V O T O

A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Preliminarmente analiso a petição da MARIMEX DESPACHOS, TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA.

A MARIMEX atravessou petição para requerer a retirada do presente feito da pauta de julgamento, em razão da ausência da apreciação do seu pedido de ingresso como assistente litisconsorcial.

O pleito da requerente não tem como prosperar.

Anote-se que, posteriormente ao início do julgamento do presente recurso, a MARIMEX requereu seu ingresso como assistente litisconsorcial no feito originário, sendo o pedido indeferido pelo magistrado singular, o que ensejou a interposição do AI n. 5018500-04.2023.4.03.0000.

No mencionado AI n. 5018500-04.2023.03.0000 indeferi o pedido nos seguintes termos:

"...

A despeito das alegações da agravante, não vislumbro relevância na sua fundamentação, visto que a controvérsia debatida no feito originário está cingida à invalidade dos atos proferidos pelo TCU e pela ANTAQ, os quais suspenderam a cobrança da SSE.
Assim, não restou demonstrada a relação jurídica da aqui recorrente com a discussão travada no feito originário, mas, como reconhecido na decisão agravada, eventual interesse econômico.
Além disso, é importante consignar que o referido pedido de assistência litisconsorcial já foi analisado e indeferido por esta E. Relatora por ocasião do julgamento do AI n. 5027620-08.2022.4.03.0000 e, conquanto o voto proferido naquele momento tenha sido anulado por vício na intimação da União Federal, o certo que as razões referentes ao indeferimento do naquele momento, sendo, inclusive, acompanhadas pela E. Des. Federal Mônica Nobre.
De fato, não há qualquer alteração da situação a justificar o ingresso da aqui agravante, razão pela qual deve ser mantida a decisão agravada.
Por fim, colho julgados dessa Corte sobre a matéria:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFENSIVO AGRÍCOLA. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA. DEMONSTRADO APENAS O INTERESSE ECONÔMICO. MANTIDA A DECISÃO AGRAVADA. O provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos, sendo certo, ainda, que o recurso apresentado pela agravante não trouxe nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido. Decisão agravada mantida por seus próprios fundamentos. Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, que preceitua que "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)". Precedentes do E. STF e do C. STJ. A despeito da alegação da recorrente, do mesmo modo que decidido na decisão agravada, entendo que o argumento de que a “associação” congrega especialistas, instituições e empresa que atuam diretamente na pesquisa, no desenvolvimento e na fabricação de defensivo agrícolas não é suficiente para demonstrar o “interesse jurídico”, sendo nítido apenas o “interesse econômico” dos mencionados participantes quanto à eventual proibição do uso de certos defensivos agrícolas. Correta a decisão ao afirmar que “a atividade de seus respectivos associados é estritamente pautada pelas normas técnicas fixadas pela Anvisa, pelo Ibama e elo MAPA, dispensada, portanto, sua intervenção nos autos para a formação da convicção do juízo”. A jurisprudência já declarou, em caso semelhante ao presente, que: “Eventual decisão judicial não tem o condão de interferir na esfera jurídica das associadas do agravante, que pretende o ingresso na lide como litisconsorte passiva, pois as medidas pretendidas na ação civil pública são dirigidas aos entes públicos referidos, que estariam se omitindo no poder-dever de regular e fiscalizar as atividades de aplicação do Glifosato nas lavouras” (TRF1, AI n. 0003335-71.2014.4.01.0000, relator Des. Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN, Relator convocado Juiz Federal Convocado REGINALDO MÁRCIO PEREIRA, publicação 17.09.2018) Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5006639-55.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 22/02/2023, Intimação via sistema DATA: 24/02/2023)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE INGRESSO NA LIDE COMO TERCEIRO INTERESSADO. ASSISTÊNCIA. INTERESSE JURÍDICO. AUSÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. - Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil a fiscalização, arrecadação cobrança e recolhimento das contribuições devidas a terceiros. Inteligência dos artigos 2º e 3º da Lei n.º 11.457/07. - Na qualidade de destinatários dos recursos arrecadados, os agravantes têm apenas interesse econômico na demanda, mas não jurídico que autorize a sua admissão na relação processual (CPC, arts. 119). - Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5004949-54.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 06/12/2023, Intimação via sistema DATA: 14/12/2023)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. ASSISTÊNCIA. ART. 50 DO CPC. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO. DESCABIMENTO. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. I. A assistência é modalidade de intervenção de terceiros no processo cabível somente se houver interesse jurídico do interveniente quanto ao resultado da demanda, face ao alcance dos efeitos da sentença proferida e, na hipótese da assistência litisconsorcial, quando aquele que pretende o ingresso no feito mantiver relação jurídica direta com a parte assistida, hábil a permitir poder ser ab initio demandado, nos termos dos arts. 50 e seguintes do CPC. II. In casu, não demonstrado o efetivo interesse jurídico, face à configuração de mero interesse econômico no resultado da lide posta, imperiosa a reforma da decisão que admitiu a intervenção do terceiro, denegando o pedido de seu ingresso no feito na qualidade de assistente litisconsorcial da ré. III. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 494347 - 0000160-49.2013.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, julgado em 26/07/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/12/2013 )

..."

De fato, quanto ao pedido de assistência litisconsorcial, repiso que, conquanto o voto inicial de minha relatoria tenha sido anulado por vício na intimação da União Federal, é certo que as razões para o indeferimento da pedido de assistência, reiterado pela MARIMEX, já havia sido analisado e indeferido.

Ressalto que não houve qualquer fato novo a justificar a alteração do referido entendimento.

Assim considerando não deve ser conhecido o pedido de questão de ordem alegado pela MARIMEX.

No mais, conforme relatado na sessão de julgamento realizada no dia 03.08.2023 foi suscitada questão de ordem, que foi acolhida para anular os autos praticados após a intimação da União, com a notificação da Advocacia-Geral da União.

A par disso, a Advocacia-Geral da União foi notificada e apresentou sua contraminuta.

Assim, superada a nulidade acolhida na questão de ordem.

Atente-se que na sessão de julgamento realizada no dia 03.08.2023, já havia proferido as razões de decidir sobre a controvérsia discutida.

Acerca da legalidade da taxa aqui discutida, acrescento que proferi voto vista na AC n. 0003277-84.2004.4.03.6100, de relatoria do E. Des. Federal ANDRÉ NABARRETE, ocasião que, em razão dos elementos mais precisos e inerentes do recurso de apelação, pude me aprofundar mais sobre a matéria.

Dessa forma, adoto como razões de decidir os fundamentos lançados no voto vista proferido na AC n. 0003277-87.2004.4.03.6100, os quais passo a transcrever, com destaque dos trechos pertinentes e aplicáveis à controvérsia tratada no presente agravo de instrumento:

"Pedi vista dos autos, após o voto do e. Relator, Desembargador Federal ANDRE NABARRETE, no trato da questão referente à cobrança do THC-2.
Sua Excelência rejeitou as preliminares arguidas pelas apeladas, negou provimento ao agravo retido interposto pela empresa ECOPORTO SANTOS S/A, deu parcial provimento ao reexame necessário e às apelações do MPF e do CADE, para reformar a sentença, a fim de reconhecer o interesse de agir do MPF, bem como determinar o retorno dos autos à origem para regular prosseguimento do feito.
A sentença de primeiro grau extinguiu o feito sem resolução de seu mérito, a teor do art. 267, VI, do CPC, sob o fundamento de que, tendo sido examinadas pelo CADE as mesmas infrações objeto do processo judicial, e aplicadas as penalidades previstas em lei, a consequência é a falta de interesse superveniente na medida em que se materializou o título judicial executivo aparelhado para execução imediata.
Entendo que é plenamente aplicável ao feito, o art. 515, § 3º, do CPC/73, que deve reger o sistema recursal em análise, verbis:

§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa vedar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.

Essa exatamente a situação dos autos. A quantidade de provas acostadas aos autos, e a legislação de regência são absolutamente suficientes para decisão da matéria, mais ainda considerando a recente decisão sufragada pelo C. STJ, reconhecendo a legalidade da cobrança da indigitada tarifa.
Essa sentença, no entretanto, não se sustenta, diante da cláusula prevista no art. 5º, XXXV, da CF.
Fosse assim, certo que, qualquer decisão administrativa sancionatória, em relação à qual as partes manifestaram insurgência e impugnação, passariam ao largo do Poder Judiciário.
Aliás, nem precisaríamos ter Poder Judiciário. Bastaria a instalação de um contencioso administrativo, como o Francês, por exemplo, com grau de definitividade de suas decisões, impedindo a atuação do Poder Judiciário.
Todo o denso arcabouço probatório encontra-se nos autos, sendo absolutamente desnecessária a realização de outras provas, como periciais, documentais, testemunhais.
A questão única aqui debatida é se há foros de legalidade na exigência da THC2, quando da movimentação de cargas no Porto de Santos.
Tempos atrás, examinando autos de Agravo de Instrumento considerei que a decisão do MM. Juízo recorrido deveria ser mantida, mesmo porque a matéria seria devolvida à Corte para análise com mais detença, das questões ali debatidas, quando do julgamento da Apelação.
Efetivamente, melhor analisando o arcabouço probatório, e conhecendo a situação das movimentações de cargas no Porto de Santos, convenci-me do desacerto da decisão anteriormente proferida.
Tanto assim, que julguei perante esta mesma E. 4ª Turma a Apelação Cível nº 0014995-56.2005.4.03.6100, Acórdão esse que veio a ser conhecido e julgado pelo C. STJ, no REsp 1.774.301-SP, sob relatoria do e. Min. SERGIO KUKINA, tendo sido adotado, naquela E. Corte, na íntegra, os fundamentos aqui lançados, para afinal conhecer parcialmente do recurso do CADE, para nessa extensão, negar-lhe provimento, mesma disposição em relação ao recurso da MARIMEX.
Nesse v. Acórdão, publicado em 08/09/2022, S. Exa. adotou como fundamento de decidir, em sua extensão, todas as considerações lançadas no voto que proferi, e que mais adiante, “permissa vênia” de meus ilustres pares, farei transcrever.
Mas, um dos aspectos que me preocuparam nessa questão, ora em julgamento, foi a atuação exorbitante e abusiva do Tribunal de Contas da União - TCU, que baseado em denúncia anônima, subserviente dos regramentos legais, instaurou procedimento administrativo, no qual foram subtraídos dos diretamente interessados o contraditório e a ampla defesa, infringindo, numa penada o art. 5º, incisos LV e XXXIII, da CF.
O TCU acabou de criar um processo sancionador, sigiloso, secreto, no qual as informações que atingem os direitos dos interessados lhe são subtraídas. A confidencialidade, utilizada nesse procedimento absolutamente nulo do TCU, é acessível exclusivamente para os membros e servidores daquele órgão, cujo papel é exatamente auxiliar o Poder Legislativo.
A matéria aqui tratada não envolve dinheiros públicos, e sequer poderia desatar a atuação daquela Corte de Contas, que deve subserviência ao Poder Judiciário, e não vice-versa.
Portanto, absolutamente nula a decisão, e quaisquer decisões nesse sentido emanadas do TCU são aqui expressamente desconsideradas, mesmo porque, cada um dos atores provedores de funções estatais específicas, hão de respeitar seu círculo de atuação, não indo além do que lhe é legal e constitucionalmente permitido.
Feitas tais considerações, importante destacar que, em relação ao CADE, seu próprio DEPARTAMENTO DE ESTUDOS afirmou que cobrar SSE/THC2 é lícito e justificável. Essa conclusão foi levada a conhecimento uma semana após a decisão do TCU (!) ter considerado ilegal a cobrança e fixado prazo de 30 dias para que a ANTAQ, reveja o normativo que permite essa cobrança.
Ou seja, suprime-se como num passe de mágica a competência administrativa de uma Agência Reguladora, como se estudos sérios não tivessem sido realizados, e como se a coisa pública, externalizada nas decisões específicas de uma Agência que regula um setor específico do mercado, precisasse passar um ofício de concordância entre todos os órgãos públicos existentes neste País.
Nesse sentido o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da União, no caso específico das Agências Federais, vincula-se à fiscalização contábil, financeira e orçamentária, devendo a Corte de Contas examinar, na lição do Prof. Ives Gandra Martins: “a legalidade, legitimidade e economicidade, são, os parâmetros da execução orçamentária, cabendo rígida fiscalização de tais pressupostos, na operacionalidade das proposições aprovadas pelo Congresso” (Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, 1989, vol. 4, pg. 6).
Demais disso, acresça-se um fato inusitado: os terminais portuários não foram chamados a participar do processo do TCU, que gerou o Acórdão 1.448/2022, sendo-lhes obstado exercerem o contraditório e a ampla defesa. Sequer uma intimação foi realizada para ciência do processo decorrente de uma “denúncia”.
Mas, a mesma situação seria inadmissível se este Tribunal, sem possibilitar a ampla defesa, o contraditório com os recursos inerentes a tais mecanismos, simplesmente, trouxesse a conhecimento público o Acórdão, sem que às partes fosse dado conhecimento do feito em julgamento, e exercerem com efetividade o direito que constitucionalmente lhes é reservado, quer em processos judiciais, quer em processos administrativos.
Nesse sentido, sendo a ANTAQ uma Agência com importante grau de especialização, regulando setor específico da economia brasileira, dispõe ela de competência específica para o desenvolvimento da sua área de atuação, razão pela qual dotou-a o legislador de tríplice autonomia: administrativa, técnica e financeira, que não deve ser desprezada e tampouco amesquinhada, por qualquer dos atores sociais.
O caso merece uma reflexão mais apurada, longe das paixões dos interessados nessa guerra entre terminais secos e terminais molhados.
Aqui o Judiciário julga os fatos como são na realidade, e a eles aplica o melhor direito, sem qualquer injunção política de quem quer que seja e mais, de forma absolutamente independente e transparente.
Quanto ao CADE, é certo que a área técnica (Departamento de Estudos do CADE) defendeu que cobrar o SSDE/THC2 é “lícito” e “justificável”, em longuíssimo parecer de 188 páginas, chegando a afirmar que essa postura do CADE, de proibir a cobrança, “pode desincentivar importantes investimentos no setor”.
Na verdade, a livre concorrência está sendo obstada por posição dominante de parte dos usuários dos terminais secos, vez que os terminais molhados têm outros custos para movimentação das cargas.
Em relação às ações elencadas pelo e. Relator, importante frisar que a seguir farei o destaque de decisões que confirmam a legalidade da cobrança da taxa que ora se discute. Vejamos:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL DO CADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. NORMA INFRALEGAL. ANÁLISE. NÃO CABIMENTO NA SENDA DO ESPECIAL APELO. MODIFICAÇÃO DAS CONCLUSÕES DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Nos termos da sedimentada jurisprudência deste Superior Tribunal, tendo a instância de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre as questões postas nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, tal como se verifica no caso em exame, não há falar em negativa de prestação jurisdicional.
2. Desde que decida a matéria questionada com fundamentação suficiente para lhe amparar a conclusão, desonera-se o Tribunal de examinar todos os artigos de lei invocados no recurso, tornando-se, nessa medida, dispensável a análise dos dispositivos que, embora para a parte pareçam significativos, para o julgador restaram superados pelas razões de decidir.
3. A matéria amparada nos dispositivos legais apontados nas razões do especial não foi objeto da apelação interposta na origem, não tendo sido, portanto, devolvida a questão à segunda instância.
Trata-se, em verdade, de inovação recursal promovida nos aclaratórios opostos após a manutenção da sentença pelo Tribunal a quo. Dessarte, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 211/STJ.
4. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, a fim de se aferir a ocorrência de infração à ordem econômica na espécie, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório existente nos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Nessa mesma linha de compreensão: AgRg no AREsp 635.762/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/3/2015, DJe 6/4/2015.
5. A Corte regional solucionou a contenda relativa à competência do CADE por meio de valoração da Resolução ANTAQ n. 2.389/2012, sendo certo que, no ponto, o exame da insurgência não prescinde da análise da referida norma infralegal, cujo intento não se afigura cabível no vinculado âmbito do apelo nobre, a teor do art. 105, III, a, da CF.
Nesse sentido, em caso análogo ao presente: AgInt no AREsp 1.537.395/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 5/9/2022, DJe 8/9/2022.
6. Recurso especial do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL DE MARIMEX. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. NORMA INFRALEGAL. ANÁLISE. NÃO CABIMENTO NA SENDA DO ESPECIAL APELO. MODIFICAÇÃO DAS CONCLUSÕES DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Nos termos da sedimentada jurisprudência deste Superior Tribunal, tendo a instância de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre as questões postas nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, tal como se verifica no caso em exame, não há falar em negativa de prestação jurisdicional.
2. Desde que decida a matéria questionada com fundamentação suficiente para lhe amparar a conclusão, desonera-se o Tribunal de examinar todos os artigos de lei invocados no recurso, tornando-se, nessa medida, dispensável a análise dos dispositivos que, embora para a parte pareçam significativos, para o julgador restaram superados pelas razões de decidir.
3. Conforme iterativa jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, ainda que a alegada contrariedade à lei federal surja no julgamento do acórdão recorrido, é indispensável a oposição de embargos de declaração para que o Tribunal de origem se manifeste sobre a questão, sob pena de restar desatendido o requisito do prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF.
4. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, a fim de se aferir a ocorrência de infração à ordem econômica na espécie, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório existente nos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Nessa mesma linha de compreensão: AgRg no AREsp 635.762/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/3/2015, DJe 6/4/2015.
5. A Corte regional solucionou a contenda relativa à competência do CADE por meio da valoração da Resolução ANTAQ n. 2.389/2012, sendo certo que, no ponto, o exame da insurgência não prescinde da análise da referida norma infralegal, cujo intento não se afigura cabível no vinculado âmbito do apelo nobre, a teor do art. 105, III, a, da CF.
Nesse sentido, em caso análogo ao presente: AgInt no AREsp 1.537.395/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 5/9/2022, DJe 8/9/2022.
6. Recurso especial de Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.
(REsp n. 1.774.301/SP, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 17/4/2023)


“DECISÃO
RECURSO ESPECIAL Nº 1.399.761 -SP (2013/0278828-1)
DECISÃO
Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF) interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - TARIFA DE SEGREGAÇÃO E ENTREGA DE CONTEINERES – THC2 - NÃO CONFIGURAÇÃO DE OFENSA Á LIVRE CONCORRÊNCIA, Á ORDEM ECONÔMICA E AOS CONSUMIDORES - R. SENTENÇA MANTIDA.
(...)
A parte recorrente sustenta, em Recurso Especial, violação do art. 20, I, II e IV; 21, IV e V; 23, I, da Lei 8.884/1994; 946 do Código Civil e da Lei sob o argumento de que a Tarifa de Armazenagem denominada THC2 configura lesão à livre concorrência.
É o relatório.
Decido.
Os autos foram recebidos neste Gabinete em 31.8.2015.
A irresignação não merece prosperar.
Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, se reportando ao entendimento adotado pelo Juízo de piso, entendeu que a cobrança da tarifa em discussão (THC2) decorre de uma nova etapa de trabalho, que requer a disponibilização de maquinário, mão de obra e tempo extra. Estabeleceu, outrossim, que tal taxa não é uma inovação, porquanto já cobrada anteriormente pela CODESP e, ainda, que existe fiscalização de forma a coibir possíveis práticas lesivas à livre concorrência (fls. 2380-2385/e-STJ).
Nota-se que todas as conclusões do Tribunal de origem derivam de esmerada análise do contexto fático-probatório, razão pela qual o acolhimento da pretensão recursal é obstado pela Súmula 7/STJ.
Ademais, a legalidade da fixação de alíquotas da Taxa de Armazenagem Portuária por meio de portaria ministerial já foi reconhecida por esse Superior Tribunal de Justiça, por via de consequência, é incabível a pretensão da parte recorrente de obter a declaração de sua ilegalidade.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO TAXA DE ARMAZENAGEM PORTUÁRIA POSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO POR PORTARIA.
Legalidade da fixação de alíquotas da Taxa de Armazenagem Portuária por meio de portaria ministerial, eis que se trata de preço público. Precedentes.
3. Recurso especial provido.
(REsp 868.978/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 13/02/2008, p. 152)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. TAP. PREÇO PÚBLICO. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA.
1. "É legítima a fixação por meio de portaria ministerial da Taxa de Armazenagem Portuária, sem que isso represente qualquer ofensa ao princípio da legalidade". Precedente: REsp 115.783/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU 13.12.04.
2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 808.439/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/11/2006, DJ 11/12/2006, p. 346)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. TAP. PREÇO PÚBLICO.
JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. AUSÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA. PROCURAÇÃO DA AGRAVADA.
- Conforme entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, é legítima a fixação da "Taxa de Armazenagem Portuária" por meio de portaria ministerial, haja vista a não-ocorrência de qualquer afronta ao princípio da legalidade.
- A procuração outorgada ao(s) advogado(s) da parte agravada é peça obrigatória na formação do instrumento de agravo.
- Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 395.440/SP, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 723).
Por tudo isso, nego provimento ao Recurso Especial.”
(REsp n. 1.399.761, Ministro Herman Benjamin, DJe de 06/11/2015)


Em decorrência da privatização, passaram a existir dois tipos de agentes- operadores portuários: os que possuem terminal próprio, sendo esse arrendamento decorrente de licitação e outros que executam suas atividades no cais público. São autorizatários, e essa autorização é concedida pela Autoridade Portuária.
A diferença entre ambos é que esses operadores portuários privados, assinaram contratos com assunção de obrigações, mas também de direitos, entre os quais se inclui o direito de promover a cobrança de qualquer serviço prestado diretamente a terceiros, podendo, ainda nos termos da Lei nº 8.630/93, art. 3º, § 1º, proceder a um ajuste de preços em relação aos serviços prestados, nos termos do que disciplina o CAP - Conselho da Autoridade Portuária.
E tal situação jamais poderia significar, abuso de poder de mercado.
A situação do porto de Santos é ímpar, eis que se adotou um modelo especial de gestão portuária, tudo nos termos da Lei nº 8.630/93, baseado nos melhores modelos internacionais de portos, cuja eficácia e eficiência de procedimentos, movimentam de forma importantíssima a economia, que é o modelo de PORTO PROPRIETÁRIO (LAND LORD).
No porto de Santos, bem como em vários portos como Rotherdam (totalmente automatizado e operado por robôs), Xangai (o mais importante do mundo, com 3.600km de extensão), também conhecido como Yangshan, Singapura etc., a denominada Autoridade Portuária tem a propriedade da área do porto e de toda a sua infraestrutura: ancoradouro, docas, cais, pontes, piers de atracação e acostagem, armazéns e vias de circulação interna, infraestrutura de proteção e acessos aquaviários ao porto, como guias-correntes, quebra-mares, eclusas, canais etc.
Essa Autoridade Portuária, cumprindo o disposto no art. 175, ”caput”, da CF e seu parágrafo único, licitou essa prestação de serviços, e nos termos da Lei arrendou as áreas que contribuem para o aprimoramento das operações portuárias.
Com a edição da mencionada Lei nº 8.630/93, os serviços, tanto os de bordo (estiva), como os de terra (capatazia), passaram a ser cobrados com uma tarifa única, que na linguagem dos fretes oceânicos se denomina THC, e no Brasil tem a mesma significância da TMC - Taxa de Movimentação e Containers, que evidentemente não se constituem em taxa, mas sim preço público, tarifa, estabelecendo os contratos de arrendamento, que sim, poderia ocorrer a cobrança por serviços complementares, que poderiam ser livremente negociados entre a arrendatária e os usuários do TECON, segundo a Clausula 20ª, § 7º.
E como se dá essa movimentação especial de cargas?
Nesse sentido, importante ressaltar que o r. voto do e. Ministro SERGIO KUKINA referenciou trecho de nosso voto, trazido a julgamento nesta E. Turma, que concluiu pela ausência de violação à ordem econômica, sendo de se destacar o seguinte excerto:


“Quando o navio atraca no Porto, num determinado berço de atracação, inicia-se, no que pertine à parte comercial, a descarga desse navio pelo operador portuário escolhido.
Assim as cargas conteinerizadas são movimentadas horizontalmente, isto é tiradas dos porões do navio que se encontra no cais e depositadas em pilhas de contêineres (stacking área), não estando incluída nessa movimentação - cais-pilha - qualquer outro serviço já cobrado via THC, dos proprietários pelos armadores.
Ocorre que para que sejam esses contêineres retirados, segregados da pilha e movimentados, a pedido os interessados, os RA's e os EADI'S- Estações Aduaneiras do Interior, os operadores portuários exercem atividades não previstas na tarifa básica, razão pela qual, sob fiscalização da CODESP exigem por essa segregação e movimentação dos contêineres a THC-2, que evidentemente carreiam para os Operadores custos extraordinários.
Ressalto que a atividade desenvolvida pela autora da ação é evidentemente um serviço público, havendo acirrada concorrência entre portos brasileiros, impondo a cada operador o desenvolvimento de trabalho de manutenção de equipamento, rapidez no desembarque das mercadorias e pessoal suficiente para tornar interessante importar por aquela entrada no território nacional.
No caso do poder concedente, o certo é que estando a CODESP a fiscalizar e fixar valores para esse serviço complementar, não é dado ao CADE efetivamente, como alinhavado pela recorrente autora imiscuir-se em setor concedido, ignorando fortemente a atuação da agencia reguladora-ANTAQ.
Aliás, quer a CODESP quer a União Federal chamadas a compor a lide, na inicial, afirmaram que não tem pretensão resistida ao autor, posto concordarem com a exigência dessa tarifa complementar.
A atividade portuária é devidamente regulamentada, desde a época da propositura da ação (lei nº 8.630/93) passando pela Lei nº 10.233/2001, que criou a ANTAQ e a nova lei de portos 12.815/2013.
Evidente que não sendo essa segregação e movimentação de contêineres prevista dentro do contrato de arrendamento como serviço básico de movimentação (horizontal) deve ser cobrado daqueles que dele se beneficiam, pena de sufragar-se o enriquecimento sem causa.
Demais disso, frise-se que a Santos Brasil, conforme parecer do Prof. Mario Luiz Possas, "no mercado relevante de armazenagem de contêineres desembarcados no Porto de Santos tem-se mantido relativamente estável em torno do patamar de 20%, pouco abaixo ou acima, nos últimos três anos (da data do parecer maio de 2004) ainda que tenha aumentado em anos anteriores-mesmo porque, a Santos Brasil, diferentemente das RA's, só entrou neste mercado em 1998. Essa persistência, em lugar de um aumento continuado, do market share, é em si mesma um indício importante a ser levado em conta, uma vez que, caso as taxas cobradas para liberação de contêineres tivessem de fato um impacto anticompetitivo significativo de mercado, como suposto pela SDE e pelos RA's,... seria de se esperar algum efeito positivo recente sobre essa participação" ( fls. 295).
Aliás, o próprio CADE reconhece que há um serviço de entrega de contêineres ao TRA's e que essa atividade impõe custos para sua execução; reconhece também que tais serviços são cobrados dos proprietários ou consignatários. Ora ou é cobrado dos TRA's ou cobrado dos proprietários ou consignatários. Um exclui o outro, exatamente porque são diversos os fundamentos e as razões da exigência da tarifa questionada.
Laborou em equivoco o voto do e. Relator do CADE (fls.124) ao afirmar que há diferença fundamental entre a tarifa cobrada pela CODESP pela segregação e entrega e a cobrança dos terminais portuários privados.
Afirma o i. Relator que no caso da CODESP a cobrança estava fundamentada em dispositivos legais (Dec 24.511/34) e que houve aquiescência do poder público responsável pela outorga do serviço portuário para a cobrança dessa tarifa, o que configuraria excludente de ilicitude concorrencial, segundo a teoria do "State Action Doctrine".
Nada mais inexato, eis que mencionada doutrina, como, aliás, expendido no próprio voto, identifica dois critérios para a determinação se a regulamentação confere ou não imunidade à aplicação do direito antitruste:
- Que a decisão ou a regulamentação seja expedida em consequência de uma política claramente expressa e definida de substituição da competição por regulamentação;
- Haja supervisão do cumprimento das obrigações impostas pela regulamentação.
A própria Lei dos Portos prevê a existência do contrato de concessão, através do qual surge a autoridade portuária (Administração do Porto, no caso a CODESP), a existência de um Conselho de Autoridade Portuária, que detém dentre outras a competência de baixar o regulamento de exploração, zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência, homologar valores das tarifas portuárias, estimular a competitividade (art. 30 e incisos), competindo ainda a esse colegiado estabelecer normas visando o aumento da produtividade e a redução dos custos das operações portuárias, especialmente as de contêineres e dos sistema roll-on-roll-off.
Ora, se há lei determinando normas de atuação inclusive quanto a tarifas e defesa de concorrência pela Autoridade Portuária, se existe uma agencia reguladora, legalmente competente para promover os estudos de demanda de transporte aquaviário e de atividades portuárias, segundo a regra da Lei nº 12.815/2013, com expressa previsão no art. 27, inciso II, de promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados, não tem o mínimo sentido que outro órgão federal se imiscua no contrato de concessão e na atuação do operador portuário para ditar regras que os órgãos encarregados da disciplina da atividade informam e reiteram ser legal.
Seria o caso então de extinguir ou revogar a competência da Agencia reguladora- ANTAQ, e mesmo da autoridade portuária CODESP.
Mas a lei qualificou ambas como responsável pela fixação das tarifas e a sadia concorrência e a atuação dessas Sociedades de Propósitos Específicos, devem atuar com presteza e eficiência.
Em suma o ato do CADE foi abusivo, relevando notar que a própria Secretaria de Direito Econômico-SDE manifestou-se favoravelmente à cobrança do THC-2. Anote-se que as sanções impostas pelo CADE não podem subsistir pois não houve qualquer prejuízo à livre concorrência; não ocorreu dominação de mercado, como pretende a ré; não se configurou segundo as provas dos autos, qualquer abuso de posição dominante; não houve qualquer empecilho ao acesso de novas empresas ao mercado ; e também não se criou qualquer dificuldade ao funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente dos serviços realizados pela autora apelante, eis que aumentou em muito o número de recintos alfandegados, desde a privatização dos portos, a demonstrar o interesse financeiro no desenvolvimento de tal serviço público. Sequer se observa potencial lesividade à concorrência ou dominação de mercado.
Por fim, a CODESP exarou decisão DIREXE nº 371.2005, estabelecendo o preço máximo a ser praticado pelos Terminais Portuários para os serviços de segregação e entrega de contêineres, afastando uma das situações trazidas no acórdão do CADE.
Atualmente em vigor a Resolução ANTAQ 2389/2012 que estabelece parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volume, em instalação de uso público, nos portos organizados, que estabelece a distinção entre os serviços incluídos no box rate e os demais como o de segregação e entrega de contêineres, demandados ou requisitados por clientes ou usuários.”


Pelas razões todas elencadas, entendo que o MPF não andou bem com a propositura da presente ação, pois não há falar-se em defesa da ordem jurídica, eis que todos os atores estão realizando suas atividades absolutamente dentro dos regramentos legais; não há ordem econômica a ser tutelada, eis que não há ofensa sequer reflexa à ordem econômica como se depreende das razões supra deduzidas.
Na verdade, faltou ao MPF um pouco mais de conhecimento e de análise das situações de ocorrência no Porto de Santos diante da ordem constitucional e dos regramentos infraconstitucionais, antes da propositura da ação.
Sequer os direitos perseguidos, envolvendo os interesses jurídico-social das partes, são indisponíveis, eis que há regramento permanente e suficiente para enfrentamento de todas as questões portuárias, não sendo aceitável, que denúncia envolvendo interesses subalternos ao interesse público e manifestações de entidades de trabalhadores, seja suficiente para acionar o Poder Judiciário, sem nenhuma outra consideração mais assertiva e estudada.
Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial, tida por interposta, bem como aos recursos do CADE e do MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL, para julgar IMPROCEDENTE A AÇÃO, declarando a legalidade da cobrança da taxa, conhecida pela sigla THC-2, nos termos da fundamentação.
Em relação à União Federal, acompanho o relator. Na ação anteriormente proposta, a União Federal alegou ausência de pretensão resistida, pois concordava com a cobrança da tarifa em disputa, pedindo para figurar ao lado do autor da ação. Porém, nesta, pediu para ingressar no polo passivo da ação, razão pela qual, permanecerá na lide, razão pela qual neste sentir, acompanho o Relator. Rejeito ainda a alegação de nulidade da sentença, acompanhando o e. Relator, pelos fundamentos alinhavados, nesse aspecto.

Por todo o exposto, considerando a legalidade da cobrança da taxa discutida, de rigor a reforma da decisão agravada.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

É como voto.

E M E N T A

QUESTÃO DE ORDEM. INGRESSO NO PRESENTE FEITO. TERCEIRO INTERESSADO. JULGAMENTO DE MÉRITO PREJUDICADO. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA MANIFESTAÇÃO. ART. 119 E 121 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

- Discute-se no presente agravo de instrumento a decisão expedida pela ANTAQ que determinou aos terminais portuários a suspensão da cobrança de valores pela prestação do chamado Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres - SSE.

- A Marimex Despachos Transportes e Serviços LTDA é um terminal retroalfandegado, atuante no Porto de Santos, que presta serviço de armazenagem de mercadorias e está sujeita ao pagamento da tarifa THC2.

- Como destinatária da cobrança, a Marimex Despachos Transportes e Serviços LTDA possui interesse jurídico na discussão acerca da legalidade ou ilegalidade da exação, bem como possui razões para manifestar nos autos os motivos pelos quais suporta ou rejeita a decisão da ANTAQ.

- Uma vez que o não pagamento da cobrança enseja diversas punições ao devedor, incluindo a perda de contratos, bloqueio de operações e multas administrativas, justifica-se o interesse jurídico da parte que pretende manter a regularidade de sua atuação frente às obrigações que lhe são impostas.

- Aplica-se à hipótese aqui tratada o disposto no art. 119 do Código de Processo Civil, sendo deferido o ingresso neste recurso.

- Após a manifestação da parte nos autos, o Relator, a quem foi distribuído o presente agravo de instrumento, apresentará o voto de mérito.

- Questão de ordem acolhida, prejudicado o julgamento.