V O T O

Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço o presente recurso e passo ao respectivo exame.

Inicialmente, rejeito a preliminar porquanto o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacificado no sentido de que a controvérsia relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados no regime do lucro presumido possui natureza infraconstitucional.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. Base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Pretendida exclusão do valor de ICMS. Contribuinte optante pelo sistema de lucro presumido. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes.

1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame da legislação infraconstitucional.

2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1%(um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).”

(RE 1203686 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 20/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046  DIVULG 04-03-2020  PUBLIC 05-03-2020)

Passo ao mérito.

O Superior Tribunal de Justiça julgou na sistemática dos recursos repetitivos a questão referente à possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido (Tema 1008 - afetação ocorrida nos autos dos recursos especiais 1.767.631/SC e 1.772.470/RS). 

O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia citados foi concluído na sessão de julgamento de 10.05.2023, quando a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou Tese no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido. 

Por estar atualmente pacificada, mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não admite maiores discussões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil.

No mesmo sentido, a jurisprudência desta Turma:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELO EM AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS NA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO.

1. Prejudicado o pedido de sobrestamento do feito, eis que o mérito do tema 1008 já foi julgado pelo STJ em 10 de maio de 2023.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal.

3. A despeito de tal entendimento, não merece acolhimento a argumentação defendida pela parte autora, no sentido de ser aplicável a ratio decidendi firmada pela Corte Suprema no tema 69 à composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo ICMS. Isso porque, o ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento da empresa, grandezas estas que compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS. De outro lado, a tributação do IRPJ e da CSLL incide sobre o lucro da empresa.

4. É certo que a sistemática do lucro presumido adota como parâmetro a receita bruta, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica. Isto é, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido têm por paradigma a aplicação de percentual sobre a receita bruta. Entretanto, como ressaltado antes, não há como se confundir o conceito de receita ou faturamento com o de lucro pelo só fato deste ter por base a receita auferida pela empresa.

5. A opção da empresa pela sistemática do lucro presumido impõe a observância aos parâmetros legais estabelecidos para a composição da receita bruta (art. 26 da Lei nº 9.430/96), cujo descumprimento é passível de sanção (§§ 3º e 4º, do mesmo dispositivo legal). Frise-se tratar de faculdade do contribuinte adotar ou não referido regime fiscal e submeter-se ao regramento legal respectivo.

6. Acrescente-se que, no julgamento do REsp 1.767.631/SC e do REsp 1.772.470/RS em 10/05/2023 – tema 1008, a Corte Superior pacificou a matéria, firmando entendimento no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados na sistemática do lucro presumido.

7. O § 11, do artigo 85, da Lei Adjetiva Civil dispõe, ainda, que “o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. Assim, majoro em 1% os honorários anteriormente fixados no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, observados os limites e parâmetros do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil.

8. Apelação não provida.”

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5028544-52.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 10/10/2023, Intimação via sistema DATA: 19/10/2023)

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO RE 574.706. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. COMPREENSÃO DIVERSA. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (TEMA 1008).

1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

2. A orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei 9.718/1998, quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS, instituído pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

3. Quanto ao ICMS a ser excluído, a questão também foi debatida no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706. A Suprema Corte concluiu que se trata do imposto destacado na nota fiscal.

4. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.3.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.

5. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 14.03.2017, não se identifica dissonância entre o entendimento manifestado na sentença e a orientação veiculada pelo Supremo Tribunal Federal.

6. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

7. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996.

8. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que a controvérsia relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL apurados no regime do lucro presumido possui natureza infraconstitucional. Precedente.

9. O Superior Tribunal de Justiça afetou à sistemática dos recursos repetitivos a questão atinente à Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido (Tema 1008).

10. Referida afetação ocorreu nos autos dos recursos especiais 1.767.631/SC e 1.772.470/RS.

11. O julgamento do mérito dos representativos de controvérsia em apreço foi concluído em sessão de julgamento de 10.05.2023, ocasião em que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou Tese no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido.

12. Por estar atualmente pacificada mediante precedente firmado no regime dos recursos repetitivos, a matéria já não requer maiores digressões, cumprindo aos juízes e tribunais seguirem a orientação paradigmática, nos termos do disposto no art. 927, III, do Código de Processo Civil.

13. Nesse contexto, não comporta acolhimento a pretensão de aplicação das mesmas razões adotadas pelo STF no RE 574.706, sobretudo quando firmado posicionamento paradigmático específico pelo tribunal competente para pacificar a matéria, a exemplo do que ocorre no caso concreto.

14. Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas.”

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002501-54.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 06/07/2023, Intimação via sistema DATA: 10/07/2023)

Desse modo, não merece acolhimento a pretensão de aplicação das mesmas razões adotadas pelo STF no RE 574.706, sobretudo quando firmado posicionamento paradigmático específico pelo tribunal competente para a pacificação da matéria, a exemplo do que ocorre no presente caso. 

Assim, resta prejudicada a pretensão do contribuinte de recuperação dos valores que teriam sido indevidamente recolhidos a tal título. 

 Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.