APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001244-82.2017.4.03.6103
RELATOR: Gab. Vice Presidência
APELANTE: PELICAN TEXTIL LTDA
Advogados do(a) APELANTE: ALEX PESSANHA PANCHAUD - SP341166-S, ANDRESSA GOMES - SP369358-A, CARLOS ALBERTO GAMA - SP301049-A, CAROLINA PEREIRA REZENDE - RJ180839-A, MARIA CLARA DANTAS CAVALCANTI RIBEIRO MARINHO - RN18340-A, NEI JOSE DA SILVA - SP292637-A, NELSON LUIZ DE FREITAS - SP292639-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001244-82.2017.4.03.6103 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: PELICAN TEXTIL LTDA Advogados do(a) APELANTE: ALEX PESSANHA PANCHAUD - SP341166-S, CAROLINA PEREIRA REZENDE - RJ180839-A, MARIA CLARA DANTAS CAVALCANTI RIBEIRO MARINHO - RN18340-A, NEI JOSE DA SILVA - SP292637-A, NELSON LUIZ DE FREITAS - SP292639-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo interno interposto por Pelican Têxtil LTda. contra decisão desta Vice-Presidência que negou seguimento a capítulo de seu recurso extraordinário, no tocante à incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de horas extras e sobre as férias usufruídas e não o admitiu quanto ao salário-maternidade. Alega a agravante a ofensa ao art. 195, I, a, da Constituição Federal e aos princípios do devido processo legal e do não confisco. Afirma que a decisão contraria, ademais, os artigos 201, §11, da e 150, IV, da Constituição Federal. Argumenta que a negativa de seguimento do recurso extraordinário interposto se deu com base no julgamento do tema nº 1100 representativo de controvérsia no STF. Defende, contudo, que as questões suscitadas já haviam sido objeto do RE nº 593.068/SC, julgado em sede de repercussão geral, que definiu não incidir contribuições sobre serviços extraordinários e adicionais. Afirma que o recurso extraordinário deve ser admitido quanto ao salário-maternidade, uma vez reconhecida a repercussão geral do tema no STF. Argui a não incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas não remuneratória e eventuais, no caso, o adicional de horas extras, que tem natureza indenizatória, e as férias usufruídas, cujo pagamento não corresponde a contraprestação ao trabalho. A União deixou de apresentar minuta em razão da autorização contida no art. 5º B, inc. II, da Portaria PGFN 502/2016. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001244-82.2017.4.03.6103 RELATOR: Gab. Vice Presidência APELANTE: PELICAN TEXTIL LTDA Advogados do(a) APELANTE: ALEX PESSANHA PANCHAUD - SP341166-S, CAROLINA PEREIRA REZENDE - RJ180839-A, MARIA CLARA DANTAS CAVALCANTI RIBEIRO MARINHO - RN18340-A, NEI JOSE DA SILVA - SP292637-A, NELSON LUIZ DE FREITAS - SP292639-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Inicialmente, impende esclarecer que a devolutividade deste agravo interno se restringe às questões que motivaram a negativa de seguimento ao recurso excepcional, em razão do disposto no art. 1.030, I e § 2.º c/c art. 1.040, I do CPC. Relativamente ao salário-maternidade, o recurso não foi admitido por sua perda de objeto, uma vez que, em juízo de retratação, a Primeira Turma desta Corte reconheceu a não incidência de contribuição previdenciária sobre essa verba. Assim, inexistente o interesse recursal da parte, não conheço do agravo interno nesse ponto. Quanto RE nº 593.068/SC (tema 163), invocado pela agravante, é pacífico que tem aplicação restrita aos servidores públicos, conforme se depreende da tese firmada em seu julgamento: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”. Portanto, não é aplicável ao debate dos autos. Inexistente distinção relevante entre o caso concreto e a ratio decidendi do precedente vinculante invocado para fins de negativa de seguimento ao recurso excepcional interposto. Quanto à base de cálculo das contribuições previdenciárias, é mister que algumas premissas essenciais e necessárias ao desate da controvérsia sejam lançadas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 565.160/SC, vinculado ao tema n.º 20 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". Conforme definiu o STF, a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei n.=º 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I e 201, § 11, os "ganhos habituais do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas eventualmente (não habituais). Ficou ressaltado, contudo, que o constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, bem como a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação, providência, portanto, que é de todo estranha ao contencioso estritamente constitucional. Nesse contexto, e segundo a orientação adotada pelo STF, a tese fixada no julgamento do RE nº 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, providência, no entanto, que é de todo estranha ao contencioso estritamente constitucional. Espelhando o entendimento consagrado na Corte, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n.º 1.260.750/RJ, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 1.100) e submetido à sistemática da Repercussão Geral (art. 1.036 do CPC), assentou a inexistência da repercussão geral da controvérsia envolvendo a definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. O acórdão paradigma, cuja publicação se deu em 15/09/2020, foi assim ementado: Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. (STF, Plenário Virtual, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) (destaquei). Diante da manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal pela inexistência de repercussão geral da pretensão deduzida, há que se denegar seguimento ao recurso extraordinário quanto a tal pretensão, por força do disposto no art. 1.030, I do CPC. Em que se pesem os argumentos expendidos pelo agravante, temos que na sistemática do art. 1.030, I c/c art. 1.040, I do CPC, publicado o acórdão paradigma, se negará seguimento aos recursos excepcionais se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Tribunal Superior. Dessa forma, deve ser mantida a decisão agravada no tocante às verbas questionadas, adicional de horas extras e férias gozadas, porquanto as pretensões recursais destoam da orientação firmada nos julgados representativos de controvérsia. Ressalte-se, ademais, não ser admitida a rediscussão dos termos do acórdão paradigma, devendo o Presidente ou o Vice-Presidente do Tribunal de origem verificar tão somente a adequação entre o julgado recorrido e o acórdão representativo de controvérsia, "isso porque foi opção do legislador dar a máxima efetividade à sistemática dos recursos repetitivos, atribuindo, aos Tribunais estaduais e regionais, em caráter exclusivo e definitivo, a competência para proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente abstrato formado no recurso paradigma" (Pet 011999, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data da Publicação 27/06/2017). O agravo em exame revela o mero inconformismo da parte recorrente com o paradigma julgado pela Corte Superior. A agravante não tem sucesso em demonstrar a devida distinção (distinguishing), superação (overruling) ou equívoco na aplicação das teses fixadas em recurso paradigma, mas apenas se limita a reiterar alegações já analisadas e rejeitadas. Ante o exposto, conheço parcialmente do agravo interno e, na parte conhecida, nego-lhe provimento. É como voto.
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DE NÃO ADMISSÃO E NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO RECURSO EXCEPCIONAL. NÃO CONHECIDA INSURGÊNCIA CONTRA INADMISSÃO DO RECURSO: FALTA DE INTERESSE RECURSAL. PARADIGMA APONTADO NÃO APLICÁVEL. AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO ENTRE O CASO CONCRETO E A RATIO DECIDENDI. NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS E HABITUALIDADE: ARE Nº 1.260.750/RJ, TEMA 1.100, AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. PROVIMENTO NEGADO .
1. A devolutividade do agravo interno se restringe às questões que motivaram a negativa de seguimento ao recurso excepcional, conforme artigos 1.030, I e § 2º c/c 1.040, I do CPC.
2. Relativamente ao salário-maternidade, o recurso excepcional não foi admitido por sua perda de objeto, uma vez que, em juízo de retratação, a Primeira Turma desta Corte reconheceu a não incidência de contribuição previdenciária sobre essa verba. Inexistente o interesse recursal da parte, não deve ser conhecido o agravo interno nesse ponto.
3. O RE nº 593.068/SC (tema 163) tem aplicação restrita aos servidores públicos, conforme se depreende da tese firmada em seu julgamento. Portanto, não é aplicável ao debate dos autos.
4. Inexistente distinção relevante entre o caso concreto e a ratio decidendi do precedente vinculante invocado para fins de negativa de seguimento ao recurso excepcional interposto.
5. Mantida a decisão agravada porquanto a pretensão recursal destoa da orientação firmada no julgado representativo de controvérsia, ARE nº 1.260.750/RJ (tema 1.100).
6. Não é cabível a rediscussão dos termos do acórdão paradigma, devendo o Presidente ou o Vice-Presidente do Tribunal de origem verificar tão somente a adequação entre o julgado recorrido e o acórdão representativo de controvérsia.
7. Agravo interno parcialmente conhecido e, na parte conhecida, não provido.