V O T O

I - Dos fatos

Ação proposta por Vicente Andrade Nogueira contra a União, com vista ao afastamento do imposto de renda incidente sobre o valor dos alimentos recebidos de seu genitor.

II – Do imposto de renda

Cinge-se a questão ao exame da legalidade da incidência do IRPF sobre os valores recebidos à título de pensão alimentícia.

A regra matriz de incidência do imposto de renda tributos está prevista na Constituição Federal, especificamente no artigo 153, inciso III, que assim dispõe:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

(...)

III - renda e proventos de qualquer natureza.

Por sua vez, estabeleceu o artigo 43 do Código Tributário Nacional, verbis:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

É possível afirmar, portanto, que o pagamento de montante que não seja produto do capital ou do trabalho ou que não implique acréscimo patrimonial afasta a incidência do imposto de renda.

Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI n. º 5.422, firmou entendimento de que: alimentos ou pensão alimentícia oriundos do direito de família não se configuram como renda nem proventos de qualquer natureza do credor dos alimentos, mas montante retirado dos acréscimos patrimoniais recebidos pelo alimentante para ser dado ao alimentado. A percepção desses valores pelo alimentado não representa riqueza nova, estando fora, portanto, da hipótese de incidência do imposto. Confira-se:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA. PRESENÇA. AFASTAMENTO DE QUESTÕES PRELIMINARES. CONHECIMENTO PARCIAL DA AÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO DE FAMÍLIA. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DE ALIMENTOS OU DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. IGUALDADE DE GÊNERO. MÍNIMO EXISTENCIAL.

(...)

3. A inconstitucionalidade suscitada está limitada à incidência do imposto de renda sobre os valores percebidos a título de alimentos ou de pensões alimentícias oriundos do direito de família. Ação da qual se conhece parcialmente, de modo a se entender que os pedidos formulados alcançam os dispositivos questionados apenas nas partes que tratam da aludida tributação.

4. A materialidade do imposto de renda está conectada com a existência de acréscimo patrimonial, aspecto presente nas ideias de renda e de proventos de qualquer natureza.

5. Alimentos ou pensão alimentícia oriundos do direito de família não se configuram como renda nem proventos de qualquer natureza do credor dos alimentos, mas montante retirado dos acréscimos patrimoniais recebidos pelo alimentante para ser dado ao alimentado. A percepção desses valores pelo alimentado não representa riqueza nova, estando fora, portanto, da hipótese de incidência do imposto.

6. Na esteira do voto-vista do Ministro Roberto Barroso, “[n]a maioria dos casos, após a dissolução do vínculo conjugal, a guarda dos filhos menores é concedida à mãe. A incidência do imposto de renda sobre pensão alimentícia acaba por afrontar a igualdade de gênero, visto que penaliza ainda mais as mulheres. Além de criar, assistir e educar os filhos, elas ainda devem arcar com ônus tributários dos valores recebidos a título de alimentos, os quais foram fixados justamente para atender às necessidades básicas da criança ou do adolescente”.

7. Consoante o voto-vista do Ministro Alexandre de Moraes, a tributação não pode obstar o exercício de direitos fundamentais, de modo que “os valores recebidos a título de pensão alimentícia decorrente das obrigações familiares de seu provedor não podem integrar a renda tributável do alimentando, sob pena de violar-se a garantia ao mínimo existencial”.

8. Vencidos parcialmente os Ministro Gilmar Mendes, Edson Fachin e Nunes Marques, que sustentavam que as pensões alimentícias decorrentes do direito de família deveriam ser somadas aos valores de seu responsável legal aplicando-se a tabela progressiva do imposto de renda para cada dependente, ressalvando a possibilidade de o alimentando realizar isoladamente a declaração de imposto de renda.

9. Ação direta da qual se conhece em parte, relativamente à qual ela é julgada procedente, de modo a dar ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, ao arts. 4º e 46 do Anexo do Decreto nº 9.580/18 e aos arts. 3º, caput e § 1º; e 4º do Decreto-lei nº 1.301/73 interpretação conforme à Constituição Federal para se afastar a incidência do imposto de renda sobre valores decorrentes do direito de família percebidos pelos alimentados a título de alimentos ou de pensões alimentícias.

(ADI 5422, Tribunal Pleno, Rel. Dias Toffoli, j. 06.06.2022, destaquei).

Nesse contexto, afigura-se indevida a incidência de imposto de renda sobre a pensão alimentícia do alimentando, uma vez que tal montante não configura ganho patrimonial para o beneficiário, mas apenas quantia destinada ao seu sustento, que, inclusive, já sofreu a exação quando primeiramente percebida pelo alimentante.

Desse modo, constatada a ilegalidade da exigência, passo à análise da questão da repetição do indébito.

III – Da repetição do indébito

Inicialmente, deve ser afastada a condicional imposta pela sentença, dado que reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do imposto de renda e ausente a modulação de efeitos pelo STF, a decisão proferida na ADI n. º 5.422 tem como regra o efeito retroativo, retirando do ordenamento jurídico a norma incompatível com a Constituição ou, como no caso, promover a interpretação em adequação à Carta.

Ressalte-se que a modulação de efeitos é medida excepcional justificada pela segurança jurídica ou interesse social, a ser determinada por maioria qualificada de dois terços dos ministros do STF, conforme dispõe o artigo 27 da Lei n. º 9.868/1999, verbis:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Desse modo, rejeitada expressamente pelo STF a modulação dos efeitos, não cabe às outras instâncias do Judiciário impor limites à sua eficácia, de modo que deve ser observado o efeito ex tunc próprio da declaração de inconstitucionalidade emanada daquela corte. Confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO EMBARGADO. NÃO ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. O Plenário da Corte enfrentou adequadamente todos os pontos colocados em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito. Não há, portanto, nenhum dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil.

2. Não se vislumbram razões para se modularem os efeitos do acórdão embargado.

3. Embargos de declaração rejeitados.

(ADI 5422 ED, Tribunal Pleno, Rel. Dias Toffoli, j. 03.10.2022, destaquei)

Relativamente à retificação das declarações de ajuste do imposto de renda por prazo superior a 05 anos, determinada pelo juízo a quo, observa-se que a limitação temporal imposta pela prescrição, prevista nos artigos 150, §4º, e 173 do CTN, pois o prazo que dispõe a fazenda para revisar o lançamento ou constituir o crédito é o mesmo concedido ao contribuinte para apresentação ou retificação da declaração.

a) Do prazo prescricional

A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570 (Temas 137 e 138), de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621 (Tema 04), ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido.

b) Da comprovação do recolhimento

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.003 (Tema 115) firmou o entendimento de que, nas ações de repetição de indébito, basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na fase de liquidação de sentença, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior para a apuração do quantum debeatur.

c) Da modalidade de repetição

O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º 1114404 (Tema 228) firmou entendimento de que a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor são modalidades de forma de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação, verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.

1."A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido" (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki).

2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006.

3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1114404/MG, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 10.02.2010, destaquei).

Por fim, aquela corte ainda consolidou o referido entendimento por meio da edição da Súmula 461:

O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

(Súmula n.º 461, Primeira Seção, j. 25.08.2010).

Relativamente à compensação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. º 1.137.738 (Tema 265) firmou o entendimento de que à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. No caso, ajuizada a ação em 19.04.2022, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei n. 13.670, de 30.05.18.

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452 (Tema 345) e n.º 1.167.039 (Tema 346), o qual fixou a orientação no sentido de que aquele dispositivo deve ser aplicado tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

e) Dos consectários legais

Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal (STJ, AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012).

No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n. º 1.111.175 (Tema 145), no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (STJ, REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009).

IV – Dos honorários advocatícios

A imposição dos ônus processuais, no Direito Brasileiro, pauta-se pelo princípio da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual: aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes. (Precedentes: AgRg no Ag n.° 798.313/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. 15.03.2007, DJ de 12.04.2007; EREsp n.° 490.605/SC, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Corte Especial, j. 04.08.2004, DJ de 20.09.2004; REsp n.° 557.045/SC, Min. José Delgado, DJ de 13.10.2003; REsp n.° 439.573/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, j. 04.09.2003; e REsp n.° 472.375/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, j. 18.03.2003, DJ de 22.04.2003).

Desse modo, à vista da sucumbência da União, é de rigor a sua condenação ao pagamento dos honorários advocatícios. Assim, considerados o trabalho realizado, a natureza e o valor atribuído à causa (R$ 80.000,00), fixo a verba honorária no percentual mínimo estabelecido no artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil.

V – Do dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial e dou provimento à apelação para afastar a determinação de retificação das declarações de imposto de renda e reconhecer o direito à repetição do indébito, como explicitado. Honorários advocatícios na forma do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC.

É como voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. IRPF. PENSÃO ALIMENTÍCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ADI 5.422. REPETIÇAO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE. REEXAME DESPROVIDO.RECURSO PROVIDO.

- Indevida a incidência de imposto de renda sobre a pensão alimentícia do alimentando, uma vez que tal montante não configura ganho patrimonial para o beneficiário, mas apenas quantia destinada ao seu sustento, que, inclusive, já sofreu a exação quando primeiramente percebida pelo alimentante, conforme julgamento do Supremo Tribunal Federal, Plenário Virtual, que formou maioria na ADIN nº 5.422/DF.

- Deve ser afastada a condicional imposta pela sentença, dado que reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança do imposto de renda e ausente a modulação de efeitos pelo STF, a decisão proferida na ADI n. º 5.422 tem como regra o efeito retroativo, retirando do ordenamento jurídico a norma incompatível com a Constituição ou, como no caso, promover a interpretação em adequação à Carta.

- A modulação de efeitos é medida excepcional justificada pela segurança jurídica ou interesse social, a ser determinada por maioria qualificada de dois terços dos ministros do STF, conforme dispõe o artigo 27 da Lei n. º 9.868/1999.

- Rejeitada expressamente pelo STF a modulação dos efeitos, não cabe às outras instâncias do Judiciário impor limites à sua eficácia, de modo que deve ser observado o efeito ex tunc próprio da declaração de inconstitucionalidade emanada daquela corte.

- Relativamente à retificação das declarações de ajuste do imposto de renda por prazo superior a 05 anos, determinada pelo juízo a quo, observa-se que a limitação temporal imposta pela prescrição, prevista nos artigos 150, §4º, e 173 do CTN, pois o prazo que dispõe a fazenda para revisar o lançamento ou constituir o crédito é o mesmo concedido ao contribuinte para apresentação ou retificação da declaração.

- O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. º 1114404 (Tema 228), bem como a Súmula 461/STJ firmou entendimento de que a compensação e o recebimento do crédito por precatório são modalidades de forma de execução do julgado colocada à disposição da parte quando procedente a ação.

- A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570 (Temas 137 e 138), de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário nº 566.621 (Tema 04), ao entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos, a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/05, deve ser efetuada em até cinco anos a partir do recolhimento indevido.

- De acordo com o Tema 115/STJ, nas ações de repetição de indébito, basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na fase de liquidação de sentença, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior para a apuração do quantum debeatur.

 - Consoante entendimento firmado por meio da edição da Súmula n.º 461/STJ, o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.

- Na forma do Tema 265 do STJ, à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda.

- Os Temas 345 e Tema 346 do STJ firmaram entendimento de que o artigo 170-A do CTN deve ser aplicado tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

- À vista da sucumbência da União, é de rigor a sua condenação ao pagamento dos honorários advocatícios.

- Remessa oficial desprovida. Apelação provida.