V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Tempestivo o recurso e preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame da insurgência propriamente dita, considerando a matéria objeto de devolução.

Dos limites objetivos da demanda

Cinge-se a controvérsia quanto à concessão de pensão por morte estatutária a neto de servidora pública, na qualidade de menor sob guarda, com o pagamento de todas as prestações vencidas e vincendas de forma retroativa ao óbito da instituidora, acrescidas de correção monetária e juros de mora.

Da legislação aplicável

O diploma normativo a reger os requisitos e condições para a concessão da pensão por morte deve ser aquele vigente à época do óbito de seu instituidor, em obediência ao princípio tempus regit actum, nos termos do enunciado da Súmula 340 do STJ.

In casu, a certidão de óbito apresentada nos autos é datada de 09/09/2019 (Id 206020873) de forma que devem ser aplicadas as regras da Lei nº 8.112/90 após alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 664/2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135/2015.

Diante deste panorama legislativo, temos que à época do óbito já estava vigente a nova redação do art. 217 da Lei 8.112/90, conforme alterações introduzidas pela MP 664/2014 (posteriormente convertida na Lei 13.135/2015), que passou a prever rol de beneficiário da pensão por morte mais restritivo que o rol constante da redação originária do referido dispositivo, deixando de prever a possibilidade de concessão do benefício em tela ao menor sob guarda. Confira-se:

Art. 217.  São beneficiários das pensões:

I - o cônjuge.

II - o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente;  

III - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar;  

IV - o filho de qualquer condição que atenda a um dos seguintes requisitos:

a) seja menor de 21 (vinte e um) anos;    

b) seja inválido;     

c) tenha deficiência grave; ou   

d) tenha deficiência intelectual ou mental, nos termos do regulamento;

V - a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e                

VI - o irmão de qualquer condição que comprove dependência econômica do servidor e atenda a um dos requisitos previstos no inciso IV.

§ 1º  A concessão de pensão aos beneficiários de que tratam os incisos I a IV do caput exclui os beneficiários referidos nos incisos V e VI.

§ 2º  A concessão de pensão aos beneficiários de que trata o inciso V do caput exclui o beneficiário referido no inciso VI. 

§ 3º  O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do servidor e desde que comprovada dependência econômica, na forma estabelecida em regulamento.      

A despeito da omissão legislativa, o Superior Tribunal de Justiça veio a fixar tese jurídica sobre a questão (Tema 732) no bojo do REsp 1.411.258/RS, julgado em 11/10/2017 sob a sistemática de recursos repetitivos e de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. No referido julgado, a Corte Superior veio a admitir a possibilidade da concessão de pensão por morte também ao menor sob guarda, desde que comprovada a dependência econômica, diante da prevalência da proteção especial do Estatuto da Criança e do Adolescente em confronto com a legislação previdenciária ordinária. A tese restou assim consolidada:

O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.

A tese foi formulada de forma direcionada às pensões por morte concedidas no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), visando dar continuidade jurídica à antiga redação do §2º do art. 16 da Lei 8.213/91 que, anteriormente à sua alteração pela MP 1.523/96 (posteriormente convertida na Lei 9.528/97), incluía o menor sob guarda como beneficiário de pensão por morte em equiparação ao filho, desde que o menor não possuísse “condições suficientes para o próprio sustento e educação”.

A despeito deste direcionamento ao RGPS, a tese sob análise é extensível ao âmbito do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), tendo em vista a pertinência e aplicabilidade dos mesmos fundamentos jurídicos ao microssistema jurídico do RPPS, e tendo em vista a disposição do art. 40, §4º da CRFB/88, que veda a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em Regime Próprio de Previdência Social em comparação com os critérios e requisitos fixados para o RGPS.

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou o STJ:

ADMINISTRATIVO E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO. MENOR SOB GUARDA. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RECURSO REPETITIVO N. 1.411.258/RS. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE DECISÃO MONOCRÁTICA. INAPLICABILIDADE DA RESERVA DE PLENÁRIO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O acórdão impugnado está em dissonância com o entendimento consolidado no REsp 1.411.258/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973 e Resolução 08/STJ).

2. O fato de se tratar de pensão no âmbito do regime próprio de previdência não afasta o entendimento assentado por esta Corte acerca da matéria, pois o art. 33, § 3º, do ECA é norma específica em relação às disposições da legislação previdenciária, independentemente de se cuidar de regime geral ou próprio. Precedentes.

3. A decisão monocrática proferida tem amparo no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, que possibilita ao relator julgar de imediato o recurso em caso de jurisprudência consolidada, bem como no art. 932, IV, b, do CPC, porquanto houve aplicação de tese firmada em recurso repetitivo, apesar da discordância da agravante.

4. Não procede a tese de que foi desrespeitada a regra da reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição Federal, pois não houve declaração de inconstitucionalidade do art. 217 da Lei n. 8.112/1990, mas aplicação de outra norma, em observância ao princípio da especialidade. Precedentes.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.902.627/CE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 1/6/2021)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ART. 217, II, "D", DA LEI Nº 8.112/90. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL DEFINITIVA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. REQUISITO NÃO COMPROVADO SEGUNDO O TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. INVIABILIDADE. AMPLO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Segundo já consignado na decisão agravada, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que "o menor sob guarda de servidor público federal, dele dependente economicamente à época do óbito, faz jus à percepção de pensão por morte" (AgInt no REsp nº 1.670.345/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 19/02/2019, DJe 20/03/2019).

2. No presente caso, o Tribunal de origem cassou o benefício por entender que não restou comprovada a dependência econômica em relação à falecida servidora, uma vez que os pais da agravante seriam vivos, cabendo-lhes prover os meios para o sustento da menor.

3. Rever esse entendimento, para reconhecer a dependência econômica da agravante em relação à falecida servidora no momento do óbito, demandaria, necessariamente, amplo reexame da matéria fático-probatória, procedimento vedado na via eleita, ante o óbice previsto na Súmula nº 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.383.146/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 11/2/2021.)

Assim, confrontando-se o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei 8.069/90) com as normas de natureza previdenciária constantes da Lei 8.112/90, tem-se que deve prevalecer as orientações jurídicas daquele primeiro diploma, diante da sua natureza de legislação especial, no esteio da orientação jurisprudencial do STJ consolidada no Tema 732.

Sobre a questão, o artigo 33, § 3º, do ECA estabelece que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários", além de dispor que o detentor da guarda do menor possui a obrigação de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente. Note-se que, embora a Lei 8.112/90 não contemple mais o menor sob guarda desde 01/03/2015, o dispositivo do ECA permanece intacto, motivo pelo qual o STJ entendeu pela possibilidade de concessão da pensão por morte também ao menor sob guarda, mesmo que o óbito seja posterior à alteração legislativa que reduziu o rol de beneficiários do instituto em debate.

Importante frisar, entretanto, que a concessão da pensão por morte ao menor sob guarda, por ser situação excepcional, depende da comprovação sólida de sua dependência econômica com o guardião instituidor da pensão, nos termos estritos da tese jurídica fixada pelo STJ no Tema 732.

Nesse sentido, há de se apontar que a pensão por morte não se confunde com herança e não pode ser tratada como tal. Da mesma forma, a existência de auxílio financeiro não se confunde com dependência econômica, nem faz presumi-la. 

Do caso concreto

Narra a parte autora que é neto de falecida servidora pública dos quadros da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, e que se encontrava sob sua guarda desde 20/10/2004, por compromisso firmado judicialmente (Id 206020875). Afirma que, nessa condição, possui direito à pensão por morte de sua avó, estando a dependência econômica suficientemente demonstrada pela situação de guarda.

Improcedem as razões recursais. 

Para fins de comprovação da dependência econômica, verifico que o imposto de renda da falecida Ana Maria Woeth Mendes, ano calendário-2018 (id Num. 206020877), consta o autor Leonardo Fernando Ortega Woeth como seu dependente, bem como despesas pagas com assistência saúde (PAS-UFMS) e escola (Colégio ABC Ensino Fundamental e Médio). 

As testemunhas ouvidas em audiência (mídia digital) corroboram a dependência econômica de Leonardo em relação à sua avó.

A Sra. Solange das Graça Gomes Dias de Oliveira, declara que Leonardo morava com a Dona Ana, que quando ele nasceu a sua mãe teve depressão pós-parto e não tinha condições de cuidar do Leonardo, sendo dependente da Dona Ana em tudo. Afirma que a falecida era quem mantinha a alimentação, escola, plano de saúde, inclusive vestimenta, sendo responsável por Leonardo até o seu óbito.

Por sua vez a testemunha Sra. Fátima Denis Silva, afirma que Leonardo sempre morou com a avó, desde que saiu da maternidade, pois a genitora teve problemas de cabeça e que a avó que se responsabilizou por ele, desde pequenininho, até falecer. Afirma que a avó sempre tomou conta do menino, pagando todas as despesas dele, escola, plano de saúde, alimentação.

Em relação aos seus genitores, o último vínculo empregatício do pai do autor, Breno Fernandes Woeth Mendes ocorreu no período de 02/01/2006 a 08/10/2008 (id Num. 206020935 - Pág. 34), sendo-lhe deferido o benefício de auxílio-emergencial, requerido em 07/04/2020 (id Num. 206020945).

A mãe do autor, Vanessa Ortega Bernardo, conforme atestado médico datado de 10/11/2003, apresentou depressão pós-parto com risco de vida para si, sendo solicitada sua internação. Ainda, nota-se que foi concedida a prorrogação solicitada em 18/05/2020, de benefício por incapacidade auxílio-doença NB 629.578.114-8 com DIB em 16/09/2019 (id Num. 206020946).

Assim, se evidencia que os genitores não possuíam condições de suportar a obrigação alimentar, o que se constata pelo fato do termo de guarda ter sido firmado em 20/10/2004, pouco tempo após o nascimento do autor (13/10/2003), bem como pela fragilidade emocional da mãe e ausência de vínculo laboral do pai, fazendo o autor jus à pensão por morte vindicada.

A parte apelante, em suas razões recursais, não apresentou qualquer argumento capaz de infirmar as conclusões do magistrado a quo, se limitando a alegar a ausência de comprovação da dependência do menor em relação à instituidora da pensão.

Dos honorários sucumbenciais

Em razão da sucumbência recursal, desprovido o apelo, os honorários fixados na sentença devem ser majorados em 2%.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação, devendo ser observados os honorários advocatícios nos termos da fundamentação. 

É como voto.