V O T O

Inicialmente, não conheço do requerimento de distinção protocolado no ID n° 286664080, pois inaplicável para o presente caso, tendo em vista que, nos termos do art. 1.037, § 9º, do CPC, a referida medida tem como objetivo impedir o sobrestamento dos processos afetados em razão do julgamento de recurso especial ou extraordinário repetitivo, desde que demostrada a distinção da matéria entre eles. E, conforme se observa do presente julgamento, o processo não se encontra sobrestado.

Do mesmo modo, não conheço das petições de IDs n° 287639203, n° 291528634 e n. 292056344,  porquanto o recurso de agravo de instrumento é dotado de devolutividade restrita, isto é, presta-se a rever apenas o que foi efetivamente decidido na decisão recorrida, e não para analisar questões nela não examinadas pelo juízo a quo, ainda que sejam caracterizadas como matéria de ordem pública, sob pena de supressão de instância e malferimento aos princípios do juiz natural e do duplo grau de jurisdição.

Esse é o entendimento jurisprudencial desta Corte Regional (grifei):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PRAZO PARA ANÁLISE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. VÍCIO DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. ASSOCIAÇÃO CIVIL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. QUESTÃO NÃO APRECIADA NA DECISÃO AGRAVADA. SUPRESSÃO DE GRAU DE JURISDIÇÃO.

1. Agravo interno interposto pelo agravante prejudicado, visto que as questões nele apresentadas se confundem com as analisadas no agravo de instrumento, sem qualquer elemento ou fato novo.

2. Em que pese os argumentos da agravante, entendo tanto a decisão agravada, como o decisum que apreciou a tutela recursal devem ser mantidos.

3. O agravo de instrumento é recurso de devolutividade restrita e que, portanto, limita o julgador ad quem ao exame somente das questões tratadas no primeiro grau, mesmo que a alegação trata de matéria de índole pública e cognoscível de ofício, como no caso dos autos.

4. Da leitura da decisão agravada é de se concluir que a questão quanto à representação da associação-agravada não foi objeto de análise pelo juízo singular, o que impede seu exame, neste momento, por esta Corte.

5. A agravante é empresa pública, estando sujeita às disposições previstas na Lei n° 9.784/1999.

6. Assim, em que pese a argumentação da agravante, quanto às diversas etapas para análise dos pedidos, é certo que o pleitos foram apresentados em 2018 e devem, ao menos, ter um posicionamento, tal como determinado na r. decisão agravada, a qual apenas determinou a análise conclusiva dos pedidos, sem adentrar no mérito administrativo.

7. Agravo interno prejudicado e agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5015517-71.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 28/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/11/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATO COATOR. NÃO APRECIAÇÃO PELO JUÍZO ORIGINÁRIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Alega a agravante sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do feito originário, vez que, segundo alega, não praticou ato coator, tampouco violou direito líquido e certo da agravada.

2. A decisão agravada não se debruçou sobre a análise das alegações de ilegitimidade passiva, a qual foi apresentada no feito de origem após a concessão da liminar, sendo que até o momento não foi apreciada pelo juízo originário.

3. O agravo de instrumento é via recursal de devolutividade restrita, não sendo dado ao juízo ad quem o conhecimento de matéria que não foi apreciada pelo juízo a quo, de modo a mostrar-se descabida a apreciação da alegação de ilegitimidade passiva por esta E. Corte Regional neste momento processual. Precedentes deste Tribunal.

4. Agravo de instrumento não provido. 

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5009016-04.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 17/10/2019, Intimação via sistema DATA: 23/10/2019)

Quanto ao mérito, ao analisar o pedido formulado, assim decidiu a então relatora do feito, a quem sucedi:

A possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático – o que pode ser controlado por meio do agravo – está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência (art. 37, CF; art. 8º do NCPC) e da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF; art. 4º do NCPC). Carece de razoabilidade reduzir a capacidade dos Tribunais de Apelação de resolver as demandas de conteúdo repetitivo e os recursos claramente improcedentes ou não, por meio de decisões unipessoais; ainda mais que, tanto agora como antes, essa decisão sujeita-se a recurso que deve necessariamente ser levado perante o órgão fracionário.

No âmbito do STJ rejeita-se a tese acerca da impossibilidade de julgamento monocrático do relator fundado em hipótese jurídica não amparada em súmula, recurso repetitivo, incidente de resolução de demanda repetitiva ou assunção de competência, louvando-se na existência de entendimento dominante sobre o tema. Até hoje, aplica-se, lá, a Súmula 568 de sua Corte Especial (DJe 17/03/2016). Confira-se: AgInt no AgRg no AREsp 607.489/BA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018 - AgInt nos EDcl no AREsp 876.175/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018 - AgInt no AgInt no REsp 1420787/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 26/06/2018 - AgRg no AREsp 451.815/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018.

A respeito do tema asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero: “Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em “súmulas” e “julgamento de casos repetitivos” (leia-se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de “assunção de competência”. É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas. (“Curso de Processo Civil”, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017).

Destarte, o caso permite solução monocrática, isso sem prejuízo da interposição do recurso de agravo.

A decisão agravada deve ser mantida.

A dissolução irregular da pessoa jurídica não se configura apenas com a desativação da empresa no domicílio tributário, segundo a Súmula 435 do STJ e o Tema 630/STJ, mas também com o distrato desacompanhado da liquidação do passivo. A vontade do titular representa apenas uma das fases do procedimento dissolutivo, devendo ser seguida da apuração do ativo e do pagamento do passivo, quando, então, a personalidade jurídica é efetivamente extinta (artigos 1.102 e 1.109 do CC).

O Superior Tribunal de Justiça se posiciona nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. DISTRATO SOCIAL. REGISTRO NA JUNTA COMERCIAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CARACTERIZAÇÃO.

1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015.
2. O recurso especial não merece ser conhecido em relação a questão que não foi tratada no acórdão recorrido, ante a ausência do indispensável prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF, por analogia). Ressalte-se que eventuais omissões nem sequer foram suscitadas nos embargos de declaração opostos pelo recorrente.
3. O Tribunal de origem decidiu em consonância com a orientação desta Corte Superior, firmada no âmbito das duas Turmas que compõem a Primeira Seção, no sentido de que o distrato social é apenas uma das etapas necessárias à extinção da sociedade empresarial, sendo indispensável a posterior realização do ativo e pagamento do passivo. Por essa razão, somente após tais providências, será possível decretar-se a extinção da personalidade jurídica.
Precedentes: AgInt no REsp n. 1.842.398/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 17/12/2021;
AgInt no AREsp n. 1.727.337/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/8/2021, DJe de 20/8/2021; AgInt no REsp n. 1.860.439/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/6/2020, DJe de 21/8/2020; REsp n. 1.777.861/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 14/2/2019.
4. Agravo interno não provido.

(AgInt no Resp 1958000, Segunda Turma, DJ 19/09/2022).  

Segundo os autos da execução fiscal, a dissolução da empresa individual de responsabilidade limitada (Ferretti Indústria e Comércio de Plásticos – Eireli) foi feita sem o pagamento de créditos tributários contraídos no exercício de atividade econômica, estando destituída de regularidade que justifique a decretação imediata de ilegitimidade passiva do titular.

Ademais, o redirecionamento teve por fundamento também a prática de ato ilícito na gestão da empresa, mediante ocultação do real titular e movimentação financeira incompatível com o nível de atividade apresentado – ausência de registro de empregado e de materialidade de operações mercantis.

Trata-se de fator de responsabilização tributária cuja discussão demanda dilação probatória, incabível em sede de exceção de pré-executividade (Tema 108/STJ).

O fato de o nome do titular não constar da CDA não exerce influência, já que o redirecionamento veio baseado em fatos apurados no decorrer da execução fiscal – dissolução irregular e infração à lei em ato de gestão –, justificando a alteração do polo passivo da demanda.

A instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica se revela inexigível. O STJ se retratou da decisão que não admitiu o recurso especial interposto no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000, dando provimento ao agravo da União para reconhecer o efeito suspensivo automático aos recursos excepcionais interpostos no incidente e restabelecer a tutela de urgência concedida no início do procedimento, quando o relator suspendeu a aplicação do incidente de despersonalização no redirecionamento de execução fiscal (AgInt no Resp 1985935, DJ 06/12/2023):

“Trata-se de agravo interno com pedido de tutela provisória interposto pela Fazenda Nacional contra decisão que conheceu o agravo para não conhecer o recurso especial anteriormente interposto.

Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional alega que o recurso especial não poderia deixar de ser conhecido com fundamento no REsp n. 1.738.374/DF, pois o precedente em questão estaria atrelado à questão específica, envolvendo, na origem, pedido de revisão da tese jurídica em abstrato sem qualquer vinculação ao caso contrato. Por outro lado, no caso dos autos, o IRDR está relacionado a agravo de instrumento que ensejou a instauração do incidente, ou seja, está baseado a um caso concreto.

Argumenta, ainda, que nos termos do que preceituam os arts. 987, § 1º, e 982, I, § 5º, do CPC, a tese fixada no IRDR não deve ter aplicabilidade imediata, em razão da interposição de recursos excepcionais contra o acórdão de mérito.

Requer, ao final, o seguinte:

a) Seja suspensa a decisão prolatada no IRDR3 até o julgamento e a publicação do acórdão dos respectivos recursos especiais representativos da controvérsia (REsp's nº 2.039.132/SP, 2.013.920/RJ, 2.035.296/SP, 1.971.965/PE, 1.843.631/PE, Rel. Min. Francisco Falcão) que deram origem ao Tema repetitivo 1.209/STJ.

b) Seja concedida tutela provisória até o trânsito em julgado do tema repetitivo no sentido de aplicar a jurisprudência consolidada do STJ, segundo a qual, na execução fiscal, a ocorrência de hipóteses descritas nos arts. 134 e 135 do CTN autoriza o redirecionamento do processo executivo, sem a necessidade de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica.

c) Ao final, seja conhecido e provido o agravo interno, e consequentemente se proceda ao julgamento de mérito do presente recurso especial fazendário.

Contrarrazões às fls. 3.911-3.922.É o relatório. Decido.

À vista das razões de agravo interno, forçoso reconhecer que a questão merece análise mais aprofundada, a ser realizada oportunamente quanto ao mérito, de sorte que reconsidero a decisão agravada.

Com efeito, foram interpostos recursos excepcionais contra o acórdão proferido no julgamento do IRDR pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. É de se ressaltar, portanto, que, na dicção literal do Código de Processo Civil de 2015, o recurso especial ou extraordinário interposto do julgamento de mérito do IRDR tem efeito suspensivo automático. Confira-se:

Art. 987. Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso.

§ 1º O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida.
 

No caso dos autos, após a admissão do IRDR no TRF da 3ª Região, o eminente relator do feito, Desembargador Baptista Pereira concedeu efeito suspensivo ao incidente, nos seguintes termos:

Tendo em vista o reconhecimento da admissibilidade do presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas pelo Órgão Especial desta Corte, na sessão de julgamento do dia 08.02.2017, passo a analisar o pleito de efeito suspensivo.

De início, a questão controvertida restringe-se exclusivamente à dúvida se o redirecionamento de execução de crédito tributário da pessoa jurídica para os sócios dar-se-ia nos próprios autos da execução fiscal ou em sede de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Observo que, ainda que seja imperiosa a suspensão dos feitos que versam sobre tal matéria, por força do inciso I do Art. 982 do CPC, não se pode perder de vista o princípio da instrumentalidade das formas insculpido nos artigos 188 e 277 do mesmo diploma processual.

Em outras palavras, a questão processual a ser dirimida não pode ser sobreposta ao direito substantivo das partes de modo a inviabilizar de um lado a efetividade da execução fiscal e, de outro, inibir o direito de defesa do executado.
 

Nestes termos, com fundamento no Art. 982, I do CPC, determino a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução.

[...]

Houve, pois, a suspensão dos incidentes em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, embora sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução.
 

Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada, tornando-a sem efeito.
 

Esclareço que, em razão do efeito suspensivo legal, ficam, por consequência lógica, restabelecidos os efeitos da decisão proferida pelo relator do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000, Desembargador Baptista Pereira, que determinou a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução.
 

Publique-se. Intimem-se. “

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

Registre-se que o redirecionamento do agravante ocorreu em razão da dissolução irregular da devedora principal, constatada por meio de Oficial de Justiça, conforme certidão de ID n° 25743062. Em razão disso, a União requereu o redirecionamento para o responsável da empresa e para o agravante, por atuar como sócio oculto, com base no relatório CCS - Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional -, anexado nos autos da execução, no ID n° 29067254.

Em vista das provas produzidas pela credora, o juízo de primeiro grau deferiu o ingresso do agravante na execução fiscal nos seguintes termos:

Acrescente-se, quanto a FERNANDO JOSÉ BIANCO, que a União bem delineou sua atuação como verdadeiro sócio oculto/de fato da empresa executada, considerando-se, especialmente, o fato de possuir procuração para movimentar ativos financeiros da empresa executada, inclusive em montantes superiores àqueles movimentados pelo próprio ADEMAR DE OLIVEIRA SILVA.

A evidenciar a possibilidade que o redirecionamento por dissolução irregular alcance o sócio oculto/de fato, leia-se ementa de julgado: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. ART. 42, DA LEI 9.430/96. OMISSÃO DE RECEITA. PRESUNÇÃO LEGAL RELATIVA. ÔNUS DA PROVA DO EMBARGANTE. REPASSE DE DADOS BANCÁRIOS AO FISCO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. RE N°. 601.314/SP, JULGADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. REDIRECIONAMENTO DO FEITO EXECUTIVO. SÓCIO QUE NÃO INTEGROU O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. A tese fazendária de que há coisa julgada sobre a legitimidade passiva da apelante não prospera. A decisão proferida em sede de execução fiscal tem limites estritos, sendo os embargos à execução o meio adequado para defesa do executado, no qual deverá ser alegada toda matéria de defesa, bem como requisitada a juntada de provas (art. 16, parágrafo 2º, da Lei nº 6.830/80). No entanto, é imperioso o reconhecimento da legitimidade passiva do embargante.

2. O embargante exercia a administração de fato da empresa executada, com poderes para realizar movimentações financeiras da sociedade, de modo que esta servia de fachada com o fito de acobertar as movimentações financeiras do apelante. Diante da dissolução irregular da empresa, o redirecionamento do feito ao sócio de fato é medida legítima.

3. O Juízo a quo deixou de apreciar a alegação de inexistência dos fatos geradores, considerando que sua aceitação importaria na modificação da causa de pedir. Entretanto, a alegação já constava da peça vestibular.

4. A autoridade fiscal procedeu à responsabilização tributária com base nas informações extraídas do trabalho desenvolvido por seus órgãos administrativos, tendo por fulcro o art. 42, da Lei 9.430/96, dispositivo que versa sobre a omissão de receita. O caput do artigo trata de presunção relativa. Assim, por se tratar de presunção juris tantum, aceita prova em contrário. O apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar que os depósitos encontrados na conta não constatariam renda, mas "ciranda financeira sem qualquer prejuízo ao erário", de modo que deve prevalecer a presunção legal de omissão de receita estipulada no art. 42, da Lei nº 9.430/96.

5. Intimação do embargante e da empresa contribuinte para prestar esclarecimentos, a fim de afastar a presunção do art. 42, da Lei Nº 9.430/96.

6. O repasse de informações dos bancos bancários ao Fisco não caracteriza quebra de sigilo bancário, mas sim "transferência do sigilo", tendo em vista que a administração tributária tem o dever de manter o caráter sigiloso dos dados recebidos. (RE 601.314/SP; Julgado em 24/02/2016).

7. A ausência do nome do embargante na CDA também não representa óbice ao redirecionamento do feito executivo, assim como a suposta ausência de intimação do procedimento administrativo não importa em qualquer nulidade ou cerceamento de defesa.

8. A integração dos responsáveis tributários ao processo administrativo fiscal não foi eleita pelo legislador como requisito para responsabilização tributária, tampouco para o redirecionamento, seja este em função do reconhecimento de dissolução irregular ou da constatação de formação de grupo econômico de fato. Não cabe ao julgador inovar onde o legislador não estipulou.

9. Apelação não provida. Sentença mantida."

(AC - Apelação Civel - 594009 0000870-84.2012.4.05.8201, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::05/07/2017 - Página::20.)

ADEMAR DE OLIVEIRA SILVA é o sócio ostensivo e não possui qualquer patrimônio, ao passo que FERNANDO JOSÉ BIANCO movimenta os ativos financeiros da executada, por procuração, figura como sócio, titular ou administrador de diversas empresas do mesmo ramo, muitas delas, como indicado na inicial, sem nunca gerarem faturamento ou movimentarem ativos.

FERNANDO JOSÉ BIANCO movimentou em suas contas nos anos de 2016, 2017 e 2018 R$ 2.364.872,04, quando sua Declaração de Ajuste Anual apresenta ganhos muito baixos, como R$ 11.431,00 para o ano de 2018. Possui ele procuração para movimentar os ativos financeiros da DISPLAST BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLASTICOS EIRELI, com vultosa dívida, de R$ 72.899.165,50 conforme informado pela União, possuindo ainda procuração para movimentar os ativos financeiros da INOVIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE POLÍMEROS, sendo ambas com sede no município de Cajamar e localizadas no mesmo endereço da executada.

Dessa maneira, não merece reparos a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento, pois despicienda a instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica, afigurando-se possível a verificação dos pressupostos para redirecionamento do feito nos próprios autos da execução fiscal, tal como realizado no presente caso, ainda que em nome de sócio oculto.

Desse modo, mostra-se incompatível a via da exceção de pré-executividade tendo em vista a necessidade de dilação probatória para apuração da dissolução irregular da empresa e responsabilidade tributária dos sócios.

Ante o exposto, voto por negar provimento agravo interno.

O Exmo. Sr. Des. Federal Souza Ribeiro
Acompanho o e. Relator.