O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco: Acompanho a e.Relatora com ressalva do meu entendimento pessoal.

Trata-se de embargos à execução opostos pela Caixa Econômica Federal questionando a determinação de correção de depósitos vinculados ao FGTS pelos índices indicados no título executivo judicial.

Retornam os autos a esta Segunda Turma por decisão proferida pela Vice-Presidência da Corte, com fundamento no art. 1.040, inciso II, do CPC, para verificação da pertinência de se proceder a eventual juízo positivo de retratação do acórdão, em vista do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 586068/PR, em repercussão geral.

A e.Relatora vota por manter a decisão questionada, em juízo negativo de retratação. Contudo, peço vênia para tecer as seguintes considerações.

Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e a ratio decidendi definida pela instância competente. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito, da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo.

No caso dos autos, a Vice-Presidência deste e.TRF3 remeteu o presente feito para verificação de juízo de retratação em vista do Tema 100/STF (j. em 09/11/2023), cuja controvérsia foi a aplicação (ou não) do art. 741, parágrafo único, do CPC/1973, no âmbito dos Juizados Especiais Federais, possibilitando a desconstituição de decisão judicial transitada em julgado fundada em norma posteriormente declarada inconstitucional. Nesse Tema 100/STF foram firmadas as seguintes teses:

“1) é possível aplicar o artigo 741, parágrafo único, do CPC/73, atual art. 535, § 5º, do CPC/2015, aos feitos submetidos ao procedimento sumaríssimo, desde que o trânsito em julgado da fase de conhecimento seja posterior a 27.8.2001; 2) é admissível a invocação como fundamento da inexigibilidade de ser o título judicial fundado em ‘aplicação ou interpretação tida como incompatível com a Constituição’ quando houver pronunciamento jurisdicional, contrário ao decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, seja no controle difuso, seja no controle concentrado de constitucionalidade; 3) o art. 59 da Lei 9.099/1995 não impede a desconstituição da coisa julgada quando o título executivo judicial se amparar em contrariedade à interpretação ou sentido da norma conferida pela Suprema Corte, anterior ou posterior ao trânsito em julgado, admitindo, respectivamente, o manejo (i) de impugnação ao cumprimento de sentença ou (ii) de simples petição, a ser apresentada em prazo equivalente ao da ação rescisória”.

Por sua vez, na ADI 2.418 (j. em 04/05/2016) e no RE 611503-Tema 360/STF (j. em 20/09/2018), foram analisadas as constitucionalidades do art. 475-L, § 1º e do art. 741, parágrafo único, ambos do CPC/1973, bem como de seus correspondentes no CPC/2015 (art. 525, § 1º, III, §§ 12 e 14, e art. 535, III, § 5º), quando aplicados para a relativização de coisas julgadas posteriores ao início de suas eficácias jurídicas (27/08/2001). Anoto as ementas dos julgados:

“CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DAS NORMAS ESTABELECENDO PRAZO DE TRINTA DIAS PARA EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (ART. 1º-B DA LEI 9.494/97) E PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS PARA AÇÕES DE INDENIZAÇÃO CONTRA PESSOAS DE DIREITO PÚBLICO E PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS (ART. 1º-C DA LEI 9.494/97). LEGITIMIDADE DA NORMA PROCESSUAL QUE INSTITUI HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL EIVADO DE INCONSTITUCIONALIDADE QUALIFICADA (ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO E ART. 475-L, § 1º DO CPC/73; ART. 525, § 1º, III E §§ 12 E 14 E ART. 535, III, § 5º DO CPC/15). 1. É constitucional a norma decorrente do art. 1º-B da Lei 9.494/97, que fixa em trinta dias o prazo para a propositura de embargos à execução de título judicial contra a Fazenda Pública. 2. É constitucional a norma decorrente do art. 1º-C da Lei 9.494/97, que fixa em cinco anos o prazo prescricional para as ações de indenização por danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, reproduzindo a regra já estabelecida, para a União, os Estados e os Municípios, no art. 1º do Decreto 20.910/32. 3. São constitucionais as disposições normativas do parágrafo único do art. 741 do CPC, do § 1º do art. 475-L, ambos do CPC/73, bem como os correspondentes dispositivos do CPC/15, o art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14, o art. 535, § 5º. São dispositivos que, buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição, vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado, assim caracterizado nas hipóteses em que (a) a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional – seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda. 4. Ação julgada improcedente” (ADI 2418, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 04-05-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-243  DIVULG 16-11-2016  PUBLIC 17-11-2016).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. ARTIGO 741, PARÁGRAFO ÚNICO, E ARTIGO 475-L, PARÁGRAFO PRIMEIRO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. ARTIGO 525, PARÁGRAFO PRIMEIRO, INCISO III, PARÁGRAFOS 12 E 14, E ARTIGO 535, PARÁGRAFO 5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. 1. São constitucionais as disposições normativas do parágrafo único do art. 741 do CPC, do § 1º do art. 475-L, ambos do CPC/73, bem como os correspondentes dispositivos do CPC/15, o art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14, o art. 535, § 5º. 2. Os dispositivos questionados buscam harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição, agregando ao sistema processual brasileiro, um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado. 3. São consideradas decisões com vícios de inconstitucionalidade qualificados: (a) a sentença exequenda fundada em norma reconhecidamente inconstitucional, seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com sentido inconstitucionais; (b) a sentença exequenda que tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional. 4. Para o reconhecimento do vício de inconstitucionalidade qualificado exige-se que o julgamento do STF, que declara a norma constitucional ou inconstitucional, tenha sido realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (RE 611503, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 20-09-2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-053  DIVULG 18-03-2019  PUBLIC 19-03-2019).

Nesse RE 611.503, em vista de controvérsia instaurada no Tema 360/STF (desconstituição de título executivo judicial mediante aplicação do parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil), foi redigida a seguinte Tese: “São constitucionais as disposições normativas do parágrafo único do art. 741 do CPC, do § 1º do art. 475-L, ambos do CPC/73, bem como os correspondentes dispositivos do CPC/15, o art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14, o art. 535, § 5º. São dispositivos que, buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição, vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado, assim caracterizado nas hipóteses em que (a) a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional – seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda.”

Em suma, da ADI 2.418 e dos Temas 100 e 360, todos do e.STF, resultam as constitucionalidades do art. 475-L, § 1º e do art. 741, parágrafo único, ambos do CPC/1973, e também dos art. 525, § 1º, III, §§ 12 e 14, e art. 535, III, § 5º, estes do CPC/2015, quando aplicados para a relativização de coisa julgada posterior ao início da eficácia jurídica da primeira reforma processual sobre o assunto (27/08/2001), mesmo no âmbito dos Juizados Especiais Federais. Para essa relativização, é também necessário que a coisa julgada a ser rescindida contrarie entendimento firmado pelo e.STF (seja pela constitucionalidade, seja pela inconstitucionalidade, com ou sem redução do texto).

A mens legis desses preceitos legislativos, bem como a ratio decidendi dessas decisões (extraída pela combinação entre controvérsia instaurada, fundamentos determinantes do julgamento e tese firmada) é a prevalência da segurança jurídica (pela unicidade da prestação jurisdicional) e da igualdade (em seus vários segmentos, notadamente a competitividade), bem como a eficiência processual, tomando-se como parâmetro o entendimento do Pretório Excelso. Assim, o julgamento definitivo do e.STF (vinculante ou obrigatório, em controle concentrado ou difuso – com ou sem a resolução do Senado prevista no art. 52, X, da ordem de 1988) se sobrepõe à coisa julgada do caso concreto (mesmo no âmbito do Juizado Especial Federal), sendo admissível a impugnação ao cumprimento de sentença ou mera petição (desde que observado prazo equivalente ao da ação rescisória).

Assim, para a aplicação do art. 475-L, § 1º, e do art. 741, parágrafo único, ambos do CPC/1973, e também dos art. 525, § 1º, III, §§ 12 e 14, e art. 535, III, § 5º, estes do CPC/2015, é necessário, cumulativamente, que a coisa julgada a ser relativizada: a) esteja em confronto com pronunciamento definitivo do e.STF; b) tenha transitado em julgado após 27/08/2001; c) tenha sido objeto de impugnação ao cumprimento de sentença ou de embargos à execução (mesmo no âmbito dos Juizados Especiais Federais), ou ainda de mera petição (nesse caso, desde que protocolada no prazo equivalente ao da ação rescisória).

A decisão definitiva do e.STF que serve como paradigma para a relativização da coisa julgada pode ter sido proferida por qualquer meio de controle concentrado ou difuso, afirmando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, ou incompatibilidade da aplicação ou da interpretação com a Constituição Federal, ou, ainda, a constitucionalidade do ato normativo, da aplicação ou da interpretação (inclusive mediante a técnica de interpretação conforme a Constituição). Trata-se da lógica da unificação do sistema de precedentes qualificados.

A despeito de meu entendimento pessoal pela também necessária unificação do Direito em matéria de infraconstitucional (especialmente em vista do sistema de precedentes qualificados), prevalece a conclusão pela compreensão literal do art. 475-L, § 1º e do art. 741, parágrafo único, ambos do CPC/1973, bem como de seus correspondentes no CPC/2015 (art. 525, § 1º, III, §§ 12 e 14, e art. 535, III, § 5º), de modo que esses preceitos não permitem a relativização da coisa julgada que estiver em desacordo com decisões do e.STJ em assuntos de legalidade (sem prejuízo de retratações, de ações rescisórias e de outros instrumentos viáveis), alinhando-se ao conteúdo da Súmula 343/STF.

Dito isso, é cabível a relativização da coisa julgada neste caso concreto, à luz de decisões do e.STF (ADI 2.418, Temas 100, 360 e 1112, e RE 226.855), porque os expurgos inflacionários reclamados na decisão subjacente diferem das conclusões do Pretório Excelso, que afirmou a constitucionalidade de atos normativos que modificaram os critérios de correção monetária das contas vinculadas, uma vez que o FGTS tem natureza estatutária e não contratual (daí, não há direito adquirido a regime jurídico estabelecido por lei). Ou seja, embora não tenha havido inconstitucionalidade (com ou sem redução de texto), restou declarada a constitucionalidade dos índices utilizados para a correção monetária das contas vinculadas, e, por isso, cabe a impugnação ao cumprimento de sentença ou embargos à execução, para ajuste da coisa julgada ao entendimento do e.STF. Explico.

A questão de vários expurgos inflacionários foi apreciada pelo e.STF no RE 226.855 (j. em 31/08/2000), quando ficou assentada a natureza estatutária porque o FGTS é disciplinado por lei, de modo que ficou decidido que: a) não há direito adquirido a regime jurídico em relação a planos econômicos que foram analisados sob o prisma constitucional; b) há controvérsias, no plano infraconstitucional, que não podem ser apreciadas pelo Pretório Excelso. Trago a ementa do julgado:

“Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Natureza jurídica e direito adquirido. Correções monetárias decorrentes dos planos econômicos conhecidos pela denominação Bresser, Verão, Collor I (no concernente aos meses de abril e de maio de 1990) e Collor II. - O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. - Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. - Quanto à atualização dos saldos do FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I (este no que diz respeito ao mês de abril de 1990), não há questão de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matéria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional. - No tocante, porém, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao mês de maio de 1990) e Collor II, em que a decisão recorrida se fundou na existência de direito adquirido aos índices de correção que mandou observar, é de aplicar-se o princípio de que não há direito adquirido a regime jurídico. Recurso extraordinário conhecido em parte, e nela provido, para afastar da condenação as atualizações dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto à atualização no mês de maio de 1990) e Collor II” (RE 226855, Relator(a): MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 31-08-2000, DJ 13-10-2000 PP-00020  EMENT VOL-02008-05 PP-00855 RTJ VOL-00174-03 PP-00916).

Já no Tema 1112 (j. em 14/12/2021), o Pretório Excelso cuidou de controvérsia sobre a “existência de direito adquirido à diferença de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS, referente ao Plano Collor II (fevereiro de 1991)”, e fixou a seguinte Tese: “Inexiste direito adquirido à diferença de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS referente ao Plano Collor II (fevereiro de 1991), conforme entendimento firmado no RE 226.855, o qual não foi superado pelo julgamento do RE 611.503 (Tema 360)”. Logo, nessa decisão do e.STF, foi mantida a ratio decidendi que se extrai no RE 226.855 e no RE 611.503 (Tema 360): Eis a ementa do julgado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). NATUREZA JURÍDICA ESTATUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. PLANO COLLOR II (FEVEREIRO/1991). INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 226.855. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE SUPERAÇÃO PELO JULGAMENTO DO RE 611.503. TEMA 360 DA REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. No RE 226.855, DJ de 13/10/2000, o TRIBUNAL PLENO assentou que a natureza do FGTS é estatutária por decorrer da lei e por ela deve ser disciplinado; desse modo, o FGTS não se confunde com as cadernetas de poupança, que têm natureza contratual. 2. Por tal razão, decidiu que a correção das contas do FGTS no mês de fevereiro de 1991 deve ser feita com base na MP 294 (convertida na Lei 8.177/1991), vigente naquela data e que alterou o critério de atualização de BTN para TR, pois não há direito adquirido a regime jurídico. 3. No RE 611.503-RG, Tema 360 da repercussão geral, Dje de 19/3/2019, esta CORTE não adentrou no mérito da matéria analisada no RE 226.855; ao contrário, cingiu-se a declarar a constitucionalidade, ante o art. 5º, XXXVI, da CF (coisa julgada), do parágrafo único do art. 741 do CPC, que prevê as hipóteses de desconstituição de sentença exequenda por vício de inconstitucionalidade. 4. Assim, mesmo após o julgamento do Tema 360, a jurisprudência consolidada do STF manteve o mesmo entendimento do que foi decidido no RE 226.855. No caso sob análise, o acórdão recorrido está alinhado a essa orientação. 5. Agravo conhecido para, desde logo, negar provimento ao Recurso Extraordinário, com a reafirmação da jurisprudência dominante desta CORTE, consoante a disposição do art. 323-A do Regimento Interno, com a fixação da tese nos termos propostos pelo Min. Presidente, LUIZ FUX: "Inexiste direito adquirido à diferença de correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS referente ao Plano Collor II (fevereiro de 1991), conforme entendimento firmado no RE 226.855, o qual não foi superado pelo julgamento do RE 611.503 (Tema 360)” (ARE 1288550, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-001  DIVULG 07-01-2022  PUBLIC 10-01-2022).

É verdade que, no plano infraconstitucional, há o Tema 203/STJ (j. em 24/02/2010), cuja controvérsia foi a “questão referente aos índices de reajuste das contas vinculadas ao FGTS (fev/89, jun/90, jul/90, jan/91 e mar/91)”, com a seguinte Tese: “No tocante à correção monetária incidente no mês de fevereiro de 1989, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que deve ser calculada com base na variação do IPC, ou seja, no percentual de 10,14%. [...] Em relação aos demais índices postulados, firmou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que a correção dos saldos deve ser de 9,61% em junho/90 (BTN), 10,79% em julho/90 (BTN), 13,69% em janeiro/91 (IPC) e 8,5% em março/91 (TR)”. Eis a ementa do julgado:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA, SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC E NA RESOLUÇÃO DO STJ N.º 08/2008. FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERENÇAS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. ÍNDICES DE FEVEREIRO/89, JUNHO/90, JULHO/90, JANEIRO/91 E MARÇO/91. 1. Hipótese em que se aduz que o acórdão recorrido contrariou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no que diz respeito à aplicação dos índices de correção monetária incidentes nas contas vinculadas do FGTS referentes aos meses de fevereiro/89, junho/90, julho/90, janeiro/91 e março/91, os quais entende o recorrente devem corresponder, respectivamente, à 10,14%, 9,55%, 12,92%, 13,69% e 13, 90%. 2. No tocante à correção monetária incidente no mês de fevereiro de 1989, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que deve ser calculada com base na variação do IPC, ou seja, no percentual de 10,14%, como decorrência lógica da redução do índice de 72,28% para 42,72% do IPC do mês anterior (janeiro/89), interpretação essa conferida à Lei n. 7.730/89 pela Corte Especial, por ocasião do julgamento do Resp n. 43.055-0/SP, de relatoria do Min. Sálvio de Figueiredo. Precedentes: EDcl nos EREsp 352.411/PR, Rel. Min. José Delgado, Primeira Seção, DJ 12/06/2006; REsp 883.241/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 10/06/2008; REsp 1.110.683/ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 23/04/2009. 3. Em relação aos demais índices postulados, firmou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que a correção dos saldos deve ser de 9,61% em junho/90 (BTN), 10,79% em julho/90 (BTN), 13, 69% em janeiro/91 (IPC) e 8,5% em março/91 (TR), de que são exemplos os seguintes julgados: AgRg no REsp 1097077/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 1/7/2009; REsp 876.452/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 30/3/2009. 4. Com efeito, no caso dos autos, com relação às perdas de junho/90, julho/90 e março/91, a pretensão recursal não merece acolhida, tendo em vista que os saldos das contas vinculadas do FGTS devem ser corrigidos, respectivamente, em 9,61% (BTN), 10,79% (BTN) e 8,5% (TR), e não pelos índices do IPC requeridos pelo titular da conta vinculada, quais sejam, 9,55%, 12,92% e 13,09. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.076.850/RJ, Rel. Min. Mauro Campbel Marques, Segunda Turma, DJe 25/3/2009; AgRg no REsp 848.752/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 29/8/2007; REsp 903.362/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 17/4/2007. Por outro lado, há que prosperar o pleito atinente ao índice de janeiro de 1991 (IPC - 13,69%), já que, como visto, o Superior Tribunal de Justiça entende ser cabível este percentual. 5. Recurso parcialmente provido, para condenar a CEF a aplicar, no saldo da conta vinculada do FGTS do recorrente, os índices referentes aos meses de fevereiro/89 (10,14%) e janeiro/91 (13,69%), compensando-se as parcelas já creditadas. 6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ” (REsp n. 1.111.201/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 24/2/2010, DJe de 4/3/2010).

Há, ainda, o Tema 208/STJ (também de 24/02/2010), cuja controvérsia foi “estabelecer os índices aplicáveis para correção monetária de contas vinculadas ao FGTS nos meses de junho/1987, janeiro/1989, abril/1990, maio/1990, julho/1990, e fevereiro/1991”, decorrendo a Tese: “Os acréscimos monetários nas contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nos meses de junho/87, janeiro/89, abril e maio/90 e fevereiro/91 são, respectivamente, 18,02% (LBC), 42,72%, 44,80% (IPC), 5,38 (BTN) e 7% (TR). Enunciado da Súmula 252/STJ”. Transcrevo a ementa:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA, SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC E NA RESOLUÇÃO DO STJ N. 08/2008. FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. ÍNDICES DE JUNHO/87, JANEIRO/89, ABRIL/90, MAIO/90, JULHO/90 E FEVEREIRO/91. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 284 DO STF. LEGITIMIDADE PASSIVA EXCLUSIVA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO AFASTADO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA (SÚMULA N. 210 DO STJ). ÍNDICES APLICÁVEIS. SÚMULA 252/STJ. 1. Não se conhece da suposta afronta ao artigo 535 do CPC quando a parte recorrente se limita a afirmar, genericamente, sua violação, sem, contudo, demonstrar especificamente que temas não foram abordados pelo aresto vergastado, incidindo, por conseguinte, o enunciado 284 da Súmula do STF. 2. No que diz respeito às preliminares atinentes ao indeferimento da inicial, denunciação da lide ao banco depositário, impossibilidade jurídica do pedido e carência da ação em relação à taxa progressiva de juros, ressente-se o recurso especial do devido prequestionamento, já que sobre essas matérias não houve emissão de juízo pelo acórdão recorrido, tampouco foram elas agitadas nos embargos de declaração opostos pela recorrente, incidindo a orientação inserta nas Súmulas 211/STJ e 282/STF. 3. Quanto às demais preliminares alegadas, devidamente prequestionadas, esta Corte tem o entendimento no sentido de que, nas demandas que tratam da atualização monetária dos saldos das contas vinculadas do FGTS, a legitimidade passiva ad causam é exclusiva da Caixa Econômica Federal, por ser gestora do Fundo, com a exclusão da União e dos bancos depositários (Súmula 249/STJ). 4. Outrossim, não deve prevalecer a interpretação da recorrente quanto à ocorrência de prescrição quinquenal, pois este Tribunal já decidiu que é trintenária a prescrição para cobrança de correção monetária de contas vinculadas ao FGTS, nos termos das Súmula 210/STJ: "A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em (30) trinta anos". 5. Em relação à matéria de fundo, a presente irresignação está centrada no posicionamento adotado pelo Tribunal de origem de que o IPC há de incidir como índice de correção monetária sobre os depósitos das contas vinculadas ao FGTS, mediante os seguintes percentuais: a) 26,06% (junho/87); b) 42,72% (janeiro/89); c) 44,80% (abril/90); d) 7,87% (maio/90); e) 1,92% (jul/90), e f) 21,05% (fevereiro/91). 6. A questão não enseja maiores indagações diante do emblemático julgamento do RE 226.855/RS pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Moreira Alves, DJU de 13.10.2000), e do Resp 265.556/AL, Rel. Min. Franciulli Netto, pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, DJU de 18.12.2000, em que se consolidou o entendimento sobre a matéria, o qual foi inserido na Súmula n. 252, verbis: "Os saldos das contas do FGTS, pela legislação infraconstitucional, são corrigidos em 42,72% (IPC) quanto às perdas de janeiro de 1989 e 44,80% (IPC) quanto às de abril de 1990, acolhidos pelo STJ os índices de 18,02% (LBC) quanto as perdas de junho de 1987, de 5,38% (BTN) para maio de 1990 e 7,00% (TR) para fevereiro de 1991, de acordo com o entendimento do STF (RE 226.855-7-RS)". 7. Assim, os acréscimos monetários nas contas vinculadas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nos meses de junho/87, janeiro/89, abril e maio/90 e fevereiro/91 são, respectivamente, 18,02% (LBC), 42,72%, 44,80% (IPC), 5,38 (BTN) e 7% (TR). Enunciado da Súmula 252/STJ. 8. Quanto ao índice atinente ao mês de julho de 1990, firmou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que a correção dos saldos deve ser de 10,79% (BTN). Precedentes: EAg 527.695/AL, Min. Humberto Martins, DJ 12.02.2007; EDREsp 801.052/RN, Min. Herman Benjamin, DJ 15.02.2007. 9. Dessarte, a pretensão deduzida pela Caixa Econômica Federal quanto a exclusão do IPC merece acolhida no que concerne aos meses de julho de 1990, bem como em relação à junho de 1987, maio de 1990, fevereiro de 1991, sendo estes últimos, respectivamente, Planos Bresser, Collor I e Collor II. Nos demais, ou seja, janeiro de 1989 ("Plano Verão") e abril de 1990 ("Plano Collor I"), é devida a aplicação do IPC no percentual fixado pelo acórdão recorrido. 10. Recurso parcialmente provido, no que se refere à não incidência do IPC referente aos meses de junho de 1987, maio de 1990, julho de 1990 e fevereiro de 1991, mantendo-se a utilização dos índices oficiais de correção monetária. 11. Custas processuais e os honorários advocatícios, estes no percentual já estipulado, deverão ser recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados, na forma apurada no juízo da execução (art. 21, caput, do CPC), ressalvada a hipótese de beneficiários da assistência judiciária gratuita. 12. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ” (REsp n. 1.112.520/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 24/2/2010, DJe de 4/3/2010).

Finalmente, há o Tema 420/STJ (j. em 25/08/2010), cuja controvérsia foi se o art. 741, parágrafo único, do CPC/1973, poderia ser alegado especificamente em sede de embargos à execução propostos pela CEF para excluir percentuais de correção monetária e de expurgos inflacionários considerados indevidos pelo e.STF (em julgamento de recurso extraordinário), do que resultou a seguinte Tese:“Não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais - a antiga ou a nova - deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI)”. Transcrevo também a ementa:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. FGTS. EXPURGOS. SENTENÇA SUPOSTAMENTE INCONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. EXEGESE. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES A CONTAS DE NÃO-OPTANTES. ARESTO FUNDADO EM INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. 1. O art. 741, parágrafo único, do CPC, atribuiu aos embargos à execução eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Por tratar-se de norma que excepciona o princípio da imutabilidade da coisa julgada, deve ser interpretada restritivamente, abarcando, tão somente, as sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideradas as que: (a) aplicaram norma declarada inconstitucional; (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional; ou (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional. 2. Em qualquer desses três casos, é necessário que a inconstitucionalidade tenha sido declarada em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso e independentemente de resolução do Senado, mediante: (a) declaração de inconstitucionalidade com ou sem redução de texto; ou (b) interpretação conforme a Constituição. 3. Por consequência, não estão abrangidas pelo art. 741, parágrafo único, do CPC as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação firmada no STF, tais como as que: (a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional, ainda que em controle concentrado; (b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade; (c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável; e (d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado. 4. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à vigência do dispositivo. 5. "À luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais - a antiga ou a nova - deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI)" (REsp 720.953/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, Primeira Turma, DJ de 22.08.05). 6. A alegação de que algumas contas do FGTS possuem natureza não-optante, de modo que os saldos ali existentes pertencem aos empregadores e não aos empregados e, também, de que a opção deu-se de forma obrigatória somente com o advento da nova Constituição, sendo necessária a separação do saldo referente à parte optante (após 05.10.88) do referente à parte não-optante (antes de 05.10.88) para a elaboração de cálculos devidos, foi decidida pelo acórdão de origem com embasamento constitucional e também com fundamento em matéria fática, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ. 7. Recurso especial conhecido em parte e não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008” (REsp n. 1.189.619/PE, relator Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 2/9/2010).

Pela ordem cronológica dos julgamentos, decisões vinculantes e dos precedentes qualificados, se havia alguma dúvida quanto à prevalência do dos Temas-STJ 203 e 208 (ambos, j. em 24/02/2010) e 420/STJ (j. em 25/08/2010) em face do RE 226.855 (j. em 31/08/2000), a mens legis dos preceitos processuais e a ratio decidendi da ADI 2.418 (j. em 04/05/2016) e dos Temas-STF 360 (j. em 20/09/2018), 1112 (j. em 14/12/2021) e 100 (j. em 09/11/2023) deixam evidentes a necessidade de superação (overruling) do entendimento do Tribunal da Cidadania para que a unificação dos julgados se dê tendo como parâmetro as decisões do Pretório Excelso. Não bastasse, o Tema 1112 (j. em 14/12/2021) expressamente reafirmou a declaração de constitucionalidade de atos legislativos pela ratio decidendi que se extrai no RE 226.855 e no RE 611.503 (Tema 360).

Por isso, são apenas devidas as diferenças de índices do FGTS tidas como matérias infraconstitucionais pelo e.STF (para as quais não houve análise de constitucionalidade), quais sejam, o IPC de 42,72% para janeiro/1989, de 44,80% para abril/1990.

Entretanto, o entendimento que preponderou nesta 2ª Turma aponta no sentido da ausência de incompatibilidade entre o acórdão guerreado e a decisão proferida pelo e.STF, razão pela qual, com a ressalva do meu entendimento pessoal, acompanho a e.relatora.

Ante o exposto, voto por exercer juízo negativo de retratação, com ressalva do entendimento pessoal.

É o voto.

E M E N T A

FGTS. EMBARGOS À EXECUÇÃO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACÓRDÃO MANTIDO.

- Autos que retornam a esta Segunda Turma por decisão proferida pela Vice-Presidência da Corte, com fundamento no art. 1.040, inciso II, do CPC, para verificação da pertinência de se proceder a eventual juízo positivo de retratação do acórdão em vista do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 586068/PR (Tema 100), em repercussão geral.

- O STF, no julgamento do RE 586068/PR (Tema 100), decidiu sobre a aplicabilidade do art. 741, parágrafo único, do CPC/73, que corresponde ao art. 535, §5º, do CPC/15, no âmbito do Juizado Especial, que é regido por legislação específica, não sendo este o caso dos autos, em que se discute sobre título executivo judicial formado na Justiça Federal Comum.

- A matéria referente à possibilidade ou não de se declarar a inexigibilidade de título executivo judicial que reconheceu direito a diferenças de correção monetária em contas vinculadas ao FGTS, em decorrência de planos econômicos, já foi enfrentada pela Suprema Corte, na sistemática de repercussão geral, no bojo do RE 611.503/SP (Tema 360), ocasião em que o STF deliberou desfavoravelmente à pretensão da Caixa Econômica Federal por entender que, no julgamento do RE 226.855/RS, foi resolvida uma questão de direito intertemporal, indicando qual das normas infraconstitucionais deveria ser aplicada à luz do princípio da irretroatividade da lei e da garantia do direito adquirido, sem declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de qualquer norma, nem aplicação de qualquer técnica de interpretação conforme a Constituição.

- Caso em que, portanto, já existe orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, na sistemática de repercussão geral (Tema 360), a respeito especificamente da questão debatida nos presentes autos, sendo que o acórdão proferido por esta Turma julgadora não afronta as conclusões da Suprema Corte. Precedente da Primeira Turma desta Corte no mesmo sentido.

- Acórdão mantido. Juízo de retratação negativo.