V O T O

Sobre o cabimento dos embargos de declaração. Como cediço, os embargos de declaração constituem recurso de fundamentação vinculada, cabíveis nas restritas e taxativas hipóteses previstas no art. 619 do Código de Processo Penal, de modo que a mera irresignação com o entendimento apresentado na decisão embargada, visando à reversão do julgado, ainda que deduzida sob o pretexto de sanar omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade, não tem o condão de viabilizar o provimento dos aclaratórios.

É sob esse prisma, pois, que passo a analisar os embargos opostos pela acusação e pela defesa.

Dos embargos de declaração. 

Da insurgência do Ministério Público Federal. O Ministério Público Federal sustenta que há omissão no v. acórdão por não ter sido considerado o Parecer Técnico MA0001-2023, da Diretoria de Fiscalização de Produtos Controlados do Comando Logístico do Exército Brasileiro, que esclareceu que a armação constante do Laudo 610/2015 (componente/peça de arma de fogo de calibre .223 Remington) é classificada como Produto Controlado pelo Exército ? PCE, conforme consta na Portaria nº 118 ? COLOG, de 04/10/2019, Anexo I, item 1.3.0020 - permanecendo a necessidade de autorização do Comando do Exército para a sua importação.

No voto vencedor de minha lavra restou consignado que:

"(...)

De acordo com a tabela formulada pelo E. Relator, foram considerados como crime de contrabando (artigo 334-A, II, do Código Penal) os seguintes itens apreendidos:

Em contrapartida, foi tipificada no crime do artigo 18, c.c. artigo 19, ambos da Lei 10.826/2003:

Não obstante, observa-se que a armação para arma de fogo longa é uma peça ou componente de uma arma de fogo, fornecendo alojamento para componentes de ação interna. Ainda que a armação seja classificada como Produto Controlado pelo Exército, tenho dúvidas se a peça ou componente pode ser considerado "acessório", nos termos da tipificação legal, levando em conta a definição de acessório, como sendo um item que potencializa a eficácia da arma ou do seu uso.

Além disso, nota-se que o próprio perito expressou dúvida em algum momento se o caráter de "uso restrito" da arma completa se transfere para um componente.

Em razão da armação para arma ser uma parte ou componente, não se equiparando a um "acessório", considero que se trata da importação de um produto proibido, classificada como crime de contrabando.

Sendo assim, procedo a emendatio libelli, para tipificar a referida conduta também no tipo penal descrito no artigo 334-A, inciso II, do Código Penal, mantendo as demais imputações com a mesma classificação dada pelo E. Relator em seu voto.

No tocante à comprovação da materialidade e autoria dos crimes imputados a Fagner e Juliana, acompanho na integralidade o E. Relator, mantendo a condenação.

(...)".

Nota-se que foi considerado na fundamentação o Parecer Técnico elaborado pela Diretoria de Fiscalização de Produtos Controlados do Comando Logístico do Exército Brasileiro que destacou que a armação seria considerada Produto Controlado pelo Exército. 

Entretanto, como consignado, a desclassificação do delito para o crime de contrabando se deu em decorrência da armação para arma ser uma parte ou componente, não se equiparando a um "acessório" de arma.

Por ser a armação para arma longa apenas uma parte da arma, um componente, não se classificando como acessório que potencializa a sua eficácia, não considero que a sua tipificação seja descrita no artigo 18, c.c. artigo 19 da Lei 10.826/2003.

Assim, tratando-se de importação de produto proibido, a conduta descrita se amolda perfeitamente ao delito de contrabando (artigo 334-A, inciso II, do Código Penal).

O Parquet também afirma que foi indevidamente afastada a causa de aumento do § 3º, do artigo 334-A, do Código Penal, pois não se exige que o crime seja cometido em voo clandestino para sua incidência na terceira fase da dosimetria da pena.

Observa-se que, igualmente, a questão foi tratada no voto vencedor:

"(...)

Na terceira fase, foi aplicada a causa de aumento do § 3º, do artigo 334-A, do Código Penal, que dispõe: "A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial".

No presente caso, chama atenção o fato de que a importação se deu mediante envio por uma outra pessoa, a partir do exterior. Não era o réu Fagner ou a ré Juliana que traziam consigo as encomendas, tratando-se de hipótese diversa dos casos em que os réus viajam trazendo as mercadorias.

Além disso, a importação das mercadorias se deu em um voo regular, inexistindo a caracterização da clandestinidade.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, recentemente, no julgamento do HC 162553 AgR/CE, de relatoria do Ministro Edson Fachin, redator do acórdão Ministro Gilmar Mendes, julgado em 14.09.2021, entendeu que para aplicação da majorante prevista no art. 334, § 3º, do Código Penal, é necessária a condição de clandestinidade.

O acórdão foi ementado nos seguintes termos:

Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Majorante prevista no § 3º do art. 334 do Código Penal. Descaminho praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. Necessidade de clandestinidade. Desvalor da ação para justificar o aumento da pena. Proporcionalidade. Interpretação pro reo. Precedente (HC 162553 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, Red. Ac. Min. Gilmar Mendes, j. 14.9.2021). Ordem concedida.
(HC 147725 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04-10-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222  DIVULG 09-11-2021  PUBLIC 10-11-2021)

Assim, a majorante somente pode ser aplicada quando houver uma maior reprovabilidade da conduta, caracterizada pela atuação do imputado no sentido de dificultar a fiscalização estatal, por meio da clandestinidade.

Destarte, entende-se que deve ser afastada a causa de aumento do § 3º, do artigo 334 do Código Penal.

(...)".

No v. acórdão restou afastada a incidência da majorante do § 3º, do artigo 334-A, do Código Penal, uma vez que a importação se deu mediante envio por uma outra pessoa, a partir do exterior, não sendo os réus que trouxeram as encomendas no voo.

Além disso, restou destacado que a conduta da importação se deu em voo regular, inexistindo a clandestinidade no caso.

Vale ressaltar que a referida majorante tem o condão de dobrar a pena quando praticada "em transporte aéreo, marítimo ou fluvial", não se mostrando razoável sua incidência sem qualquer ressalva, porque se tornaria a regra, por ser a maior parte dos crimes praticados dessa forma. 

Ainda que o dispositivo não traga de modo expresso a necessidade da clandestinidade para sua caracterização, entende-se que a majorante deve incidir nos casos em há uma maior dificuldade na fiscalização estatal.

Dessa forma, denota-se que os embargos de declaração opostos pela acusação não visam sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, revestindo-se o inconformismo com a decisão proferida por esta Quinta Turma, voltado à obtenção de reversão do resultado do julgamento da apelação criminal.

No entanto, os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria julgada, para que desse modo se logre obter efeitos infringentes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. (...). AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA OMISSÕES, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

3. Para se configurar a contradição, é necessário que a fundamentação do julgado esteja em desarmonia com a conclusão atingida, o que em nenhum momento foi demonstrado pelo Embargante.

4. O real objetivo do Embargante é conferir efeitos modificativos aos presentes embargos, visando revisão do julgamento que não lhe foi favorável, pretensão que não se coaduna com a via eleita, que têm a finalidade de sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, inexistentes na espécie.

5. embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDHC n. 56.154-PB, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.03.08)

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. (...). INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

5. Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão (art. 619 do CPP).

6. embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDAPn n. 300-ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 17.10.07)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS - OMISSÃO - INOCORRÊNCIA - REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DECIDIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO - IMPOSSIBILIDADE - REJEIÇÃO.

- Devem ser rejeitados os embargos opostos contra acórdão que não contenha qualquer omissão.

- É vedada a rediscussão de matéria decidida no acórdão embargado por meio de embargos de declaração, aptos a dirimir apenas eventual omissão, contradição, obscuridade ou ambigüidade.

- Embargos rejeitados. (STJ, EDHC n. 62.751-PB, Rel. Min. 62.751-PB, Rel. Des. Fed. Conv. Jane Silva, j. 23.08.07)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90. (...) REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.

II - Inviável, entretanto, a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o pretexto de ocorrência de contradição, omissão e obscuridade na decisão embargada, é nítida a pretensão de rediscutir matéria já incisivamente apreciada.

III - Embargos rejeitados. (STJ, EDRHC n. 19.086-PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 14.11.06)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CARÁTER MODIFICATIVO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. A pretensão do embargante é nitidamente modificativa, buscando a rediscussão da matéria e não seu aclaramento. Para tanto, os embargos de declaração não se prestam, por não consubstanciaram via própria a corrigir erro de julgamento, sob a leitura da parte.

2. Afastadas as hipóteses de ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do artigo 619 do CPP, devem ser rejeitados os embargos declaratórios de caráter meramente infringentes. (Precedentes das Quinta e Sexta Turmas deste STJ)

3. embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDRHC n. 17.035-GO, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 16.05.06)

Destarte, não devem ser providos os embargos de declaração opostos pela acusação.

Da insurgência dos réus FAGNER DE ALMEIDA FERREIRA e JULIANA BATISTA DE OLIVEIRA. A Defensoria Pública da União, em representação dos réus FAGNER DE ALMEIDA FERREIRA e JULIANA BATISTA DE OLIVEIRA, pugna pelo afastamento da circunstância judicial dos maus antecedentes da primeira fase da dosimetria da pena, uma vez que a ação penal considerada para valorar a pena-base é apenas continuação da conduta narrada no presente feito, tendo sido as condutas praticadas em uma mesmo contexto e decorrentes da mesma operação policial.

Por primeiro, destaca-se que restou mantida a incidência da circunstância judicial negativa dos maus antecedentes no v. acórdão, nos seguintes termos:

"(...)

Fagner de Almeida.

Dos crimes de contrabando.

Na r. sentença, a dosimetria da pena foi fixada nos seguintes termos:

"(...) DOSIMETRIA DA PENA DO RÉU FAGNER DE ALMEIDA

4.1.A- Das Circunstâncias comuns a todos os crimes

Conforme folha de antecedentes criminais e certidão acima, o réu foi condenado definitivamente no bojo dos autos n' 0013458-58.2014.403. 6181.

Cumpre asseverar que nos termos de jurisprudência pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que julgado posterior à data do ilícito penal e ainda que não sirva para configurar reincidência pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado- (REsp 1.711.015/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5' Turma, j. em 23/08/2018, Dje de 31/08/2018).

Não há notícias nos autos a respeito de sua conduta social ou personalidade.

A culpabilidade do agente no caso concreto, os motivos e consequências dos delitos são comuns às espécies delitivas.

(...)

4.1.C) Quanto aos crimes tipificados no art. 334-A, §1', inciso II, do Código Penal (contrabando ? 3ª e 4ª imputações da denúncia), em continuidade delitiva

Na primeira fase, considerando-se a existência de circunstância desfavorável do crime (maus antecedentes), fixo a pena -base em 02 (dois) anos de reclusão, acrescida de 1/8 da pena, nos termos do art. 59 do Código Penal, o que resulta em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão.

Presente a circunstância agravante prevista no artigo 62, I, do Código Penal, tendo-se em vista que a comprovação nos autos de que Fagner era o "mentor dos crimes", dirigindo a ação da corré Juliana, incremento a pena de 1/6 (um sexto); e fixo a pena intermediária em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Considerando-se ainda a incidência da causa de aumento prevista no §3º do artigo 334-A do Código Penal (contrabando praticado por meio de transporte aéreo) incremento a pena em seu dobro, fixando-a em 5 (cinco) anos, 03 (três) meses de reclusão. Frise-se que a referida causa de aumento foi introduzida pela Lei n' 13.008/2014, publicada em junho de 2014 e, portanto, já em vigor na data dos fatos. Por fim, considerada a existência da continuidade em relação a outra conduta realizada nas mesmas circunstâncias, incremento a pena mais grave dos dois crimes (a realizada em concurso de agentes) de 1/6, nos moldes do artigo 71 do Código Penal, e fixo a pena corporal final (no que atine aos crimes de contrabando) em 6 (seis) anos, 01 (um) mão e 15 (quinze) dias de reclusão.

(...)"

Para os crimes de contrabando, o E. Relator fixou a pena-base acima do mínimo legal, no montante de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, considerando os maus antecedentes do réu Fagner.

Com acerto Sua Excelência ao fixar a pena-base acima do mínimo, uma vez que Fagner ostenta maus antecedentes, com condenação transitada em julgado, nos autos 0013458-58.2014.403. 6181, pela prática anterior de crimes de mesma espécie e associação criminosa.

(...)

O juízo a quo fixou a pena de Juliana nos seguintes termos:

(...)

4.2) DOSIMETRIA DA PENA DA RÉ JULIAMA BATISTA DE 4.2.A- Das Circunstâncias comuns a todos os crimes

Conforme folha de antecedentes criminais e certidão constante da primeira folha desta sentença, a ré foi condenada definitivamente no bojo dos autos no 0013458-58.2014.403. 6181. Cumpre asseverar que nos termos de jurisprudência pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que julgado posterior à data do ilícito penal e ainda que não sirva para configurar reincidência pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado" (REsp 1.711.015/RJ, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5' Turma, j. em 23/08/2018, Dje de 31/08/2018)_

Não há notícias nos autos a respeito de sua conduta social ou personalidade.

A culpabilidade da agente no caso concreto, os motivos e consequências dos delitos são comuns às espécies delitivas.

(...)

4.2.C.) Quanto ao crime tipificado no art. 334-A, §11, inciso II do Código Penal (contrabando - 3' imputação) Na primeira fase, considerando-se a existência de circunstância desfavorável do crime (maus antecedentes), fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, acrescida de 1/8 da pena, nos termos do art. 59 do Código Penal, o que resulta em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão. Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes de pena, mantenho a pena fixada na primeira fase.

Considerando-se ainda a incidência da causa de aumento prevista no §3o do artigo 334-A do Código Penal (contrabando praticado por meio de transporte aéreo) incremento a pena em seu dobro, fixando a pena corporal final no tocante ao crime de contrabando em 4 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Frise-se que a referida causa de aumento foi introduzida pela Lei n. 13.008/2014, publicada em junho de 2014 e, portanto, já em vigor na data dos fatos.

(...)

O E. Relator fixou a pena-base de Juliana no montante de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em razão da ré ostentar maus antecedentes.

De fato, Juliana possui contra ela uma condenação anterior transitada em julgado pela prática de mesmo delito, de modo que deve ser mantida a circunstância judicial dos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena.

A pena-base resta mantida no patamar estabelecido pelo E. Relator.

(...)".

Compulsando os autos da Ação Penal 0013458-58.2014.403.6181, foi possível constatar que os fatos foram praticados em 17 de junho de 2013, bem como que o trânsito em julgado se deu em 10 de agosto de 2017.

Desta feita, nota-se que os fatos se deram em momento anterior aos aqui apurados, que ocorreram no final do ano de 2014. Ainda que o trânsito em jugado tenha ocorrido durante a tramitação da presente ação penal, é possível a sua utilização como maus antecedentes, e não como reincidência.

Por fim, destaca-se que mesmo que os fatos apurados em ambas as ações penais tenham sido descobertos a partir da deflagração da Operação Policial Magnus 500, não há impedimento que a Ação Penal 0013458-58.2014.403.6181 seja considerada para aumentar a pena-base dos réus, uma vez que, como já dito, os fatos são anteriores e não são os mesmos.

Sendo assim, mantenho o aumento da pena-base pela incidência da circunstância judicial negativa dos maus antecedentes, caracterizada pela condenação anterior nos autos da Ação Penal 0013458-58.2014.403.6181.

Ainda, a defesa pede o reconhecimento da atenuante da confissão para os embargantes, uma vez que as declarações dos réus foram utilizadas para a comprovação da autoria na sentença.

Assiste razão parcial à defesa.

De fato, as declarações prestadas por FAGNER DE ALMEIDA FERREIRA foram consideradas pelo juízo a quo para formar sua convicção quanto à autoria delitiva do réu nos crimes, in verbis:

"(...)

No que atine à autoria de FAGNER, não há qualquer dúvida de que este seja o autor das ilícitas importações, consoante se pode inferir dos recibos postais acima referidos bem como dos depoimentos prestados em sede policial.

O acusado, em seu interrogatório na fase investigativa, bem como em juízo, afirmou que ele era o responsável pela aquisição dos objetos materiais do crime, os quais foram encomendados por meio do site "EBAY e no mercado livre", de um vendedor denominado "OSCAR ROMEO" (fl. 15 do vol. 1).

(...)"

Desse modo, com base na Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça, deve ser reconhecida a incidência da atenuante da confissão (artigo 65, inciso III, "d", do Código Penal).

Em razão do reconhecimento da agravante do artigo 62, inciso I, do Código Penal, procedo a compensação entre a referida agravante e a atenuante da confissão para o réu FAGNER.

Em contrapartida, não se vislumbra a possibilidade da incidência da atenuante da confissão para a ré JULIANA, uma vez que suas declarações não foram consideradas pelo juízo a quo para a formação da sua convicção para a condenação, bem como a ré se limitou a falar que FAGNER era quem fazia a importação, por ser instrutor de aulas de tiro e armeiro.

Sendo assim, refaço a dosimetria da pena de FAGNER DE ALMEIDA FERREIRA, dando efeitos infringentes aos embargos de declaração:

Na primeira fase, resta mantido o patamar estabelecido de de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, considerando os maus antecedentes do réu FGANER.

Na segunda fase, presentes a atenuante da confissão e a agravante do artigo 62, inciso I, do CP, procedo a compensação entre elas, permanecendo a pena intermediária no patamar de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase, resta mantida afastada a causa de aumento do § 3º, do artigo 334-A, do CP.

No tocante à continuidade delitiva, considerando que houve o acréscimo de uma imputação com a desclassificação da terceira imputação para o crime de contrabando, utilizo a fração de 1/4 (um quarto), na forma da Súmula 659 do Superior Tribunal de Justiça, o que totaliza a pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão.

Resta mantido o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena, na forma do artigo 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.

Ainda, não reconheço o direito de substituição por restritivas de direitos, uma vez que a medida não se mostra socialmente recomendada ao réu, uma vez que já praticou anteriormente conduta idêntica, utilizando o mesmo modus operandi, com fulcro no artigo 44, inciso III e § 3º, do Código Penal.

Da mesma forma, a prisão preventiva do réu deve ser compatibilizada com o regime prisional estabelecido, diante da reiteração delitiva.

Por fim, registre-se que conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, também adotado por esta 5ª Turma (TRF da 3ª Região, EDeclACr n.º 200761810019846, Rel. Des. Fed. André Nekastchalow, unânime, j. 03.11.09, EDeclACr n. 200061110081767, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, unânime, j. 08.03.10; EDeclACr n. 200661190059361, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, j. 19.05.08), é desnecessária a menção explícita a todos os dispositivos legais citados pelo embargante, considerando-se indispensável, para efeito de prequestionamento, a menção implícita às questões impugnadas.

Ante o exposto, nego provimento aos embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal e dou parcial provimento aos embargos de declaração da defesa para, atribuindo efeitos infringentes, reconhecer a atenuante da confissão (artigo 65, inciso III, alínea "d", do CP) apenas para o réu FAGNER DE ALMEIDA FERREIRA, restando a pena definitiva estabelecida em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Mantido, no mais, o v. acórdão ora embargado.

É o voto.