PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

11ª Turma

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5010982-26.2024.4.03.0000

RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO

PACIENTE: GILBERTO ALDO GAGLIANO JUNIOR
IMPETRANTE: RICARDO MENEGATTO DOS SANTOS

Advogado do(a) PACIENTE: RICARDO MENEGATTO DOS SANTOS - SP235454

IMPETRADO: PROCURADORA DA REPÚBLICA EM SÃO PAULO, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

11ª Turma

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5010982-26.2024.4.03.0000

RELATOR: Gab. 40 - DES. FED. NINO TOLDO

PACIENTE: GILBERTO ALDO GAGLIANO JUNIOR
IMPETRANTE: RICARDO MENEGATTO DOS SANTOS

Advogado do(a) PACIENTE: RICARDO MENEGATTO DOS SANTOS - SP235454

IMPETRADO: PROCURADORA DA REPÚBLICA EM SÃO PAULO, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo advogado Ricardo Menegatto dos Santos, em favor de GILBERTO ALDO GAGLIANO JUNIOR, contra o ato do Procurador da República em São Paulo que requisitou a instauração de inquérito policial para apurar eventual prática de crime contra a ordem tributária pelos representantes legais da empresa MN ASSESSORIA EM PROJETOS E OBRAS DE INFRAESTRUTURA – EIRELI.

O impetrante alega (ID 2897156540; sem os destaques no original):

Conforme se observa em seu depoimento pessoal, o Paciente, ciente das irregularidades apontadas pela Receita, tendo interesse em realizar uma auditoria contábil na sua empresa, recebeu uma indicação de uma pessoa especializada na função LUIZ CARLOS ARAUJO DE BARROS, para realizar essa auditoria e solucionar as questões fiscais; Sendo que conversou com essa pessoa pelo telefone, ele solicitou que fosse passada uma procuração para verificar a situação da empresa através do ECAC, sem autorização para realizar nenhum lançamento; onde habilitou essa pessoa por procuração; Posteriormente veio a saber que essa pessoa realizou PERDCOMPs indevidas, sem que o declarante tivesse feito qualquer determinação nesse sentido, ele somente poderia verifica a situação fiscal da empresa e eventualmente realizar um planejamento tributário, o que é englobado no serviço de auditoria;

Em tempo, insta frisar que a dívida objeto deste procedimento está sendo discutida judicialmente através do processo 5036548-15.2021.4.03.6100, (cópia anexa) de modo que, em tese, a discussão quanto ao valor devido, não podendo se falar em crime sobre dívida ilíquida.

Nesse diapasão, forçoso reconhecer, sem mais delongas, que a conduta praticada pelo Paciente não se amolda à figura típica indicada no art. 1º da Lei n. 8.137/90.

Com efeito, os crimes do supracitado dispositivo são materiais e de dano. Isso significa que, para sua consumação, se exige a eletiva supressão ou redução de tributo ou contribuição social. E mais, a teor da Súmula Vinculante n. 24, não se tipifica o crime previsto no art. 1º , incisos I a IV, da Lei no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Ora, tendo havido o indeferimento pela autoridade fazendária de todas as declarações de compensação apresentadas pela MN ASSESSORIA EM PROJETOS E OBRAS DE INFRAESTRUTURA – EIRELI (nome atual de “CONTINENTAL ASSESSORIA ADUANEIRA E LOGÍSTICA LTDA")., além de elas terem sido consideradas como não declaradas, imperioso concluir que, na realidade, compensação não houve. Logo, inexistindo compensação, impossível falar em supressão ou redução de tributos.

Sobreleva ressaltar que os pedidos de compensação sequer foram conhecidos (não se entrou no mérito), ou seja, ao invés de não-homologadas, as declarações foram liminarmente indeferidas.

[...]

Pois bem, ainda que se trate de crime formal e, mesmo que, em tese, a conduta do agente pudesse levá-lo à eximir-se do pagamento, não se pode olvidar que ambos os delitos (art. 1º e art. 2º, I) possuem como elemento subjetivo e essencial do tipo o dolo.

Assim, a conduta do agente deve ser guiada para uma finalidade especial, no caso do art. 2º, I: "para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo”. É nesse ponto que se concentra a celeuma.

Pois bem. Não pende dúvidas quanto ao fato de a CONTINENTAL ASSESSORIA ADUANEIRA E LOGÍSTICA LTDA ter entregado à Secretaria da Receita Federal declarações de compensação cm desconformidade com as normas do Programa PER/DCOMP, sequer deveriam ter sido feitas, uma vez que o auditor contratado LUIZ CARLOS ARAUJO DE BARROS excedeu seus poderes concedido em procuração.

Ocorre que, ainda que se tenha certeza quanto aos problemas apontados, a prática do delito não pode ser afirmada visto que, conforme já afirmado, faz-se necessária a presença do dolo. In casu, a acusação não logrou êxito em demonstrar a existência do dolo do agente em fraudar o FISCO, ou melhor, não conseguiu provar o ardil no comportamento do Paciente.

Ao contrário, pelo que se extrai do conjunto probatório, o investigado realizou negócio jurídico que pensou ser idôneo e que tinha aptidão para alcançar o resultado almejado, qual seja, a apuração do valor e auditoria para que lhe mostrasse a maneira menos onerosa em saldar a dívida, que frisa-se ainda está sendo discutida seu valor em juízo

Há que se recordar, também, que a autoridade fazendária foi informada da operação realizada, de modo que, embora o negócio não seja oponível em face da Fazenda Pública, serve para demonstrar a boa-fé dos envolvidos na aludida negociação.

Dessa forma, inexistindo prova inequívoca de que o acusado agiu com o dolo necessário à prática do delito e, até mesmo em observância ao princípio do in dubio pro reu, o trancamento do Inquerido Policial é medida que se impõe.

Por isso, pediu a concessão liminar da ordem para que fosse suspenso o andamento do Inquérito Policial nº 2023.0005236-SR/PF/SP e, ao final, o seu trancamento.

O pedido de liminar foi indeferido (ID 290070335).

O Procurador da República em São Paulo prestou informações ((ID 290895402).

A Procuradoria Regional da República opinou pela denegação da ordem (ID 291522830).

É o relatório.

É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que o trancamento de ação penal pela via do habeas corpus, dada a sua excepcionalidade, só tem cabimento em situações de manifesta atipicidade da conduta, presença de causa extintiva da punibilidade ou ausência mínima de materialidade e autoria delitivas. A título exemplificativo:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. ATIPICIDADE DAS CONDUTAS ATRIBUÍDAS, CAUSA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE OU AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO DEMONSTRADOS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que o trancamento de ação penal, em habeas corpus, é medida excepcional, que somente pode ser concretizada quando (i) o fato narrado evidentemente não constituir crime, (ii) estiver extinta a punibilidade, (iii) for manifesta a ilegitimidade de parte ou (iv) faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal, iniquidades essas que não se verificam no presente caso. II - Outrossim, o recorrente não demonstrou, de plano, a atipicidade das condutas a ele atribuídas, a incidência de causa extintiva de punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e materialidade, a inviabilizar o trancamento da ação penal neste writ. Para além disso, dissentir da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça demandaria o necessário reexame de fatos e provas, inviável na estreita via do habeas corpus. III - Agravo ao qual se nega provimento.
(STF, RHC 234.941 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 26.02.2024, DJe-s/n DIVULG 27.02.2024 PUBLIC 28.02.2024)

O mesmo raciocínio vale para o inquérito policial instaurado por requisição do Ministério Público. Assim, não há ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade impetrada a justificar o trancamento do inquérito policial. A propósito, transcrevo a decisão proferida no Habeas Corpus nº 5006704-16.2023.4.03.0000, impetrado em favor de Cassio Roberto Gaspar, que é sócio do paciente na mesma empresa, o qual foi extinto sem resolução do mérito por desistência do impetrante. Nessa ocasião, ao indeferir o pedido de liminar, afirmei:

O inquérito policial foi instaurado a partir de representação fiscal para fins penais (RFFP) encaminhada pela Receita Federal para apurar a eventual ocorrência dos crimes tipificados no art. 299 do Código Penal e nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90, supostamente praticados pelos representantes legais da “MN ASSESSORIA EM PROJETOS E OBRAS DE INFRAESTRUTURA – EIRELI”, após a não homologação das Declarações de Compensação (DCOMP) nºs 02451.89334.060315.1.3.03-0125 e 23300.10672.260615.1.3.03-5387 apresentadas pela contribuinte (ID 271274411, pp. 52/61 e 71/80).

Segundo consta dos autos, o suposto direito creditório atribuído à empresa data do último trimestre de 2014 e do primeiro trimestre de 2015, sendo que as DCOMPs foram transmitidas, respectivamente, em março e junho de 2015, época em que Gilberto Aldo Gagliano Junior era o titular e administrador da empresa, cuja posição só deixou de ocupar em junho de 2018, ao se retirar definitivamente da EIRELI, sendo substituído pelo paciente, o qual, no entanto, só permaneceu como titular da empresa por dois meses, até agosto de 2018, quando a EIRELI foi dissolvida (ID 271274411, pp. 14/20).

Por isso a responsabilidade tributária foi atribuída tanto a Gilberto Aldo Gagliano Junior quanto ao paciente, nos termos do art. 135 do Código Tributário Nacional (ID 271274411, pp. 62/70 e 81/88), e porque, regra geral, "[o] sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão" (art. 1025 do Código Civil, então aplicável à EIRELI, por força do art. 980-A, § 6º, c.c art. 1053 do Código Civil, cujo tipo societário foi recentemente revogado pela Lei nº 14.382/2022).

Portanto, tendo em vista a posição assumida pelo paciente, de titular da empresa até o momento da sua dissolução, e, para todos os efeitos, após a ocorrência do fato gerador que levou à glosa fiscal que desencadeou a investigação, não há razão no inconformismo do impetrante. Nesse sentido, esclareceu a Procuradora da República (ID 271698898):

[...] não se determinou em momento algum o indiciamento do paciente, mas somente sua localização e oitiva.

O paciente, por sua vez, foi integrante dos quadros societários da empresa “MN ASSESSORIA EM PROJETOS E OBRAS DE INFRAESTRUTURA –EIRELI”, bem como teve seu nome mencionado nos documentos encaminhados pela Autoridade Fiscal, de maneira que a signatária entendeu ser de bom alvitre a colheita de suas declarações, justamente no intuito de apurar a exata autoria delitiva do crime investigado.

Registre-se, por fim, que o inquérito policial encontra-se no estágio inicial das investigações, tendo sido marcada a oitiva do paciente para o próximo dia 09 de maio, às 16hs.

É princípio processual positivado que, preservado o direito de não produzir prova contra si próprio, ninguém se exime do dever de colaborar com o descobrimento da verdade (CPC, arts. 378, 379 e 380, c.c. art. 3º do CPP).

Dito isso, o só fato de o paciente ser ouvido no curso de uma investigação, sem ostentar a condição de investigado ou mesmo de testemunha, não implica por si só nenhum constrangimento ilegal, representando, na verdade, um dever de colaboração indissociável de sua anterior condição de titular da empresa que gerou prejuízos consideráveis ao fisco por meio de compensações tributárias indevidas.

Segundo informou a autoridade impetrada (ID 290895402), ainda pendem diligências no inquérito policial. Para todos os efeitos, há débito tributário em aberto e a ocorrência de fatos que, em tese, constituem crime contra a ordem tributária. Por essa razão, foi instaurado inquérito policial, ao qual são aplicáveis os fundamentos acima transcritos.

O fato de o crédito tributário ser objeto de discussão em demanda cível (autos nº 5036548-15.2021.4.03.6100 - ID 289715666) não aproveita ao paciente, na medida em que, em regra, as instâncias civil e criminal são independentes. Além disso, a tutela de urgência solicitada nessa ação cível (por meio da qual se pretendia a suspensão da cobrança do crédito tributário) foi indeferida pelo juízo e os autos estão conclusos para sentença.

A propósito, destaco o seguinte trecho do parecer subscrito pela Procuradora Regional da República Anamara Osório Silva (ID 291522830; sem os destaques do original):

O Inquérito Policial n.º 2023.0005236-SR/PF/SP (Autos n.º 5001835-91.2023.4.03.6181) foi instaurado em 20/01/2023, para apurar a prática, em tese, dos delitos previstos no artigo 299 do Código Penal e nos arts. 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990, após a não homologação das Declarações de Compensação (DCOMP) nºs 02451.89334.060315.1.3.03-0125 e 23300.10672.260615.1.3.03-5387 apresentadas pela contribuinte.

As duas declarações não reconhecidas pelo Fisco Federal foram apresentadas em 06.03.2015 e 26.06.2015, datas em que o ora paciente era o titular e administrador da empresa, cuja posição só deixou de ocupar em junho de 2018, ao se retirar definitivamente da empresa.

Posto isso, a responsabilidade tributária foi atribuída tanto a Gilberto Aldo Gagliano Júnior quanto a Cássio Roberto Gaspar, que é sócio do paciente na mesma empresa, nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Assim, tendo em vista a posição assumida pelo paciente, de titular da empresa até o momento de sua saída, que, para todos os efeitos, se deu após a ocorrência do fato gerador que levou à glosa fiscal que desencadeou a investigação, não há razão no inconformismo do impetrante.

O artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, bem como o artigo 647 do Código de Processo Penal, estabelecem que a concessão de habeas corpus exige, ao menos em sua modalidade repressiva, a existência de violência ou coação sobre a liberdade de locomoção do paciente, praticada em razão de ato ilegal ou decorrente de abuso de poder, o que, claramente, não ocorreu no presente caso.

Tal remédio constitucional tem como fim resguardar o cidadão de eventuais ilegalidades praticadas por agentes do Estado e não proteger atividades ilícitas praticadas pelos jurisdicionados.

O trancamento prematuro de um procedimento criminal, destarte, é medida excepcional, admitida apenas nas situações em que for comprovada nítida atipicidade da conduta ou extinção de punibilidade, haja vista o princípio in dubio pro societate que rege a fase investigativa da persecução penal.

Por fim, insta mencionar que o inquérito policial encontra-se ainda pendente do cumprimento de diligências, tais como a expedição de ofício à Receita Federal para que informe a data precisa de constituição do crédito tributário (Id. 280895402).

Diante do exposto, não merece guarida a tese levantada pelo impetrante na peça exordial do vertente habeas corpus, pois não ocorreu nenhum constrangimento ilegal em face do paciente, visto que, até o momento, não restou evidenciada a comprovação inequívoca da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade e, tampouco, da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

E M E N T A

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. EXCEPCIONALIDADE.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o trancamento de ação penal pela via do habeas corpus, dada a sua excepcionalidade, só tem cabimento em situações de manifesta atipicidade da conduta, presença de causa extintiva da punibilidade ou ausência mínima de materialidade e autoria delitivas. O mesmo raciocínio vale para o inquérito policial instaurado por requisição do Ministério Público.

2. Não há ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade impetrada a justificar o trancamento do inquérito policial instaurado. Para todos os efeitos, há débito tributário em aberto em nome de empresa da qual o paciente é sócio e a ocorrência de fatos que, em tese, constituem crime contra a ordem tributária.

3. É princípio processual positivado que, preservado o direito de não produzir prova contra si próprio, ninguém se exime do dever de colaborar com o descobrimento da verdade (CPC, arts. 378, 379 e 380, c.c. art. 3º do CPP). O só fato de o paciente ser ouvido no curso de uma investigação, não implica por si só nenhum constrangimento ilegal, representando, na verdade, um dever de colaboração indissociável de sua anterior condição de titular da empresa que gerou prejuízos consideráveis ao fisco por meio de compensações tributárias indevidas.

4. O fato de o crédito tributário ser objeto de discussão em demanda cível não aproveita ao paciente, na medida em que, em regra, as instâncias civil e criminal são independentes. Além disso, a tutela de urgência solicitada nessa ação cível (por meio da qual se pretendia a suspensão da cobrança do crédito tributário) foi indeferida pelo juízo e os autos estão conclusos para sentença.

5. Ordem denegada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu DENEGAR A ORDEM de habeas corpus, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.