V O T O

Preenchidos os pressupostos genéricos, passo ao respectivo exame. 

No presente caso, a impetrante objetiva o reconhecimento do direito de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) mediante a aplicação das alíquotas de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento), respectivamente, as quais são conferidas aos contribuintes prestadores de serviços hospitalares, nos termos do art. 15, § 1º, inc. III, "a", da Lei nº 9.249/1995.

A impetrante informa ser sociedade regularmente constituída sob a forma empresária e prestadora de serviços de cardiologia, complementação diagnóstica, terapêutica, hemodinâmica e de cirurgia, que apura e recolhe o IRPJ e a CSLL pela sistemática do lucro presumido. Aduz que possui direito a apurar a base de cálculo de IRPJ e CSLL no regime do lucro presumido, segundo os percentuais minorados de 8% e 12% sobre as receitas auferidas na prestação de serviços tipicamente hospitalares, especificamente de cardiologia e hemodinâmica.

A r. sentença fundamentou-se no entendimento de que:

Trata-se de mandado de segurança objetivando autorização para  que a impetrante passe a apurar a base de cálculo de IRPJ e CSLL, no regime do lucro presumido, segundo os percentuais minorados de 8% e 12% sobre as receitas auferidas na prestação de serviços tipicamente hospitalares, especificamente de cardiologia e hemodinâmica. Tendo em vista que a decisão que deferiu a liminar apreciou a questão na sua totalidade e, na ausência de fatos novos ensejadores da modificação daquele entendimento, mantenho-a em todos os seus termos. Assim estabelecem os artigos 15, §1º, inciso III, alínea “a”, e 20 da Lei nº 9.249/1995: “Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995.(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) §1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: (…) III - trinta e dois por cento, para as atividades de: a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa;” (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) “Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá a 12% (doze por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1º do art. 15, cujo percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento). (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) §1º A pessoa jurídica submetida ao lucro presumido poderá, excepcionalmente, em relação ao 4º (quarto) trimestre-calendário de 2003, optar pelo lucro real, sendo definitiva a tributação pelo lucro presumido relativa aos 3 (três) primeiros trimestres. (Renumerado com alteração pela Lei nº 11.196, de 2005) §2º O percentual de que trata o caput deste artigo também será aplicado sobre a receita financeira de que trata o 4º do art. 15 desta Lei.” (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)  Desta forma, de acordo com os dispositivos legais supratranscritos, as prestadoras de serviços hospitalares apuram o IRPJ e a CSLL sobre a base de cálculo correspondente a 8% e 12%, respectivamente, da receita bruta mensal. A principal distinção que se faz entre os serviços hospitalares e os demais serviços relativos à saúde se dá em função da inexistência da prestação de atendimento integral aos pacientes pelos últimos. Ademais, um hospital demanda estrutura organizacional muito mais complexa que as clínicas e laboratórios em geral, diferenciando-se destes, desde a estrutura física e os custos, até os recursos materiais e humanos que são obrigados a manter. O Superior Tribunal de Justiça, sob o enfoque do artigo 111 do Código Tributário Nacional, entende equivalentes a “serviços hospitalares” os “serviços médicos” que requeiram,  preponderantemente, “estrutura complexa e permanente necessária aos casos de internação e funcionamento ininterrupto” (REsp nº 924.947/PR), do que se depreende que eventual ou residual atividade hospitalar por clínica prestadora de simples serviços médicos não caracterizaria serviço hospitalar propriamente. Com efeito, “serviço hospitalar é conceitualmente diferente e mais restrito que serviço médico” (REsp nº 786.569/RS). Portanto, as clínicas médicas e ambulatoriais e os laboratórios de análise, de uma forma geral, não se enquadram no conceito de prestadores de serviços hospitalares. Da análise dos autos, é certo que a atividade desenvolvida pela impetrante está relacionada à área de saúde, mas não se pode concluir que constitua serviço hospitalar efetivo, sendo certo que o intérprete não pode ampliar o alcance da lei, pois, caso a intenção do legislador fosse abranger todas as atividades relacionadas à saúde, teria se utilizado de expressão como “serviços prestados na área de saúde” e não de “serviços hospitalares” tão somente. Conforme a licença de funcionamento juntada pela impetrante no ID 29275466 consta como atividade econômica: atividade médica ambulatorial restrita a consulta. Não consta sequer que tenha estrutura para procedimentos cirúrgicos de baixa complexidade, quanto mais os indicados nas notas de prestação de serviço que foram apresentadas. Possivelmente os procedimentos indicados nas notas de prestação de serviços foram realizados por médicos que compõem a sociedade empresária todavia na condição de médicos realizando seu trabalho em hospitais pois não se compreende a possibilidade de colocação de marca passo cardíaco em um consultório. Deste modo, não há que se afirmar a presença de direito líquido e certo da impetrante ao benefício da redução do percentual para apuração das bases de cálculo de IRPJ e CSLL, pois não há comprovação, nestes autos, de como se desenvolve as atividades por ela reputadas hospitalares. Este Juízo não desconhece a alteração de posicionamento do STJ quanto ao tema, inclusive com a edição de tese em sede de recursos repetitivos por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.116.399-BA. Nada obstante o respeitabilíssimo entendimento, tenho que o posicionamento anterior estava em maior consonância com o artigo 111 do Código Tributário Nacional. Assim, como no ordenamento pátrio, de tradição romano-germânica, a fonte do Direito é a Lei, deixo de aplicar o referido precedente ao caso corrente, por acarretar interpretação ampliativa de benefício tributário em atrito à dicção do artigo 111 do CTN. Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido do impetrante e DENEGO a SEGURANÇA, extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC." 

A  respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que as pessoas jurídicas que exerçam as atividades de prestação de serviços hospitalares fazem jus à aplicação das alíquotas de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento) na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, respectivamente. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do RESP nº 1.116.399/BA, sob o rito dos recursos repetitivos, interpretou a expressão serviços hospitalares, para fins da redução das alíquotas previstas na mencionada lei, como aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, que em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior  do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos.

Com a finalidade de aclarar o significado exato do termo serviços hospitalares, bem como a extensão do benefício fiscal, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do RESP nº 1.116.399/BA, emitiu a seguinte tese:

Tema 217: Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão serviços hospitalares, constante do artigo 15, §1º,inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, de sorte que, em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos.

Destaque-se, outrossim, que em 23/06/2008 foi publicada a Lei nº 11.727, que alterou a redação do art. 15, inciso III, alínea "a", da Lei Federal nº 9.249/1995, e, consequentemente equiparou as clínicas médicas prestadoras de serviços laboratoriais, de auxílio diagnóstico e terapia aos estabelecimentos hospitalares, para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ  e da CSLL. Assim, em razão da mencionada equiparação, as clínicas médicas que apurem o IRPJ e a CSLL no regime do lucro presumido poderão aplicar os percentuais reduzidos de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento), respectivamente, sobre sua receita bruta, para determinação das respectivas bases de cálculo.

Ademais, a modificação legislativa trazida pela Lei nº 11.727/2008, impôs mais dois requisitos como condição ao deferimento do referido benefício, a organização sob a forma de sociedade empresária, bem como o atendimento às normas da ANVISA, cuja comprovação ocorrerá mediante apresentação de alvará de funcionamento, expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal (art. 33, § 3º, da IN RFB 1.700/2017).

A propósito, transcrevo a ementa do julgamento do RESP nº 1.116.399/BA, como segue:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. LEI 9.249/95. IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO "SERVIÇOS HOSPITALARES". INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. ENTENDIMENTO RECENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Controvérsia envolvendo a forma de interpretação da expressão "serviços hospitalares" prevista na Lei 9.429/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL. Discute-se a possibilidade de, a despeito da generalidade da expressão contida na lei, poder-se restringir o benefício fiscal, incluindo no conceito de "serviços hospitalares" apenas aqueles estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente, mediante internação e assistência médica integral. 2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251-PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que "a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares". 3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos". 4. Ressalva de que as modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95. 5. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a empresa recorrida presta serviços médicos laboratoriais (fl.. 389), atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico, podendo ser realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando a simples consultas médicas, motivo pelo qual, segundo o novel entendimento desta Corte, faz jus ao benefício em discussão (incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços médicos laboratoriais). 6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 7. Recurso especial não provido." (REsp 1.116.399/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 24/02/2010) (grifos nossos)

Acrescente-se, outrossim, os seguintes precedentes desta E. Corte Regional, em especial desta Terceira Turma:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. BASE DE CÁLCULO REDUÇÃO DA ALÍQUOTA. LEI Nº 9.249/95, ART. 15, § 1º, INCISO III, "A". CONCEITO DE SERVIÇO HOSPITALAR. ENTENDIMENTO DO E. STJ. PROVA DE REGULARIDADE SANITÁRIA. SERVIÇOS PRESTADOS EM AMBIENTE HOSPITALAR DE TERCEIROS. RECURSO DESPROVIDO. 1. No que tange ao alcance do benefício fiscal previsto no art. 15, § 1º, inciso III, "a", da Lei 9.249/95, a Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 1.116.399/BA (Relator Min. Benedito Gonçalves, DJe de 24.02.2010) pacificou a matéria, firmando o entendimento de que a concessão do benefício fiscal se dá de forma objetiva, com foco nos serviços prestados, e não na pessoa do contribuinte que executa a prestação dos chamados serviços hospitalares, sob pena de se desfigurar a própria natureza da norma legal, transmudando-se o incentivo fiscal de objetivo para subjetivo e, por conseguinte, restringindo sua aplicação apenas aos estabelecimentos hospitalares. 2. A modificação legislativa trazida à matéria pela Lei nº 11.727/2008, se por um lado promoveram a extensão do benefício também a outras atividades equiparadas a "serviços hospitalares", por outro impuseram mais dois requisitos além da prestação de serviços voltados à promoção da saúde: i) estar constituída como sociedade empresária e; ii) atender às normas da ANVISA. 3. Na espécie, fica evidente que algumas das atividades desenvolvidas pela autora são essencialmente atividades voltadas à promoção da saúde, não se constituindo apenas de simples consultas médicas ou mesmo de atividades de caráter administrativo, bem como que se trata de sociedade empresária. Ademais, a parte autora acostou aos autos documento que comprova, de modo suficiente, sua inscrição no Cadastro Municipal de Vigilância em Saúde, bem como juntou alvarás sanitários de nosocômios onde são desempenhadas suas atividades. 4. A redução de alíquota prevista na Lei nº 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas apenas à parcela da receita proveniente apenas da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos termos do § 2º do artigo 15 da Lei nº 9.249/95, motivo pelo qual apenas as atividades de prestação de serviços tipicamente hospitalares praticadas pela autora fazem jus à benesse fiscal, ficando dela excluídas, a título exemplificativo, as consultas médicas, treinamentos, dentre outras. 5. Escorreita a sentença que reconheceu o direito da autoral ao recolhimento de alíquotas a menor em relação a parte de suas receitas, a partir da alteração do tipo societário para sociedade empresária. 6. Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados em um ponto percentual, sobre o percentual fixado na origem, à luz do art. 85, §11 do CPC. 7. Recurso de apelação desprovido." (Processo ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5003940-27.2022.4.03.6100 - Relator Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR - Órgão Julgador TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento 11/04/2024 - Data da Publicação/Fonte DJEN DATA: 16/04/2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇOS HOSPITALARES. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DO IRPJ (8%) E DA CSLL (12%). LEI 9.249/1995. ANÁLISE OBJETIVA. LEI 11.727/2008. NECESSIDADE DE ORGANIZAÇÃO SOB A FORMA DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA. CASO CONCRETO. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – EIRELI. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que as pessoas jurídicas que exerçam as atividades de prestação de serviços hospitalares fazem jus à aplicação das alíquotas de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento) na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, respectivamente. 2. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1116399/BA, sob o rito dos recursos repetitivos, interpretou a expressão serviços hospitalares, para fins da redução das alíquotas previstas na mencionada lei, como aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, de sorte que, em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos. 3. Consoante entendimento desta Terceira Turma, as atividades de home care, exercidas pela impetrante, estão diretamente relacionadas à área da saúde, de modo a se enquadrarem no conceito de prestação de serviços hospitalares, na forma definida no REsp 1.116.399/BA. Essa questão foi objeto, inclusive, de apreciação no agravo de instrumento 5023159-95.2019.4.03.0000, interposto contra a decisão que indeferiu a liminar nestes autos. 4. Por outro lado, a partir da edição da Lei 11.727/2008, passou-se a exigir também, como condições para o deferimento do referido benefício, a organização sob a forma de sociedade empresária, bem como o atendimento às normas da ANVISA, cuja comprovação ocorrerá mediante apresentação de alvará de funcionamento, expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal (art. 33, § 3º, da IN RFB 1.700/2017). 5. No caso vertente, em análise do contrato social, verifica-se que o contribuinte não preenche o requisito relativo à constituição como sociedade empresária, por se tratar de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI. 6. Embora as empresas individuais de responsabilidade limitada possuíssem algumas características que as assemelhavam às sociedades limitadas, com elas não se identificam, ante a diversidade da natureza jurídica e a existência de requisitos próprios para sua constituição. 7. Não cabe ao Poder Judiciário interpretar de forma extensiva o benefício fiscal, sob pena de violação ao art. 111 do Código Tributário Nacional, devendo analisar a questão de forma objetiva. 8. Em razão do não atendimento ao requisito da organização sob a forma de sociedade empresária, o contribuinte não faz jus à redução de alíquotas do IRPJ e da CSLL, conforme já se pronunciou esta Terceira Turma. 9. Apelação da impetrante improvida." (Processo ApCiv – Apelação Cível/SP 5014552-29.2019.4.03.6100 – Relator Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA – Órgão julgador TERCEIRA TURMA – Data do julgamento 23/09/2022 – Data da publicação/Fonte Intimação via sistema Data 27/09/2022)

Ao compulsar dos autos verifica-se que o impetrante acostou aos autos documento de  licença de funcionamento datada de 20/02/2018, a qual informa o exercício de  Prestação de Serviço à Saúde na Atividade Médica Ambulatorial restrita a Consulta (ID: nº 163198715).

Outrossim, em que pese a apresentação de notas fiscais eletrônicas de realização de procedimentos cirúrgicos tais como, Angioplastia coronária, Implante de Marcapasso e Ultrassom Intracoronário, não restou comprovado  que tais procedimentos foram realizados nas dependências e com a estrutura da empresa impetrante, e outrossim, comprovar sua capacidade para prestar mais que simples consultas médicas.

Nesse contexto, faço remissão à conclusão da r. sentença, para torná-la por integrada nesta decisão, subscrevendo-a como razão de decidir, como segue: Deste modo, não há que se afirmar a presença de direito líquido e certo da impetrante ao benefício da redução do percentual para apuração das bases de cálculo de IRPJ e CSLL, pois não há comprovação, nestes autos, de como se desenvolve as atividades por ela reputadas hospitalares.

Assim, impõe-se a manutenção da r. sentença, também pelos seus respectivos e apropriados fundamentos.

Ante o exposto, nego provimento à apelação. 

É como voto.