V O T O

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido.

Preliminarmente, fica afastada a sentença de extinção do feito, sem resolução de mérito, por não haver coisa julgada material parcial em relação à anterior demanda e em razão de o INSS ser parte legítima para a causa.

Na anterior demanda (autos n. 5006798-49.2017.4.03.6183), o feito foi extinto, sem resolução de mérito (artigo 485, VI e § 3º, do CPC), por ilegitimidade passiva do INSS no tocante ao pedido de reconhecimento da atividade especial exercida no Regime Próprio de Previdência Social – RPPS (de 13/3/1979 a 16/9/2009) e, por conseguinte, o pleito de aposentadoria especial não foi acolhido.

Conquanto tenha sido consignada a improcedência do pedido de aposentadoria especial naqueles autos, como todo período de suposta atividade especial do autor referia-se a esse interstício (de 13/3/1979 a 16/9/2009), o pleito subsequente de concessão de aposentadoria especial ficou evidentemente prejudicado, situação que não acarreta a formação de coisa julgada material sobre esse ponto.

Por outro lado, foi consignada no julgado a compreensão de que somente ao órgão de origem cabe reconhecer a nocividade da atividade exercida em período a ele vinculado. Nesse sentido, destaco o seguinte fragmento do julgado (g.n.):

“Destarte, resta configurada a ilegitimidade passiva do INSS, porquanto o trabalho supostamente exercido sob condições especiais não ocorreu sob as normas do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), mas sob regramento do regime próprio, devendo este sistema providenciar o enquadramento para fins de retificação da CTC.”

Nessa esteira, sobreveio o ajuizamento desta ação, justamente pleiteando a concessão de aposentadoria especial com base na Certidão de Tempo de Contribuição (CTC) retificada, na qual consta indicação do tempo especial reconhecido no órgão vinculado ao RPPS.

Diferentemente da anterior demanda, não há, nesta ação, pretensão de que o INSS reconheça o caráter especial das atividades vinculadas à RPPS (para a qual seria parte ilegítima), mas tão somente a de concessão da aposentadoria especial no Regime Geral de Previdência Social (RGPS), considerando-se o tempo especial já reconhecido pelo órgão público no qual a atividade foi exercida.

Nesse aspecto, está caracterizada a legitimidade passiva ad causam do INSS para esta ação.

Por conseguinte, afastada a extinção do processo sem resolução de mérito, passo à análise da questão de fundo atinente ao pleito autoral, consoante o disposto no artigo 1.013, I, do CPC.

A possibilidade de contagem de tempo de contribuição entre regimes de previdência social distintos (contagem recíproca) é assegurada no artigo 201, § 9º, da Constituição Federal vigente, nos seguintes termos:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:

(...)

§ 9º Para fins de aposentadoria, será assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes próprios de previdência social, e destes entre si, observada a compensação financeira, de acordo com os critérios estabelecidos em lei”.

Nessa esteira, segundo se depreende do artigo 94 da Lei n. 8.213/1991, a contagem recíproca do tempo de contribuição a regimes distintos de previdência social pressupõe que o sistema no qual o interessado estiver filiado ao requerer o benefício seja compensado financeiramente pelos demais sistemas aos quais já esteve vinculado.

Sobre a questão ensinam Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior (g.n.):

“... a simples reflexão sobre a existência de regimes previdenciários distintos induz a conclusão de que cada regime deverá certificar o tempo no qual o interessado esteve nele filiado, pois somente quem possui os assentos funcionais é que poderá promover a apuração do tempo de serviço público, sendo procedida a contagem recíproca apenas no momento em que o interessado requer o benefício, no regime em que será deferido, nos termos do disposto no art. 99 da Lei de Benefícios. Assim, não cabe ao INSS reconhecer o tempo de serviço ou de contribuição prestado em outros regimes." (in: Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 14ª edição. São Paulo: Atlas, 2016, p. 523)

Efetivamente, somente ao órgão de origem cabe reconhecer a nocividade da atividade exercida em período a ele vinculado, competindo-lhe, ainda, ressarcir financeiramente o outro sistema em razão de possível contagem diferenciada decorrente desse reconhecimento.

Ademais, a Súmula Vinculante n. 33 garantiu textualmente que as regras do regime geral sobre a aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, III, da CF/1988, aplicam-se ao servidor público, no que couber:

"Súmula Vinculante n. 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica”.

No mesmo sentido é a tese jurídica fixada no julgamento do Tema n. 942 da Repercussão Geral, a qual dispõe que as regras do regime geral sobre conversão de tempo especial em comum aplicam-se ao servidor público:

"Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República". (STF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Redator para o acórdão Min. EDSON FACHIN, Leading Case (RE 1014286), DATA DE PUBLICAÇÃO DJe 24/09/2020, ATA Nº 160/2020, DJe nº 235, divulgado em 23/09/2020)

Nessa toada, a Portaria MPS n. 154/2008 garante a contagem recíproca de atividades especiais entre regimes de previdência distintos, conforme a seguinte disposição (g.n.):

"Art. 5º O setor competente da União, do Estado, do Distrito Federal e do Município deverá promover o levantamento do tempo de contribuição para o RPPS à vista dos assentamentos funcionais do servidor.

Parágrafo único. Até que leis complementares federais disciplinem as aposentadorias especiais previstas no § 4º do art. 40 da Constituição Federal, a informação na CTC sobre o tempo de contribuição reconhecido como tempo especial está restrita às hipóteses de: (Incluído pela Portaria MF nº 393, de 31/08/2018).

 I - servidor com deficiência, com amparo em decisão judicial; (Incluído pela Portaria MF nº 393, de 31/08/2018)

II - exercício de atividades de risco, conforme Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985, ou com amparo em decisão judicial; e (Incluído pela Portaria MF nº 393, de 31/08/2018)

III - exercício de atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, nos limites da Súmula Vinculante nº 33 ou com amparo em decisão judicial. (Incluído pela Portaria MF nº 393, de 31/08/2018)."

Portanto, as atividades especiais exercidas no RGPS ou no RPPS deverão estar expressamente dispostas na Certidão de Tempo de Contribuição (CTC).

Quanto à conversão da atividade especial em comum, o artigo 96, IX, da Lei n. 8.213/1991 dispõe:

“Art. 96. O tempo de contribuição ou de serviço de que trata esta Seção será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:

I - não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais;

II - é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando concomitantes;

III - não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro;

IV - o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de zero vírgula cinco por cento ao mês, capitalizados anualmente, e multa de dez por cento.

V - é vedada a emissão de Certidão de Tempo de Contribuição (CTC) com o registro exclusivo de tempo de serviço, sem a comprovação de contribuição efetiva, exceto para o segurado empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso e, a partir de 1º de abril de 2003, para o contribuinte individual que presta serviço a empresa obrigada a arrecadar a contribuição a seu cargo, observado o disposto no § 5º do art. 4º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003;

VI - a CTC somente poderá ser emitida por regime próprio de previdência social para ex-servidor;

VII - é vedada a contagem recíproca de tempo de contribuição do RGPS por regime próprio de previdência social sem a emissão da CTC correspondente, ainda que o tempo de contribuição referente ao RGPS tenha sido prestado pelo servidor público ao próprio ente instituidor;

VIII - é vedada a desaverbação de tempo em regime próprio de previdência social quando o tempo averbado tiver gerado a concessão de vantagens remuneratórias ao servidor público em atividade;

IX - para fins de elegibilidade às aposentadorias especiais referidas no § 4º do art. 40 e no § 1º do art. 201 da Constituição Federal, os períodos reconhecidos pelo regime previdenciário de origem como de tempo especial, sem conversão em tempo comum, deverão estar incluídos nos períodos de contribuição compreendidos na CTC e discriminados de data a data.”

O artigo 125, § 1º, do Decreto n. 3.048/1999 e o artigo 11 da Portaria MPS n. 154/2008 dispõem da mesma forma (g.n.):

"Art. 125. Para efeito de contagem recíproca, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência social ou proteção social se compensarão financeiramente, fica assegurado: (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

I - o cômputo do tempo de contribuição na administração pública e de serviço militar exercido nas atividades de que tratam os art. 42, art. 142 e art. 143 da Constituição, para fins de concessão de benefícios previstos no RGPS, inclusive de aposentadoria em decorrência de tratado, convenção ou acordo internacional; e (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

(...)

§ 1º  Para os fins deste artigo, é vedada: (Redação dada pelo Decreto nº 8.145, de 2013)

I - conversão do tempo de contribuição exercido em atividade sujeita à condições especiais, nos termos do disposto no art. 66;"

"Art. 11. É vedada a emissão de CTC: (Redação dada pela Portaria MF nº 567, de 18/12/2017)

I - com contagem de tempo de contribuição de atividade privada com a de serviço público ou de mais de uma atividade no serviço público, quando concomitantes; (Redação dada pela Portaria MF nº 567, de 18/12/2017)

II - em relação a período que já tiver sido utilizado para a concessão de aposentadoria em qualquer regime de previdência social; (Redação dada pela Portaria MF nº 567, de 18/12/2017)

III - com contagem de tempo fictício; (Redação dada pela Portaria MF nº 567, de 18/12/2017); e

IV - com conversão de tempo de serviço exercido sob condições especiais em tempo de contribuição comum; (Redação dada pela Portaria MF nº 567, de 18/12/2017)."

Como se nota, na CTC devem estar indicados os períodos de atividade especial, mas é vedado constar a conversão do tempo de serviço especial em comum.

Compete, assim, ao órgão de destino da CTC a análise de possível conversão de tempo.

É o que deliberou a Turma Nacional de Uniformização (TNU) ao apreciar o Tema n. 278:

"I – O(A) segurado(a) que trabalhava sob condições especiais e passou, sob qualquer condição, para regime previdenciário diverso, tem direito à expedição de certidão desse tempo identificado como especial, discriminado de data a data, ficando a conversão em comum e a contagem recíproca à critério do regime de destino, nos termos do art. 96, IX, da Lei n.º 8.213/1991;

II – Na contagem recíproca entre o Regime Geral da Previdência Social – RGPS e o Regime Próprio da União, é possível a conversão de tempo especial em comum, cumprido até o advento da EC n.º 103/2019".

Em resumo, a CTC deve ser expedida pelo regime de previdência de origem com indicação do tempo especial. A forma de utilização desse tempo especial, como a possível conversão desse tempo em comum, contudo, compete ao regime instituidor da aposentadoria.

No caso destes autos, a parte autora trouxe nova CTC (fl. 489/490 do pdf), a qual consigna expressamente como especial o tempo líquido de 29 anos, 10 meses e 6 dias, exercido em atividade de risco, sendo viável sua averbação nessas condições, para fins de contagem recíproca, nos exatos termos aqui delineados.

Quanto a esse aspecto, sublinhe-se o fato de que esse tempo de contribuição havia ensejado a concessão e recebimento de aposentadoria no RPPS ao autor, a qual, contudo, foi posteriormente cassada, em razão de pena administrativa que lhe foi imposta.

Em situação análoga, esta Nona Turma, em feito de minha Relatoria (autos n. 5005344-29.2020.4.03.6183), deliberou pela impossibilidade de aproveitamento desse tempo no RGPS para concessão de nova aposentadoria, porque isso “implicaria, na prática, desnaturar a pena de cassação da aposentadoria imposta administrativamente, a acarretar, inclusive, ofensa ao princípio da moralidade (art. 37, caput, da CF)”.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar Recurso Extraordinário interposto nesses autos, consignou compreensão em sentido diverso, a qual me curvo.

Segundo a Suprema Corte:

“(....)

5. Aplicada a pena de cassação de aposentadoria a servidor público, e considerando-se a impossibilidade do resgate das contribuições vertidas, tendo em vista o respectivo caráter solidário, não é crível que se possa sustentar, como fez o Colegiado de origem, restar ao ex-servidor apenas o desamparo, o abandono.

6. Em verdade, a Constituição da República, a partir do contido no art. 201, § 9º, permite ao interessado pleitear a aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social, a partir da contagem do tempo de contribuição no Regime Próprio de Previdência Social, tendo em vista a contagem recíproca dos sistemas. Eis o teor do dispositivo mencionado: (...)

9. Ante o exposto, dou provimento ao agravo e, desde logo, julgo o recurso extraordinário, provendo-o para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer a sentença. (...).” (ARE 1.457.340/SP, Relator Ministro André Mendonça, J. 13/11/2023, DJE em 14/11/2023)

Dessa maneira, passo à análise do pedido de concessão de aposentadoria especial.

Da aposentadoria especial

A aposentadoria especial prevista no artigo 57 da Lei n. 8.213/1991 pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 (quinze, vinte ou vinte e cinco) anos, e, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% (cem por cento) do salário de benefício (§ 1º do art. 57).

Nessas circunstâncias, considerado o lapso especial trazido na CTC n. 16380471, a parte autora reunia mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em condições deletérias até a data do requerimento administrativo (DER 2/6/2015) e, desse modo, faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/1991.

Todavia, deve ser observada a incompatibilidade de continuidade do exercício em atividade especial, sob pena de cessação da aposentadoria especial, na forma do artigo 57, § 8º, da Lei n. 8.213/1991 e nos termos do julgamento do Tema 709 do STF.

Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, a questão foi submetida ao rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) para resolução da seguinte controvérsia, cadastrada como Tema Repetitivo n. 1.124 (Recursos Especiais n. 1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP – data da afetação: 17/12/2021):

“Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.”

Há determinação de suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal (art. 1.037, II, do CPC).

Não obstante, esta Nona Turma tem entendido não haver óbice ao prosseguimento da marcha processual, por ser possível a identificação da parte incontroversa e da parte controvertida da questão afetada, sendo o alcance dos efeitos financeiros uma das consequências da apreciação de mérito, passível de ser tratada na fase de cumprimento do julgado.

Esse entendimento favorece a execução e a expedição de ofício requisitório ou precatório da parte incontroversa do julgado, nos termos do artigo 535, § 4º, do CPC e do Tema n. 28 da Repercussão Geral (RE n. 1.205.530).

Assim, como a especialidade somente foi possível por meio de nova CTC não apresentada no procedimento administrativo, fixo o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação (parte incontroversa da questão afetada) na data da citação, observado, na fase de cumprimento de sentença, o que vier a ser estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ.

Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, há de ser adotado o seguinte:

(i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal;

(ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.

Contudo, desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência da Taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

No tocante aos honorários advocatícios, diante da impossibilidade de ser estabelecida a extensão da sucumbência nesta fase processual, em razão do quanto deliberado nestes autos sobre o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação à luz do que vier a ser definido no Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ, remeto à fase de cumprimento do julgado a fixação dessa verba, a qual deverá observar, em qualquer hipótese, o disposto na Súmula n. 111 do STJ.

Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Por fim, possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados na fase de cumprimento do julgado, devendo ser possibilitado à parte autora a opção pelo benefício mais vantajoso.

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para, nos termos da fundamentação, (i) considerar o tempo de atividade especial anotado na CTC n. 16380471; (ii) conceder o benefício de aposentadoria especial desde a DER; (iii) fixar os efeitos financeiros da concessão desde a data da citação (parte incontroversa da questão afetada), observado, na fase de cumprimento de sentença, o que vier a ser estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ; (iv) fixar os consectários.

É o voto.