V O T O

Cinge-se a controvérsia a respeito da repetição do indébito relativo a imposto de renda pessoa física do período anterior a propositura da ação.

Na r. sentença, a juíza a quo fundamentou a decisão no seguinte sentido:

Não obstante, impõe-se reconhecer a inexistência de pedido administrativo para a apreciação do benefício fiscal em momento anterior ao ingresso em juízo, de modo que o termo o inicial para a fruição da isenção deve ser a data do ajuizamento da ação.

O prévio requerimento na via administrativa não é condição do exercício do direito de ação, nem requisito processual.

Confira-se a jurisprudência a respeito:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. SENTENÇA ANULADA. APELAÇÃO PROVIDA.
1. O entendimento do juízo a quo no sentido da necessidade de a apelante comprovar que atendeu à intimação da Receita Federal para apresentar documentos, bem como eventual indeferimento do seu pedido de restituição do IR configura verdadeira exigência de prévio requerimento administrativo.
2. O prévio requerimento da via administrativa não tem sede em nosso ordenamento constitucional e tampouco legal, pois a garantia esculpida no inciso XXXV do art. 5º da Lei Fundamental, substancia o princípio da universalidade da jurisdição ou da inafastabilidade do controle jurisdicional, em face do qual, não mais se reclama aquela anterior resistência da parte adversa, titulando assim, na angulação clássica do processo, o interessado à busca da tutela jurisdicional, para a composição da lide então estabelecida.
3. É indispensável apenas o documento que evidencie o interesse de agir, em relação ao objeto da ação proposta, e isso foi cumprido nesta ação com a juntada da Declaração de Ajuste Anual relativa ao Imposto de Renda na Fonte em relação ao qual se pede a devolução do indébito, bem como a origem do rendimento sobre o qual incide a exação e também da Intimação Fiscal na qual consta a advertência de lançamento de ofício em caso de não atendimento da intimação.
4. O processo não deve ser extinto sem resolução do mérito, devendo prosseguir em seus ulteriores termos até prolação de sentença de mérito.
5. Apelação provida para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à instância de origem para o devido processamento e nova prolação de sentença.
(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001426-36.2021.4.03.6133, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 25/04/2024, DJEN DATA: 30/04/2024)_destaquei

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. MOLÉSTIA GRAVE. INDEFERIMENTO INICIAL. EXIGÊNCIA PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA. RETORNO DOS AUTOS PARA REGULAR PROCESSAMENTO.
1. O processo foi extinto sem julgamento do mérito, por ter entendido o MM. Juiz a quo que a autora deixou de cumprir determinação de emenda da inicial, vale dizer, deixou de comprovar seu interesse de agir por meio da apresentação, nos autos, de prévio requerimento administrativo.
2. O art. 5º, XXXV da Constituição Federal assegura o pleno acesso ao Poder Judiciário nos casos de lesão ou ameaça a direito, não havendo que se falar em falta de interesse de agir, ante a ausência do prévio pedido administrativo. Tal entendimento é pacífico em nossos tribunais no sentido de que o acesso ao Poder Judiciário é garantia constitucional (art. 5º, XXXV) e independe de prévio ingresso na via administrativa, ou do exaurimento desta.
3. A Constituição Federal não impõe, como condição de acesso ao Poder Judiciário, o esgotamento da via administrativa, inexistindo no nosso atual sistema constitucional a denominada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado.
4. Consoante entendimento adotado pelo STJ, não existe obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa se socorrer do judiciário. Precedentes.
5. Há de se destacar que a decisão proferida pelo e. STF, nos autos do RE 631.240, diz respeito especificamente a concessão de benefícios previdenciários, o que não é o caso dos autos. 
6. Assim, a não utilização de procedimento administrativo, ainda que pudesse ser apto a satisfazer a pretensão da autora, não implica em falta de interesse de agir, razão pela qual, não há que se falar em extinção do feito, sem resolução do mérito.
7. Apelação provida. Retorno dos autos à r. Vara de Origem para o seu regular processamento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000523-88.2022.4.03.6125, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 22/08/2023, DJEN DATA: 28/08/2023)_destaquei

Portanto, a r. sentença merece reforma neste ponto.

Reconhecido o direito à isenção, é cabível o direito à restituição do imposto de renda recolhido nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS e comprovantes juntados nos autos.

Ressalta-se que o cálculo dos valores a serem restituídos a título de indébito tributário não se resume à mera verificação das quantias retidas pela fonte pagadora, mas exige a apuração em fase de liquidação de sentença, mediante o refazimento do cálculo do imposto de renda devido ou a restituir em cada exercício, com a devida exclusão dos valores considerados isentos da base tributável.

Isto porque a retenção do imposto de renda pela fonte pagadora não equivale ao pagamento da exação, mas é apenas uma das etapas da tributação da renda, a ser posteriormente submetida ao encontro de contas.

No mesmo sentido, confira-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. ISENÇÃO DA LEI Nº 7.713/88. MOLÉSTIA GRAVE.  NEOPLASIA MALIGNA. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RESGATES PGBL/VGBL. IRRELEVÂNCIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. REFAZIMENTO DAS DECLARAÇÕES DE AJUSTE ANUAL DO PERÍODO. LIQUIDAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. O artigo 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88 impõe a presença de dois requisitos cumulativos para a isenção do imposto de renda, a saber: que os rendimentos sejam relativos à aposentadoria, pensão ou reforma, e que a pessoa física seja portadora de uma das doenças referidas. Enquadrando-se nas condições legais, o rendimento é isento do tributo.
2. A isenção do imposto de renda também abrange os valores recebidos a título de complemento de aposentadoria privada, conforme o disposto no art. 39, § 6º, do Decreto nº 3.000/99, assim como sobre o resgate de tais contribuições, não fazendo a lei qualquer distinção. Precedentes.
3. A autora logrou êxito em demonstrar o acometimento da neoplasia maligna (ID 268942703 – fls. 04/06 e fls. 10/11). Ademais, já teve reconhecida e usufrui da isenção do imposto de renda sobre seus proventos de aposentadoria pagos pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (ID 268942703 – fls. 12/18).
4. A isenção de imposto de renda em razão de moléstia grave tem por objetivo desonerar quem se encontra em desvantagem face ao aumento de despesas com o tratamento da doença. Se justifica também no resgate antecipado, hipótese dos autos, porque o beneficiário, portador da moléstia, necessita dos recursos que foram depositados ao longo do tempo para enfrentar despesas com o tratamento médico.
5. Para fins de isenção de IR, não há distinção se a previdência é pública, mantida pelo Estado, ou se é privada, e se o benefício é pago mensalmente ou se ocorre o saque antecipado, depositado em VGBL/PGBL, representado pelas contribuições vertidas. Logo, o beneficiário que é portador de moléstia prevista no inciso XIV do art. 6º, da Lei 7.713/88 tem direito à isenção do imposto de renda.
6. A incidência do imposto de renda na fonte não constitui tributação definitiva, mas sim, mera antecipação do imposto de renda devido na declaração de ajuste anual. Nessa hipótese, o rendimento disponibilizado ao contribuinte sofre tributação definitiva somente na declaração de ajuste anual, com a aplicação da alíquota prevista na tabela de imposto de renda pessoa física, levando-se em consideração a totalidade dos rendimentos tributáveis apurados na declaração.
7. Portanto, o cálculo dos valores a serem restituídos não se limita apenas ao exame das quantias retidas pela fonte pagadora, mas exige a apuração em fase de liquidação de sentença, através do refazimento das declarações de ajuste anual do período, com a exclusão dos proventos de aposentadoria isentos da base de cálculo. Deve, ainda, abranger toda a renda percebida pela contribuinte no período em questão e observar eventuais valores já restituídos pelo fisco.
8. Apelação parcialmente provida para determinar que o valor a ser restituído a título de indébito tributário seja apurado após o trânsito em julgado, com reconstituição do imposto de renda anual, mediante liquidação do julgado.
(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5020576-05.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 20/03/2023, DJEN DATA: 27/03/2023)

A atualização do indébito tributário é devida desde o recolhimento indevido até a efetiva devolução, sob pena de aviltamento dos valores. Isto é, a atualização do indébito tributário deve ser elaborada com a aplicação exclusiva da Taxa Selic, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Com relação aos honorários advocatícios, o art. 19, § 1º, da Lei nº 10.522/2002, que prevê o afastamento da condenação em honorários advocatícios quando a Fazenda Pública reconhece expressamente a procedência do pedido.

A Lei nº 10.522/2002, em seu artigo 19, §1º, assim dispõe:

Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)
I - matérias de que trata o art. 18;
II - tema que seja objeto de parecer, vigente e aprovado, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que conclua no mesmo sentido do pleito do particular;   (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.788, de 2013)
IV - tema sobre o qual exista súmula ou parecer do Advogado-Geral da União que conclua no mesmo sentido do pleito do particular;   (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
V - tema fundado em dispositivo legal que tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso e tenha tido sua execução suspensa por resolução do Senado Federal, ou tema sobre o qual exista enunciado de súmula vinculante ou que tenha sido definido pelo Supremo Tribunal Federal em sentido desfavorável à Fazenda Nacional em sede de controle concentrado de constitucionalidade;   (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
VI - tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional, ou pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelo Tribunal Superior Eleitoral ou pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, no âmbito de suas competências, quando:    (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
a) for definido em sede de repercussão geral ou recurso     repetitivo; ou   (Incluída pela Lei nº 13.874, de 2019)
b) não houver viabilidade de reversão da tese firmada em sentido desfavorável à Fazenda Nacional, conforme critérios definidos em ato do Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e   (Incluída pela Lei nº 13.874, de 2019)
VII - tema que seja objeto de súmula da administração tributária federal de que trata o art. 18-A desta Lei.   (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 1o  Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente:  (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)
I - reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e exceções de pré-executividade, hipóteses em que não haverá condenação em honorários; ou  (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)

Da leitura da legislação supracitada, depreende-se que, no caso de reconhecimento da procedência do pedido por ocasião da contestação do feito, nas hipóteses previstas nos incisos I a VII do art. 19 da Lei n. 10.522/2002, a Fazenda Nacional está isenta do pagamento de honorários advocatícios.

Observa-se que a União reconhece a procedência do pedido da autora, embora tenha "atribuído" ao Judiciário a responsabilidade pela análise do preenchimento dos requisitos legais.

Confira-se os seguintes trechos:

"É possível o reconhecimento da procedência do pedido no âmbito judicial caso o juízo entenda comprovada a moléstia grave por meio de documentos particulares juntados aos autos pelo contribuinte-autor"

"dada a abrangência da dispensa, constatada pelo juízo a comprovação de moléstia grave por meio de documentos particulares juntados aos autos pelo autor ou em perícia judicial, reconhece a procedência do pedido, nesse caso pelo refazimento de declaração de ajuste em liquidação de sentença, atualizado pela Selic e limitado pela prescrição quinquenal, pela ausência de condenação em honorários advocatícios, por aplicação analógica do inciso I do §1º do artigo 19 da Lei nº 10.522/02; não constatada, requer a rejeição do pedido e a improcedência da ação."

O Ato Declaratório PGFN nº 05/2016 determina:

O PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, no uso da competência legal que lhe foi conferida, nos termos do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do art. 5º do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, tendo em vista a aprovação do Parecer PGFN/CRJ/Nº 701/2016, desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, conforme despacho publicado no DOU de 17 de novembro de 2016, DECLARA que fica autorizada a dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante:
“nas ações judiciais fundadas no entendimento de que a isenção do Imposto de Renda sobre os proventos de aposentadoria, reforma ou pensão, percebidos por portadores de moléstias graves, nos termos do art. 6º, incisos XIV e XXI, da Lei nº 7.713, de 1988, não exige a demonstração da contemporaneidade dos sintomas, nem a indicação de validade do laudo pericial ou a comprovação da recidiva da enfermidade”.
JURISPRUDÊNCIA: MS 21.706/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2015, DJe 30/09/2015; MS 15.261/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2010, DJe 05/10/2010; AgRg no AREsp 371.436/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 11/04/2014; AgRg no AREsp 436.073/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 06/02/2014; REsp 1235131/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 25/03/2011; AgRg no AREsp 701.863/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 23/06/2015; AgRg no REsp 1403771/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 10/12/2014; AgRg no AREsp 436.268/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 27/03/2014; RMS 47.743/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 26/06/2015; AgRg no AREsp 701.863/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 23/06/2015.

Súmula 598-STJ: É desnecessária a apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento judicial da isenção do Imposto de Renda, desde que o magistrado entenda suficientemente demonstrada a doença grave por outros meios de prova.

Os artigo 18 e 19 da Lei nº 10.522/2002 estabelecem que não haverá arbitramento da verba honorária nos casos em que a União, citada, não contestar o pedido com base em ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, nos casos de questão já decidida definitivamente pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo ou já sumuladas. 

Uma vez reconhecida a procedência integral do pedido da autora pela União, nos termos do artigo 19 da Lei nº. 10522./2002, descabe a condenação do ente público em honorários de sucumbência.

Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos fundamentados.

É como voto.