

(...)

No que tange ao exercício de 2005, segundo o relatório contábil juntado, verifica-se que a situação descortinada em 2004 se agravou sobremaneira, ante o prejuízo financeiro somado ao elevado valor de protestos extraídos contra a empresa. Conforme se extrai do relatório contábil, em 2005 foi constatada uma situação de passivo a descoberto, quando os deveres e obrigações da empresa com terceiros são maiores que seus ativos totais (fl. 15), acarretando uma situação de insolvência e incapacidade de cumprir os compromissos e obrigações de curto prazo.

Desse modo, pela documentação acostada aos autos, verifica-se que durante o exercício de 2005 havia a incapacidade financeira da empresa de adimplir com suas obrigações tributárias.

No exercício de 2006, por sua vez, verificou-se uma redução substancial no valor de títulos protestados contra a empresa. Todavia, em contrapartida, apurou-se o maior prejuízo verificado nos períodos em apuração, chegando próximo a 5 milhões de reais. Ainda neste exercício, o relatório contábil indica que os saldos das contas patrimoniais revelaram acentuada crise econômico-financeira, com a incapacidade da empresa de cumprir com suas obrigações de curto prazo, além de estar em situação falimentar.

Destarte, também considero que deve ser reconhecida a impossibilidade financeira apta a afastar a culpabilidade no exercício financeiro de 2006.

Já no exercício de 2007, malgrado o prejuízo declarado seja elevado, foi inferior ao prejuízo do exercício de 2006 e houve uma redução substancial no valor dos títulos protestados, o que demonstra uma reação econômica da empresa, não se podendo considerar que, neste exercício, as dificuldades foram intransponíveis.

Com efeito, quanto às contribuições não recolhidas em 2007, verifico que se encontra hígida a culpabilidade dos Réus. Assim sendo, apenas nos exercícios de 2005 e 2006 deve ser reconhecida a incidência da excludente de culpabilidade, máxime pelo fato de que nos mencionados exercícios foram concentrados os pedidos de falência dirigidos contra a empresa, conforme a certidão de fl. 22 do Apenso.

Neste ponto, destaco que o Ministério Público Federal, face ao referido relatório contábil, apresentou parecer elaborado pela Delegacia da Receita Federal em Limeira/SP (id. 278942839 - fls. 22/52) que aponta a falta de registro do contador responsável junto ao órgão de classe, bem como que o documento apresenta vícios na escrituração e registro contábeis e inconsistências variadas que indicam a omissão de receitas nos anos-calendário 2005 e 2006, afastando a conclusão de que a fragilidade financeira e/ou ausência de resultados positivos e lucro.

A acusação apresentou, ainda, farta documentação quanto à existência de procedimentos administrativos fiscais e execuções fiscais em que se apura a existência de grupo econômico entre diversas empresas dos réus e seus familiares, de modo a caracterizar a confusão patrimonial e indícios de atuação voltada ao não pagamento de tributos (id. 278942839 - fls. 53/121 e 124/131). 

A defesa, em suas contrarrazões, apresenta novo parecer técnico (id. 278942839 - fls. 150/166) que, na linha do relatório anterior, apresenta análise da situação financeira da empresa conclusiva de dificuldades financeiras intransponíveis, o qual também instruiu as razões de apelação (id. 278942839 - fls. 207/223).  

Para que incida a causa excludente de culpabilidade, que somente se configura em casos excepcionais, deve haver provas concretas e inequívocas da situação econômica desfavorável da empresa, tais como documentos comprobatórios de protestos de títulos, pedido de falência, certidões de ações executivas, de reclamações trabalhistas e de ações de cobrança, balancetes e demonstrações contábeis. 

A crise financeira deve atingir não apenas as atividades empresariais, mas também os interesses de funcionários e de credores, bem como a vida pessoal dos administradores. Deve-se, ainda, comprovar que a situação desfavorável não decorreu de inabilidade, imprudência ou temeridade na administração dos negócios. 

Não é possível abstrair a reprovabilidade da conduta praticada se o agente não comprova que estava impedido de agir de modo diverso. Assim, para a exclusão da culpabilidade, é necessária a demonstração de que a omissão no repasse ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS das contribuições descontadas foi a última alternativa da qual se valeu o empresário para evitar a quebra. 

Importante consignar também que dificuldades financeiras por problemas de mercado ou situações da economia do país fazem parte do risco que é inerente à atividade empresarial, sendo comum no comando das empresas, fato, portanto, insuficiente a ensejar a excludente de culpabilidade em questão. 

Compulsando os autos, verifico que a defesa, em suas alegações finais, carreou Relatório de Constatação de Situação Econômico-Financeira (id. 278901420 - fls. 224/245) elaborado por profissional contratado pelos réus, já apresentado com sua defesa prévia e que, em linhas gerais, relata a situação do segmento econômico em que atua a empresa Indústria de Bebidas Pirassununga LTDA. (setor de cachaça), análise das demonstrações financeiras de março/2004 a dezembro/2007, DIPJ e rendimentos dos sócios, análise dos livros de protestos e pedidos de falência, o qual veio acompanhado de balancetes (id. 278942835 - fls. 25/211), declaração de tributos da pessoa jurídica/DIPJ 2005 (id. 278942835 - fls. 213/248 e id. 278942834 - fls. 03/79) e comprovantes de entrega de declarações fiscais dos réus, relativas aos anos-calendário 2004 a 2007 (id. 278942834 - fls. 81/87). 

Verifico, ainda, que o não cumprimento da obrigação tributária perpetrou-se por mais de um exercício, o que afasta o caráter de excepcionalidade, ao contrário, é indicativo de que a empresa assumiu tal conduta como forma de gerenciamento, condição que veio demonstrada na prova oral colhida durante a instrução processual, na medida que os réus e as testemunhas afirmaram as dificuldades financeiras e também a decisão de não repassar tributos descontados na folha de salários.

Contudo, embora situação econômica da pessoa jurídica, a prova colhida não demonstra que o impacto foi tal a ponto de comprometer a própria atividade econômica, tampouco que os réus experimentaram em seu patrimônio pessoal abalo ou depreciação, na verdade, não se comprovou redução de rendimentos, contrariamente, revelou-se a manutenção do padrão de renda, bem como que os réus agiram com imprudência ou inaptidão a condução do negócio, especialmente, quanto ao recolhimento e fiscalização no aspecto tributário, como reconhecido pelo réu Vicente em seu interrogatório judicial. 

Portanto, não há como ser reconhecida a referida causa supralegal de exclusão de culpabilidade e, comprovadas a materialidade e a autoria delitivas e reconhecido, confirmo e reformo a sentença de 1º grau para condenar os réus Vicente de Tommaso Neto e Antônio Nicolau de Tommaso pela prática do delito previsto no artigo 168-A, §1º, inciso I do Código Penal, relativamente às competências compreendidas entre março de 2004 a janeiro de 2006, materializadas na NFLD 35.016.936-5. 

No tocante à dosimetria penal, o Juiz de primeiro grau procedeu da seguinte forma quanto ao réu Vicente de Tommaso Neto:

Da Continuidade Delitiva

Finalmente, registre-se que a conduta praticada pelos Réus deu-se em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), pois se trata de crime da mesma espécie praticado em idênticas condições de tempo, lugar e maneira da execução. Nesse caso deve-se levar em consideração o número de infrações cometidas. Cumpre registrar, por oportuno, que o aspecto temporal deve ser levado em consideração para fins de reconhecimento da continuidade delitiva e cômputo da exasperação da pena. Nessa esteira, já decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, na ACR nº 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, que o acréscimo da pena, na hipótese de continuidade delitiva do crime em comento, adotará o seguinte critério: "de 02 meses a 01 ano de não recolhimento, o acréscimo será de 1/6 (um sexto) da pena; de 01 a 02 anos será 1/5 (um quinto); de 02 a 03 anos será de 1/4 (um quarto); de 03 a 04 anos será de 1/3 (um terço); de 04 a 05 anos será de 1/2 (metade); e acima de 05 anos será de 2/3 (dois terços) de aumento"

Na hipótese dos autos, excluídos os exercícios financeiros de 2005 e 2006, nos quais se reconheceu a excludente de culpabilidade, tem-se 9 (nove) competências do exercício de 2004 (mensais e décimo-terceiro - fls. 16/17 Apenso I) e três competências do exercício de 2007 (fls. 15 - Apenso II), totalizando 12 (doze) competências de contribuições não recolhidas, o que impõe a exasperação da pena em 1/6 (um sexto).

(...)

PASSO À DOSIMETRIA DA PENA

Na primeira fase (art. 59, CP), no exame da culpabilidade, verifico, pelos documentos acostados aos autos, que o Réu esteve à frente da administração da sociedade por todo o período em que ocorreu a omissão quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias e reconheceu, em seu interrogatório judicial, que foi dele a opção gerencial pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias. Afirmou, outrossim, que seu irmão e corréu na presente ação penal anuiu à mencionada opção, a qual se deu porque detinha a maior parte das quotas sociais. Desse modo, sua conduta enseja maior reprovabilidade, pois, na qualidade de sócio majoritário, tinha efetivamente o domínio da ação e sua opção foi determinante para o não recolhimento das contribuições previdenciárias.

Seus antecedentes são maculados, uma vez que ostenta condenação criminal, com trânsito em julgado, pela mesma conduta delitiva (autos nº 0002671-23.2004.403.6115 - fls. 61/64 Apenso e autos nº 0002831-08.2000.4.03.6109 - fls. 65/68 Apenso).

Não há elementos nos autos referentes à sua conduta social e personalidade.

Os motivos, segundo alegado, foram as dificuldades financeiras da empresa.

As circunstâncias foram próprias à espécie delitiva.

As consequências foram graves e devem ser consideradas para fins de aumento da pena-base, porquanto se deixou de verter, nos períodos considerados, R$ 199.526,75 (cento e noventa e nove mil, quinhentos e vinte e seis reais e setenta e cinco centavos), apurados até o exercício de 2007, aos cofres da Previdência, considerando-se, assim, vultoso prejuízo ao INSS (TRF 3ª Região, ACR 29066/SP, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, DJF3 30.09.2008).

Por fim, a vítima é o Estado, que nada contribuiu para a conduta delitiva.

Assim sendo, considerando negativadas as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, antecedentes e consequências do delito, fixo a pena-base em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 228 (duzentos e vinte e oito) dias-multa.

Na segunda fase, não incidem circunstâncias agravantes.

Incide, de outro lado, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP), uma vez que a confissão foi utilizada para a formação do juízo de culpabilidade do Réu.

Assim sendo, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), alcançando 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 190 (cento e noventa) dias-multa.

Na terceira fase, é de se concluir pela incidência da causa de aumento de pena referente à exasperação pelo crime continuado (art. 71, CP).

Assim, utilizando-me do critério exposto na fundamentação da presente sentença, majoro a pena em 1/6 (um sexto), para fixá-la, em definitivo, em 3 (três) anos e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e pagamento de 221 (duzentos e vinte e um) dias-multa, ante à ausência de causas de diminuição de pena. Fixo o dia-multa no importe de R$ 200,00 (duzentos reais), atento à condição financeira do Réu. Considerando negativadas as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade e antecedentes do Réu, deixo de converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por não preencher os requisitos subjetivos do art. 44 do CP.

Por igual, considerando negativadas as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, antecedentes e consequências do delito, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.

A defesa não se insurgiu quanto à dosimetria das penas, já a acusação requer genericamente a majoração das penas e considerando a condenação dos réus também pelas condutas compreendidas nos anos-calendário 2005 e 2006, passo à reexame das penas:

Na primeira fase da dosimetria, o artigo 59, do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena-base: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima. 

No caso em apreço, as circunstâncias e motivação da prática criminosa são as normalmente identificadas em ilícitos desta natureza, dos autos não sobressaem elementos que permitam avaliar desfavoravelmente a personalidade e conduta social do réu e, embora identificada, o comportamento da vítima não interferiu no crime, portanto, é circunstância neutra. 

O magistrado sentenciante pontuou que o réu ostenta maus antecedentes, que sua culpabilidade é exacerbada pois esteve à frente da administração da empresa durante todo o período e responsável pela decisão de omitir recolhimentos e finalmente ponderou que as consequências foram graves, dado o prejuízo causado aos cofres públicos. 

A culpabilidade é a medida fundamental da responsabilidade do agente e busca aferir a intensidade ou o grau de culpa com o qual se perseguiu o resultado lesivo, indicando assim o nível de censura da conduta. 

Aqui, contudo, não me parece que a conduta do réu mereça maior desvalor quanto a sua culpabilidade, na medida em que a reprovabilidade do ato de não repassar contribuições retidas na folha de salários é ínsita ao crime, bem como a tomada de decisão neste sentido também configura elementar do tipo penal e justifica a identificação da autoria, portanto, a sentença não merece prevalecer no ponto. 

Por outro lado, ficaram comprovados os maus antecedentes transitados em julgado (Processo nº 2004.6115.002671-2 - art. 168 §1º, I c.c. art. 71, do Código Penal - trânsito em julgado em 02.12.2011 - id. 278942382 - fls. 68/71 e Processo nº 2000.6109.002831-5 - art. 168 §1º, I c.c. art. 71, do Código Penal - trânsito em julgado em 17.08.2011 - id. 278942832 - fls. 74/78). 

As consequências da prática delitiva, por sua vez, compreendem condições de caráter geral, de natureza objetiva e subjetiva que medem a gravidade menor ou maior do dano causado pelo crime, considerados também os reflexos indiretos e aqui não podem ser desprezadas, pois a conduta criminosa resultou em prejuízo significativo aos cofres públicos. 

No caso, o valor não repassado deve considerar o montante principal do crédito, excluídos juros e multa, já que estes são consectários civis do não recolhimento do tributo no prazo previsto em lei. Ademais, em crimes dessa natureza a lesão ao bem jurídico corresponde à totalidade dos tributos sonegados ao longo do tempo, de sorte que a valoração negativa das consequências do crime tem por parâmetro o valor global das contribuições e não a quantia suprimida em cada competência individualmente. 

Aqui, o montante locupletado pelo réu é significativo (R$ 486.772,03, excluídos juros, multa e correção monetária) e exige a exasperação da pena-base. 

Portanto, negativadas duas circunstâncias judiciais, elevo a pena-base na fração de 1/3 (um terço), resultando 2 (dois) anos, 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. 

Na segunda fase da dosimetria, não vislumbro circunstâncias agravantes e mantenho a atenuante da confissão, já que o réu admitiu a prática delitiva e isto também serviu de fundamento para a sentença condenatória, nos termos da Súmula 545, do Superior Tribunal de Justiça, que incido na mesma fração de 1/6 (um sexto) adotada na sentença que também é observada nesta Turma Julgadora. 

Assim, estabeleço as penas intermediárias de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses, 20 (vinte) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 

Na terceira fase da dosimetria, não há causas de aumento e de diminuição, mas preservo o acréscimo pela continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), pois o crime foi praticado durante os anos-calendário 2004 a 2006, sob as mesmas circunstâncias de tempo, lugar e maneira de execução, mas o aplico na fração de 1/4 (um quarto), consoante orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1.169.484/RS, 5ª Turma, relator Ministro José Mussi, DJe de 16.11.2012 e AEAREsp 267.637, 6ª Turma, relatora Ministra Assussete Magalhães, DJe de 13.09.2013). 

Assim, torno definitivas as penas de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, mantido o valor do dia-multa em R$ 200,00 (duzentos reais), à míngua de recurso específico das partes e de informações concretas que permitam avaliar a real capacidade econômica do réu (art. 60 do Código Penal). 

Para a fixação do regime, devem ser observados os seguintes fatores: modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, Código Penal); quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas "a", "b" e "c", Código Penal); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas "b" e "c", Código Penal) e circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do Código Penal). 

Aqui, considerando que o réu ostenta maus antecedentes, a pena fixada em concreto (2 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão) não é o fator determinante para fixação do regime inicial de cumprimento de pena. 

Além disso, observo que os apontamentos criminais pretéritos do réu, embora não caracterizem a reincidência (interpretação, em sentido contrário da alínea "c" do §2º do artigo 33 do Código Penal), são pelo mesmo crime destes autos, reiteração delitiva que não pode ser desconsiderada, além de que a sanção corporal estabelecida por esta Turma Julgadora situa-se de certo modo distante da pena mínima cominada ao delito (2 anos de reclusão), por isso, conservo o regime prisional semiaberto. 

Com os mesmos fundamentos, entendo não ser o caso de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, III do Código Penal).

Em relação ao réu Antônio Nicolau de Tommaso, o magistrado sentenciante fixou as seguintes penas:

Da Continuidade Delitiva

Finalmente, registre-se que a conduta praticada pelos Réus deu-se em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), pois se trata de crime da mesma espécie praticado em idênticas condições de tempo, lugar e maneira da execução. Nesse caso deve-se levar em consideração o número de infrações cometidas. Cumpre registrar, por oportuno, que o aspecto temporal deve ser levado em consideração para fins de reconhecimento da continuidade delitiva e cômputo da exasperação da pena. Nessa esteira, já decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, na ACR nº 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, que o acréscimo da pena, na hipótese de continuidade delitiva do crime em comento, adotará o seguinte critério: "de 02 meses a 01 ano de não recolhimento, o acréscimo será de 1/6 (um sexto) da pena; de 01 a 02 anos será 1/5 (um quinto); de 02 a 03 anos será de 1/4 (um quarto); de 03 a 04 anos será de 1/3 (um terço); de 04 a 05 anos será de 1/2 (metade); e acima de 05 anos será de 2/3 (dois terços) de aumento"

Na hipótese dos autos, excluídos os exercícios financeiros de 2005 e 2006, nos quais se reconheceu a excludente de culpabilidade, tem-se 9 (nove) competências do exercício de 2004 (mensais e décimo-terceiro - fls. 16/17 Apenso I) e três competências do exercício de 2007 (fls. 15 - Apenso II), totalizando 12 (doze) competências de contribuições não recolhidas, o que impõe a exasperação da pena em 1/6 (um sexto).

(...)

Na primeira fase (art. 59, CP), no exame da culpabilidade, verifico que se ateve aos lindes normais do tipo em questão. Malgrado tenha declarado que a administração da sociedade competia ao seu irmão, não se desincumbiu de tal prova, havendo, ainda, a menção nos autos sobre a necessidade de sua aquiescência para que se pudesse efetuar o pagamento de outros credores em detrimento da Seguridade Social.

Seus antecedentes são maculados, uma vez que ostenta condenação criminal, com trânsito em julgado, pela mesma conduta delitiva (autos nº 0002831-08.2000.4.03.6109 - fls. 65/68 Apenso).

Não há elementos nos autos referentes à sua conduta social e personalidade.

Os motivos, segundo alegado, foram as dificuldades financeiras da empresa.

As circunstâncias foram próprias à espécie delitiva.

As consequências foram graves e devem ser consideradas para fins de aumento da pena-base, porquanto se deixou de verter, nos períodos considerados, R$ 199.526,75 (cento e noventa e nove mil, quinhentos e vinte e seis reais e setenta e cinco centavos), apurados até o exercício de 2007, aos cofres da Previdência, considerando-se, assim, vultoso prejuízo ao INSS (TRF 3ª Região, ACR 29066/SP, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, DJF3 30.09.2008).

Por fim, a vítima é o Estado, que nada contribuiu para a conduta delitiva.

Assim sendo, considerando negativadas as circunstâncias judiciais referentes aos antecedentes e consequências do delito, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e pagamento de 198 (cento e noventa e oito) dias-multa.

Na segunda fase, não incidem agravantes.

De outra face, incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP), porquanto utilizada para a formação do juízo de culpabilidade do Réu. Assim, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), alcançando 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 165 (cento e sessenta e cinco) dias-multa. Na terceira fase, é de se concluir pela incidência da causa de aumento de pena referente à exasperação pelo crime continuado (art. 71, CP).

Assim, utilizando-me do critério exposto na fundamentação da presente sentença, majoro a pena em 1/6 (um sexto), para fixá-la, em definitivo, em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 2 (dois) dias de reclusão e pagamento de 192 (cento e noventa e dois) dias-multa. Fixo o dia-multa no importe de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), atento à condição financeira do Réu.

Considerando que o Réu ostenta maus antecedentes, deixo de converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por não preencher os requisitos subjetivos do art. 44 do CP. Fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.

Na primeira fase da dosimetria, o artigo 59, do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena-base: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima. 

No caso em apreço, a culpabilidade, as circunstâncias e motivação da prática criminosa são as normalmente identificadas em ilícitos desta natureza, dos autos não surgem elementos que permitam avaliar desfavoravelmente a personalidade e conduta social do réu e, embora identificada, o comportamento da vítima não interferiu no crime, portanto, é circunstância neutra.

O magistrado sentenciante pontuou que o réu ostenta maus antecedentes e que as consequências foram graves, dado o prejuízo causado aos cofres públicos. 

No particular, não vejo reparos objetivos, porque há prova dos maus antecedentes transitados em julgado (Processo nº 2000.6109.002831-5 - art. 168 §1º, I c.c. art. 71, do Código Penal - trânsito em julgado em 17.08.2011 - id. 278942832 - fls. 74/78) e, as consequências da prática delitiva, como se viu, compreendem condições de caráter geral, de natureza objetiva e subjetiva que medem a gravidade menor ou maior do dano causado pelo crime, considerados também os reflexos indiretos e aqui não podem ser desprezadas, pois a conduta criminosa resultou em prejuízo significativo aos cofres públicos. 

Contudo, considerando que à condenação foram acrescidas as competências dos anos-calendário 2005 e 2006, o valor não repassado deve considerar o montante principal do crédito, excluídos juros e multa, já que estes são consectários civis do não recolhimento do tributo no prazo previsto em lei. Ademais, em crimes dessa natureza a lesão ao bem jurídico corresponde à totalidade dos tributos sonegados ao longo do tempo, de sorte que a valoração negativa das consequências do crime tem por parâmetro o valor global das contribuições e não a quantia suprimida em cada competência individualmente, portanto, o montante não repassado é de R$ 486.772,03 (quatrocentos e oitenta e seis mil, setecentos e setenta e dois reais e três centavos), excluídos juros, multa e correção monetária. 

Assim, avaliadas desfavoravelmente duas circunstâncias judiciais, fixo a pena-base na fração de 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, ou seja, 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa. 

Na segunda fase da dosimetria, não vislumbro circunstâncias agravantes e mantenho a atenuante da confissão, já que o réu admitiu a prática delitiva e isto também serviu de fundamento para a sentença condenatória, nos termos da Súmula 545, do Superior Tribunal de Justiça, que incido na mesma fração de 1/6 (um sexto) adotada na sentença que também é observada nesta Turma Julgadora. 

Assim, estabeleço as penas intermediárias de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses, 20 (vinte) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 

Na terceira fase da dosimetria, não há causas de aumento e de diminuição, mas preservo o acréscimo pela continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), pois o crime foi praticado durante os anos-calendário 2004 a 2006, sob as mesmas circunstâncias de tempo, lugar e maneira de execução, mas o aplico na fração de 1/4 (um quarto), o que computam penas definitivas de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, mantido o valor unitário de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), à míngua de recurso específico das partes e de informações concretas que permitam avaliar a real capacidade econômica do réu (art. 60 do Código Penal). 

Para a fixação do regime, devem ser observados os seguintes fatores: modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, Código Penal); quantidade de pena aplicada (art. 33, §2º, alíneas "a", "b" e "c", Código Penal); caracterização ou não da reincidência (art. 33, §2º, alíneas "b" e "c", Código Penal) e circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, §3º, do Código Penal). 

O réu possui antecedente criminal transitado em julgado, de modo que as circunstâncias judiciais subjetivas não são inteiramente favoráveis e a pena fixada em concreto (2 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão) não é o fator determinante para fixação do regime inicial de cumprimento de pena. 

Além disso, observo que os apontamentos criminais pretéritos do réu, embora não caracterizem a reincidência (interpretação, em sentido contrário da alínea "c" do §2º do artigo 33 do Código Penal), são pelo mesmo crime destes autos, reiteração delitiva que não pode ser desconsiderada, além de que a sanção corporal estabelecida por esta Turma Julgadora situa-se de certo modo distante da pena mínima cominada ao delito (2 anos de reclusão), por isso, mantenho o regime prisional semiaberto. 

Descumpridos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, não é caso de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, III do Código Penal). 

Mantida, no mais, a r. sentença de 1º grau.

Ante o exposto,

a) dou parcial provimento ao recurso da defesa de Vicente de Tommaso Neto e Antônio Nicolau de Tommaso para suspender o processo e o curso do prazo prescricional relativamente ao débito tributário formalizado na NFLD 37.072.628-6 (competências fevereiro/2006 a março/2007) e determinar o desmembramento do feito e devolução ao juízo federal de 1º grau, onde o Ministério Público Federal acompanhará o cumprimento do parcelamento até a efetiva quitação do débito, informando ao juízo, na hipótese de descumprimento, ocasião em que o feito deverá retornar a esta Corte Regional para decisão a respeito da revogação da suspensão.

b) dou provimento ao recurso do Ministério Público Federal para condenar os réus Vicente de Tommaso Neto e Antônio Nicolau de Tommaso pela prática do delito previsto no artigo 168-A, §1º, inciso I do Código Penal também em relação às competências dos anos-calendários 2005 e 2006 (NFLD nº , cada um, às penas de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto e pagamento de 12 (doze) dias-multa, respectivamente, no valor unitário de R$ 200,00 (duzentos reais) e R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), vedada a substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos. 

É o voto.