V O T O

O Senhor Juiz Federal Convocado DENILSON BRANCO (Relator): Conheço dos embargos de declaração, haja vista que tempestivos.

O art. 1.022 do CPC admite embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou corrigir erro material.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco obscuridade é "a falta de clareza em um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença"; contradição é "a colisão de dois pensamentos que se repelem"; e omissão é "a falta de exame de algum fundamento da demanda ou da defesa, ou de alguma prova, ou de algum pedido etc.".

Os embargos de declaração opostos pela parte autora merecem parcial acolhimento.

Objetiva a autora com a presente demanda, ajuizada em 26/03/2013, a condenação do INSS ao pagamento do benefício de auxílio-doença post mortem (NB: 31/21396102), retroativo à DER, ou o reconhecimento da incapacidade laborativa do falecido desde 2003, com a concessão da pensão por morte, na qualidade de companheira, e o pagamento retroativo ao requerimento administrativo (NB: 21-153.328.899-1).

A r. sentença foi proferida nos seguintes termos: 

"CONDENO o INSS o conceder port mortem o beneficio de auxílio-doença NB 31/502.354.992-1, DIB finada no DER em 06/07/2004, devendo o Autarquia Previdenciária proceder ao cálculo do crédito previdenciário ora deferido. CONDENO o INSS o implantar o beneficio de pensão por morte com o data de Início do beneficio- DIB fixado em 10/07/2013 (DATA DA CITAÇÃO), devendo o Autarquia Previdenciária proceder à atualização do RMI e do RMA. Inclusive aplicando juros moratórios. Condenar a parte ré a calcular o crédito decorrente do auxílio-doença o as prestações em atraso da pensão por morte, a serem apuradas em em liquidação de sentença, acrescidas de correção monetária e juros, na forma do Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. (ID 90196817 - Pág. 117)".

No recurso de apelação, o INSS requereu a reforma da sentença, alegando, em síntese, que a parte autora não comprovou a qualidade de segurado do falecido, uma vez que a data da incapacidade laborativa foi fixada na perícia judicial e que o instituidor já havia perdido a qualidade de segurado do RGPS. Subsidiariamente, requereu a reforma da sentença quanto aos juros de mora e correção monetária, para que fossem fixados na forma da Lei nº 11.960/2009.

A decisão recorrida deu provimento à apelação do INSS, nos termos da ementa transcrita:

"PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PERSONALÍSSIMO. BENEFÍCIO NÃO REQUERIDO PELO TITULAR DO DIREITO. ILEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA. PENSÃO POR MORTE. ARTIGOS 74 E SEGUINTES DA LEI 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVADA. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. BENEFÍCIO INDEVIDO. 1. A concessão de benefício previdenciário tem caráter personalíssimo, sendo que o ato administrativo de indeferimento da autarquia previdenciária, não foi questionado pelo falecido, não sendo possível considerar que o auxílio-doença indeferido tenha incorporado ao patrimônio jurídico do falecido. 2. A pensão por morte é benefício previdenciário concedido aos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.213/91. 3. A perda da qualidade de segurado do falecido, sem que tenha preenchido os requisitos necessários à concessão de aposentadoria, obsta a concessão do benefício de pensão por morte, consoante o disposto no art. 102, § 2º, da Lei nº 8.213/91. 4. Ausente a qualidade de segurado do falecido, não faz jus a parte autora ao benefício em questão, sendo desnecessária a incursão sobre os demais requisitos exigidos para a concessão do benefício de pensão por morte. 5. Apelação do INSS provida. (Id 284550077 - Pág. 1)"

Para a concessão do benefício de pensão por morte, nos termos do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do "de cujus", ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97; Lei nº 10.666/03).

O óbito de Antônio José Fernandes, ocorreu em 19/02/2009 (ID. 90196770 - Pág. 15 ).

De fato, na comunicação de resultado de requerimento de benefício, datada em 29/09/2004, consta expressamente da perícia autárquica realizada em 29/09/2004: “ficou constatado que há incapacidade laborativa, valendo a presente comunicação como “Atestado de Incapacidade” junto a empresa”. Consignou o ente autárquico, que a concessão do benefício estava pendente de homologação superior referente à análise das contribuições dos períodos contributivos a fim de se apurar a qualidade de segurado (Id 90196770 - Pág. 23; Id 90196771 - Pág. 59-60).

A qualidade de segurado restou comprovada, pois a empregadora juntou, na via administrativa, cópia do Livro de Registro de Empregados e demonstrativos de pagamento de salário, demonstrando que o autor foi admitido na empresa em 02/02/1998, na função de ajudante, e o último dia de trabalho ocorreu em 05/09/2003 (90196817 - Pág. 6-7).

Assim, a prova dos autos demonstra que o falecido esteve vinculado ao RGPS com recolhimento de contribuições na qualidade de empregado, de 01/09/1975 a 05/09/1979, 01/2/1980 a 13/04/1982, 01/07/1982 a 22/07/1982, 01/10/1982 a 01/12/1982, 01/11/1985 a 01/09/1988, 01/10/1988 a 04/04/1991, 06/05/1991 a 10/17/1995, e de 02/02/1998 a 05/09/2003 (Id 90196770 - Pág. 40/43 e 52/57). Constou, também, da análise feita pela 9ª Vara – JEF de São Paulo, que, em consulta ao site do MTE, o falecido recebeu parcelas do seguro-desemprego, relativas à rescisão imotivada do contrato em 05/09/2003 (90196817 - Pág. 40).

A perícia médica realizada de forma indireta (Id 90196771 - Pág. 14-24), concluiu incialmente pela incapacidade total e permanente do falecido, desde 13/02/2009. Contudo, analisada toda a documentação médica dos autos e os dados da perícia realizada na via administrativa, em complementação ao laudo pericial (Id 90196771 - Pág. 65-66), retificou a DII para 28/09/2004.

Assim, na data do requerimento administrativo formulado em 06/07/2004, o falecido mantinha qualidade de segurado. Dessa forma, é possível concluir que o falecido deveria ter permanecido em gozo do benefício de auxílio-doença até a data do óbito, não havendo que se falar na perda de sua qualidade de segurado, uma vez que a doença que gerou a incapacidade diagnosticada na perícia realizada na via administrativa, no prontuário médico, na perícia judicial e anotada como causa da morte do segurado, é a mesma.

A questão relativa à perda da qualidade de segurado, em se tratando de benefício de pensão por morte, em que o segurado deixou de efetuar os respectivos recolhimentos por não ter mais condições de saúde para fazê-lo já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça que assim decidiu:

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO POR MAIS DE 12 MESES. MALES INCAPACITANTES. POSSIBILIDADE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MATÉRIA PACIFICADA. A Egrégia 3ª Seção desta Corte, firmou o entendimento no sentido de que o segurado que deixa de contribuir por período superior a doze meses, em virtude de males incapacitantes, não perde a qualidade de segurado" (AGREsp nº 494190/PE, Relator Ministro PAULO MEDINA, DJ 22/09/03, p. 402).

No mesmo sentido: RESP 210862/SP, DJ de 18/10/1999, pág. 266, Rel. Min. Edson Vidigal, 5ª Turma, unânime, no qual restou assentado que "2. A jurisprudência deste STJ pacificou o entendimento de que não perde a qualidade de segurado, o trabalhador que deixa de contribuir para a Previdência Social por período superior a 12 (doze) meses, se tal interrupção decorreu de enfermidade."

Portanto, não há que se falar em perda da qualidade de segurado pela ausência de contribuições, como alega a autarquia, pois ficou demonstrado, por meio do conjunto probatório, que o falecido estava acometido de moléstia incapacitante quando ainda ostentava a condição de segurado, tendo ocorrido o óbito nessa condição.

Ainda, é certo, que a dependência econômica da parte autora em relação ao de cujus é presumida, nos termos do § 4º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91, uma vez que restou comprovada a união estável, conforme prova documental (ID.90196770 - Pág. 14/20, 22, 30, 62, 67, 124, 149) e testemunhal produzidas, que demonstram a união estável da autora com o segurado falecido, pelo tempo alegado na inicial, uma vez que se apresentavam como casal unido pelo matrimônio, restando cumprida a exigência do § 3º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91.

Com efeito, o conjunto probatório dos autos conduz à certeza da convivência comum, pois foram apresentados documentos que apontam a residência comum do casal, bem como documento hospitalar (Hospital das Clínicas da F.M.U.S.P.), indicando que o falecido esteve internado poucos meses antes do óbito, tendo sido acompanhado pela autora, na condição de esposa. Tudo corroborado pela prova testemunhal, sendo possível identificar na relação estabelecida entre a autora e o falecido os elementos caracterizadores da união estável, tais como a convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Observe-se que, em sede de apelação, a autarquia, somente insurgiu-se quanto à não comprovação da condição de segurado do falecido, não sendo a dependência econômica objeto do seu inconformismo.

Diante do exposto, presentes os requisitos legais, é devida a concessão do benefício de pensão por morte vitalícia, em decorrência do óbito de seu companheiro (artigo 74 da Lei nº 8.213/91), nos termos da sentença recorrida.

Nestes termos, os embargos de declaração devem ser parcialmente acolhidos para restabelecer a sentença quanto à condenação do INSS ao pagamento do benefício de pensão por morte, inclusive, quanto à antecipação da tutela, nos termos da sentença.

Permanece inalterada a decisão embargada em relação o julgamento de extinção do processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI do Código de Processo Civil, no tocante ao pedido de concessão de auxílio-doença.

Com relação à correção monetária, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento.

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

A respeito do tema, insta considerar que, no dia 20/09/2017, no julgamento do RE nº 870.947, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR, também para a atualização da condenação.

No mesmo julgamento, em relação aos juros de mora incidentes sobre débitos de natureza não tributária, como é o caso da disputa com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em causa, o STF manteve a aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

"In casu”, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 – OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.

Ainda, aplica-se aos débitos previdenciários a súmula 148 do C.STJ: "Os débitos relativos a benefício previdenciário, vencidos e cobrados em juízo após a vigência da Lei nº 6.899/81, devem ser corrigidos monetariamente na forma prevista nesse diploma legal”. (Terceira Seção, j. 07/12/1995)

Da mesma forma, incide a súmula 8 deste E. Tribunal: “Em se tratando de matéria previdenciária, incide a correção monetária a partir do vencimento de cada prestação do benefício, procedendo-se à atualização em consonância com os índices legalmente estabelecidos, tendo em vista o período compreendido entre o mês em que deveria ter sido pago, e o mês do referido pagamento".

A incidência de juros de mora deve observar a norma do artigo 240 do CPC de 2015, correspondente ao artigo 219 do CPC de 1973, de modo que são devidos a partir da citação, à ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02; após, à razão de 1% ao mês, por força do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança, conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

Por fim, registre-se que a partir da publicação da Emenda Constitucional n. 113, ocorrida em 08/12/2021, há incidência do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), como único índice remuneratório até o efetivo pagamento, nos termos do disposto pelo seu artigo 3º, que estabelece que: “Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.

Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM EFEITOS MODIFICATIVOS, para restabelecer a sentença quanto à condenação do INSS ao pagamento do benefício de pensão por morte, permanecendo extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI do Código de Processo Civil, no tocante ao pedido de concessão de auxílio-doença, na forma da fundamentação.

É o voto.