E M E N T A

1. Tributário. Imposto de renda da pessoa física. Não incidência sobre ganho de capital auferido no recebimento de indenização pela desapropriação Recurso da União em face da sentença, que julgou procedente o pedido para condenar a União a restituir o indébito tributário. Improcedência das razões recursais.

2. Os autores apresentarem os documentos essenciais ao ajuizamento desta demanda. A petição inicial está instruída com o DARF pelo qual o recolhimento foi realizado. Não há alegação de falsidade desse documento, que se presume válido. Os autores informaram que a desapropriação ocorreu por meio do Decreto do Estado de São Paulo nº 67.027, de 09 de agosto DE 2022, que “Declara de utilidade pública, para fins de desapropriação pela Concessionária de Rodovias do Oeste de São Paulo - VIAOESTE S/A, a área necessária à transposição da Rodovia SP-280 para a Avenida Fuad Auda, no Município de Osasco, e dá providências correlatas”. A União não comprovou que o imóvel dos autores não está compreendido na área objeto da expropriação. Os autores exibiram o instrumento particular de desapropriação amigável, firmado com a pela Concessionária de Rodovias do Oeste de São Paulo - VIAOESTE S/A, comprovando que a desapropriação ocorreu por utilidade pública.

3. Os autores têm legitimidade ativa para a causa. Eles recolheram o imposto de renda por meio do DARF que instrui a petição inicial. A legitimidade ativa para a causa é do contribuinte na demanda ajuizada para repetição do indébito tributário. Por força do instrumento particular de desapropriação amigável, foram considerados os titulares do imóvel desapropriado e, portanto, contribuintes do imposto de renda sobre eventual ganho de capital. O DARF foi recolhimento em nome de um dos autores. Discussões sobre a aquisição originária da propriedade por eles pela usucapião não têm relevância jurídica para fins tributários. Esse é um problema entre eles e a concessionária. Aqui importa quem recolheu o tributo e figurou como sujeito passivo da relação tributária, os autores, e a que título o fizerem, o suposto ganho de capital sobre valor recebido como indenização de imóvel desapropriado por utilidade pública.

4. No mérito, aplica-se o tema 397/STJ, para manter a sentença de procedência do pedido: “A indenização decorrente de desapropriação não encerra ganho de capital, porquanto a propriedade é transferida ao poder público por valor justo e determinado pela justiça a título de indenização, não ensejando lucro, mas mera reposição do valor do bem expropriado. (...) Não-incidência da exação sobre as verbas auferidas a título de indenização advinda de desapropriação, seja por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, porquanto não representam acréscimo patrimonial”.

5. A distinção suscitada pela União, para afastar a aplicação do tema 397/STJ não se aplica. O julgamento que ela apresenta para suscitar a distinção e pedir a não aplicação do tema não tem nada a ver com indenização decorrente de desapropriação. O caso trazido pela União trata de pagamento feito pelo empregador a seu empregado, a título de gratificação, em reconhecimento por relevantes serviços prestados à empresa, que o STJ considerou não ter natureza indenizatória. No caso destes autos o STJ já reconheceu a natureza indenizatória da indenização decorrente de desapropriação.

6. A fundamentação exposta pela União de que a “outorga isenção deve ser interpretada restritivamente, nos termos do art. 111, inciso II, do Código Tributário Nacional” não tem pertinência. A sentença não se reconheceu isenção por interpretação extensiva.

7. A afirmação da União de que se deve “considerar o valor de imposto de renda já restituído à parte por ocasião da Declaração de Ajuste Anual” não tem nenhum sentido. A tributação sobre ganho de capital é exclusiva/definitiva na fonte pagadora e não se enquadra nas situações de antecipação para fins de ajuste anual. Conforme estabelece o § 2º do artigo 21 da Lei 8.981/1995, “Os ganhos a que se refere este artigo serão apurados e tributados em separado e não integrarão a base de cálculo do Imposto de Renda na declaração de ajuste anual, e o imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração”.

8. Sentença de procedência mantida pelos próprios fundamentos, com acréscimos. Recurso inominado interposto pela União desprovido.