V O T O

Do caso dos autos.

JONATHAN PEREIRA RIQUERME foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c/c artigo 3º do Decreto-Lei n.º 399/68.

Narrou a denúncia (ID 283432085):

“(...)

I - DOS FATOS E DA TIPIFICAÇÃO

1. CONTRABANDO (Art. 334-A, §1º, I, Código Penal c/c artigo 3º do Decreto-Lei 399/68)

No dia 10 de dezembro de 2021, por volta das 06h, na rodovia MS-162 no Município de Sidrolândia/MS, JONATHAN PEREIRA RIQUERME foi flagrado por Policiais Rodoviários Militares, transportando, de modo consciente e voluntário, mercadoria estrangeira proibida consistente em 4.250 (quatro mil, duzentos e cinquenta) maços de cigarros da marca Fox, avaliados em R$ 21.250,00 (vinte e um mil e duzentos e cinquenta reais - Doc. 2, pág. 16), sem documentação comprobatória de regular importação.

No dia e local mencionados, em fiscalização de rotina, Policiais Militares Rodoviários flagraram JONATHAN conduzindo o automóvel veículo marca/modelo VW/GOL MI, placas HRI-3057/MS, cor branca, de propriedade de DIEGO PABLO DE OLIVEIRA. Em diligências no veículo conduzido pelo denunciado, foram encontrados 4.250 (quatro mil duzentos e cinquenta) maços de cigarros estrangeiros, todos sem o devido desembaraço aduaneiro. conforme relação de mercadorias de n.º 0140100-183692/2021.

As mercadorias estrangeiras proibidas, e apreendidas, foram avaliadas pelo órgão fazendário em R$ 21.250,00 (vinte e um mil e duzentos e cinquenta), conforme Representação Fiscal Para Fins Penais nº 0100100-61811/2022 (Documento 2, página 05).

Assim agindo, JONATHAN incidiu no artigo 334-A, § 1º, I, Código Penal c/c artigo 3º do Decreto-Lei 399/68:

Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem:

I – pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;(...)

Decreto-Lei 399/68

Art 2º O Ministro da Fazenda estabelecerá medidas especiais de controle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira.

Art 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem qualquer dos produtos nele mencionados. (...).”

A denúncia foi recebida em 09 de fevereiro de 2023 (ID 283432088).

Após regular instrução processual, foi proferida sentença condenatória, publicada em 18 de outubro de 2023 (ID 283432353).

Da materialidade delitiva.

A materialidade delitiva restou devidamente comprovada por meio da representação fiscal para fins penais (ID 283432087 – pág. 07/10); do anexo – relação de mercadorias e demonstrativo de créditos tributários evadidos (ID 283432087 – pág. 11); do termo de guarda n. º 460/2021 (ID 283432087 – pág. 15); do documento de descrição da mercadoria apreendida (ID 283432087 – pág. 16); da relação de mercadorias (ID 283432087 – pág. 18); do auto de infração e apreensão de mercadorias (ID 283432087 – pág. 30/32); do termo de revelia (ID 283432087 – pág. 48); e dos demais elementos de prova constantes nos autos.

Da autoria delitiva.

As circunstâncias em que foram realizadas a abordagem do recorrente e a apreensão das mercadorias, aliadas aos depoimentos colhidos na fase judicial, confirmam, de forma precisa e harmônica, a ocorrência do fato e a responsabilidade do acusado.

Judicialmente inquirido, Marcio Camargo de Abreu, Policial Rodoviário Militar, relatou (ID 283432263) que, durante fiscalização de rotina, em abordagem de trânsito, foram visualizados os ilícitos, consistentes em cigarros e pneus. Disse que o réu, ao ser questionado sobre onde adquiriu e para onde levaria os cigarros, mencionou que “foi no país vizinho (...) Paraguai e revenderia em Campo Grande” e que a mercadoria era sua. Ainda, asseverou que os cigarros estavam no banco traseiro do veículo.

Em juízo, Antonio Olivio Zuza Ferreira, Auxiliar da Receita Federal, referiu (ID 283432247) que é responsável pelo depósito de mercadoria apreendida e recebe as mercadorias e lança no sistema da Receita, faz a contagem, triagem e fotografias. Mencionou que o acusado “tem dois processos”, um de 2020 e outro de 2021.

Interrogado, o réu JONATHAN PEREIRA RIQUERME confirmou (ID 283432279) a ocorrência do fato descrito na denúncia, aduzindo que comprou os cigarros, pelo valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), em Ponta Porã, e revenderia em Campo Grande. Referiu que o veículo era de sua propriedade.

Assim, tem-se que a manutenção da condenação é medida que se impõe, não prosperando as teses defensivas.

Sustenta a defesa, em suma, que o apelante deve ser absolvido “pela falta de prova suficiente a demonstrar a materialidade da tipicidade, haja vista a impossibilidade de, processualmente, verificar se a conduta praticada foi capaz de gerar danos à Administração Pública”, alegando que sequer foi “realizado o lançamento do tributo em tese iludido” e que “mesmo com a realização do laudo pericial, não existe a constatação de que as mercadorias eram proibidas no Brasil na época dos fatos”. Ainda, sustentou que a conduta é atípica, por ausência de dolo, mencionando que o “verbo transportar não faz parte dos delitos imputados ao apelante” e que “ausente a prova do conhecimento de que tal mercadoria era estrangeira e proibida”.

Ocorre que o recorrente foi denunciado justamente em razão de ter sido flagrado transportando, de modo consciente e voluntário, mercadoria estrangeira proibida, consistente em 4.250 (quatro mil duzentos e cinquenta) maços de cigarros, da marca Fox, sem documentação comprobatória de regular importação.

E o transporte de cigarros ilicitamente internalizados no país se subsume, por assimilação, ao tipo penal previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, que, por se tratar de norma penal em branco, é complementada pelo artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68, o qual equipara a conduta de transportar cigarros de procedência estrangeira ao crime de contrabando. Com essa equiparação, visa-se evitar o fomento do transporte e da comercialização de produtos proibidos por lei.

O artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c/c artigo 3º do Decreto-Lei n.º 399/68, assim descreve a conduta típica:

"Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:  

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos.  

§ 1^o Incorre na mesma pena quem:  

I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;" (Código Penal)

"Art 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem qualquer dos produtos nele mencionados. (...).” (Decreto-Lei 399/68)

Verifica-se, portanto, que é responsável pelo delito de contrabando não somente aquele que faz pessoalmente a importação, no exercício de atividade comercial ou industrial, como também quem colabora para esse fim, transportando conscientemente mercadoria estrangeira proibida ou realizando a escolta, atuando na função de batedor, visando ludibriar fiscalização de autoridades policiais.

A introdução de cigarros em território nacional é sujeita à proibição relativa, sendo que a sua prática, fora dos moldes expressamente previstos em lei, constitui o delito de contrabando, o qual não se trata de crime meramente fiscal. A vedação de tal prática busca tutelar também a saúde pública, considerando as diversas regras nacionais e internacionais e normas de controle a respeito do tema.

Nesse sentido, é cediço que a importação de cigarros segue uma disciplina rígida. Logo, não é qualquer pessoa, física ou jurídica, que pode realizar a importação com intuito comercial de tais mercadorias. Veja-se, o que preceitua a Lei nº 9.532/97, em especial os seus artigos 44 a 53. Tais disposições são reproduzidas no Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 4.543/2002 (artigos 538 e seguintes). Para internalização regular de tais produtos, faz-se necessário não apenas o pagamento de tributos devidos, mas também a autorização dos órgãos competentes.

Ainda, preceitua a Lei n.º 9.782/1999, que instituiu o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária:

“Art. 8º – Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.

§ 1º – Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência:

(...)

X – cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco.”

No que toca ao registro e comercialização dos produtos fumígenos, determina a ANVISA, por meio da Resolução RDC n.º 90/2007:

“Art. 3º É obrigatório o registro dos dados cadastrais de todas as marcas de produtos fumígenos derivados do tabaco, fabricadas no território nacional, importadas ou exportadas.

(...)

Art. 20 A marca específica somente poderá ser comercializada após a publicação do deferimento da petição de Registro de Dados Cadastrais, no Diário Oficial da União.

§ 1º É proibida a importação, a exportação e a comercialização no território nacional de qualquer marca de produto fumígeno que não esteja devidamente regularizada na forma desta Resolução ainda que a marca se destine à pesquisa no mercado consumidor.”

Nesse contexto, a conduta do réu configura consciente colaboração direta para a introdução irregular da mercadoria no país, não se exigindo qualquer finalidade específica para a configuração do tipo penal.

Especificamente em relação à comprovação da materialidade delitiva, sinale-se que é prescindível a elaboração de exame pericial quando há nos autos outros elementos de prova, mormente documentos elaborados pelos agentes fazendários, como no caso em análise. Nesse sentido tem sido o entendimento desta E. Corte:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTIGOS 334, CAPUT E 334-A, §1º, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. LAUDO PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMETIMENTO DE CRIME MEDIANTE PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. PENAS FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO ENTRE OS CRIMES. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Materialidade dos crimes de descaminho e contrabando devidamente comprovadas, conforme diversos documentos dos autos. 2. A autoria delitiva igualmente foi demonstrada nos autos. 3. Há entendimento no sentido de que o delito de contrabando ou descaminho não se inclui entre os crimes que necessariamente deixam vestígios, de forma que a origem estrangeira dos cigarros apreendidos pode ser demonstrada por qualquer meio de prova, remanescendo equivocada a exigência de laudo merceológico com o fim de certificar a procedência da mercadoria para a comprovação da materialidade do crime em questão. Ademais, o sistema processual pátrio adota o princípio do livre convencimento do juiz, previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal, no qual o julgador forma sua convicção de acordo com quaisquer elementos de prova existentes nos autos, não ficando vinculado ao estabelecido na prova técnica. (...). 5. No que se refere à tipicidade material do delito, a E. Quarta Seção desta Corte Regional já se manifestou no sentido de que a aquisição de fumígenos de procedência estrangeira, desacompanhados da respectiva documentação comprobatória de sua regular introdução no país, amolda-se, em tese, ao crime de contrabando, não sendo aplicável, em regra, o princípio da insignificância. Embora esta E. 5ª Turma adote como critério para reconhecimento da insignificância a importação ou posse de quantidade de até 1.000 (mil) maços de cigarros, referido entendimento não é aplicável ao caso dos autos. Isso porque a insignificância é apenas reconhecida para cigarros de tabaco e não para cigarros eletrônicos, pois estes podem ser utilizados por tempo indeterminado, além de que os malefícios que estes produtos possam causar não foram plenamente mensurados. 6. Em oposição a julgados anteriores, revejo meu entendimento para reconhecer a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal para o crime de contrabando, dada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a paga ou promessa de recompensa não é circunstância inerente ao tipo penal do art. 334-A do Código Penal (STJ, AgInt no REsp n. 1.457.834, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 17.05.16; STJ, REsp n. 1.317.004, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23.09.14). 7. Confissão espontânea aplicada. 8. Apesar de não ser o proprietário dos cigarros eletrônicos contrabandeados, o acusado exerceu tarefa de fundamental importância para o sucesso do intento criminoso, ou seja, transportar os produtos até seu destino para que posteriormente fossem comercializados. Importante salientar que no delito de contrabando é responsável não somente aquele que faz a importação pessoalmente, no exercício de atividade comercial ou industrial, mas também quem colabora para esse fim, conscientemente, introduzindo ou transportando no país as mercadorias. (...) 10. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido". (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 5007190-14.2021.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES, julgado em 31/01/2024, Intimação via sistema DATA: 02/02/2024)

"PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO (216.500 MAÇOS DE CIGARROS). JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. TRANSPORTE DE CIGARRO. TIPIFICAÇÃO. MATERIALIDADE. EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. (...) 3. Tipificação. Figura equiparada (transportar). Conforme é possível depreender dos documentos destes autos, João Miguel Garcia Cordeiro foi abordado na rodovia BR-262, enquanto dirigia caminhão-trator da marca Volvo/FH12, o qual declarou estar vazio, pois havia descarregado seu conteúdo, óleo vegetal, em cidade de São Paulo. O veículo foi conduzido à balança, onde concluiu-se que seu peso estava superior ao de um veículo daquele modelo vazio. Ao abrirem o cofre do veículo, foram encontrados 261.500 (duzentos e sessenta e um mil e quinhentos) maços de cigarro da marca Fox, mercadoria proibida que o réu estava transportando. Diante do exposto, a conduta do réu, de transportar, é devidamente tipificada pelo art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal, c. c. art. 3º do Decreto-Lei n. 399/68. Ademais, estava transportando após ter importado a mercadoria proibida. 4. Não é indispensável a realização de exame pericial (laudo merceológico) que ateste a origem estrangeira das mercadorias para a comprovação da materialidade do delito de contrabando ou descaminho, que pode ser apurada por outros meios de prova; havendo ainda entendimento no sentido de que o exame pericial não seria necessário em razão desse delito não deixar vestígios. (TRF da 3ª Região, ACR n. 00040039320064036102, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 20.06.11; RSE n. 200661060041939, Rel. Juiz Fed. Conv. Helio Nogueira, j. 16.03.09; HC n. 27991, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, unânime, j. 15.07.08; TRF da 1ª Região, ACR n. 200742000020180, Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz, j. 22.09.09; TRF da 4ª Região, HC n. 200904000216747, Rel. Des. Fed. Maria de Fátima Freitas Labarrère, j. 12.08.09; STJ, HC n. 108919, Rel. Min. Maria Theresa de Assis Moura, j. 16.06.09; TRF da 1ª Região, ACR n. 199939000009780, Rel. Juiz Fed. Conv. Guilherme Doehler, j. 29.11.05; TRF da 4ª Região, ACR n. 200471040061265, Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, unânime, j. 16.04.06). No caso, além de sua prescindibilidade ao processo, verifica-se que foi elaborado e figura entre os documentos comprovatórios da materialidade (Id n. 279061424, fls. 33/35), que identificou as características dos 261.500 (duzentos e sessenta e um mil e quinhentos) maços de cigarro apreendidos, apontando para seu valor total como sendo de R$ 1.307.500,00 (um milhão, trezentos e sete mil e quinhentos reais). (...). 8. Apelação criminal interposta pela defesa conhecida em parte e, na parte conhecida, desprovida". (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0000559-38.2018.4.03.6003, Rel. Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW, julgado em 13/12/2023, Intimação via sistema DATA: 18/12/2023)                              

Ademais, a Receita Federal do Brasil é órgão responsável pelo controle e repressão do ingresso irregular de mercadorias estrangeiras no território brasileiro, possuindo seus agentes aptidão técnica para diagnosticar se as mercadorias apreendidas são efetivamente de origem estrangeira e contam os mesmos com instrumentos hábeis para mensurar o seu valor.

Ainda, diante da natureza formal do delito de contrabando, também é irrelevante o lançamento de eventual crédito tributário, não sendo exigível o prévio esgotamento da instância administrativa:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS, TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ARMAS E CONTRABANDO DE CIGARROS. VIOLAÇÃO: ART. 45 DO CP; ART. 70 DO CP; ARTS. 573, 563, 564, III, C, E IV, DO CPP; ART. 334-A DO CP; ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006; ART. 18 DA LEI N. 10.826/2003; ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE COLIDÊNCIA DEFENSIVA. TESE DE NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO DE NOVO DEFENSOR. REDESIGNADA DATA PARA NOVO INTERROGATÓRIO. PROVAS NÃO ESPECIFICADAS PELO RECORRENTE. TESTEMUNHAS NÃO INDICADAS PELO RECORRENTE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. TESE DA AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE QUANTO AO CRIME DE CONTRABANDO DE CIGARROS. ALEGAÇÃO DE NECESSÁRIA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JURISPRUDÊNCIA CONTRÁRIA DO STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. (...). INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. (...) 3. Descabida a tese de que a condenação pelos crimes de contrabando e descaminho exigem, como condição de procedibilidade, a inscrição definitiva do débito tributário. Em razão da sua natureza formal, desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário para se poder iniciar a ação penal pela suposta prática do crime de descaminho ou contrabando. 4. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o delito previsto no art. 334 do Código Penal se configura no ato da importação irregular de mercadorias, sendo desnecessário, portanto, o exaurimento das vias administrativas e constituição definitiva do crédito tributário para a sua apuração criminal. (AgRg no AREsp 1.034.891/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 23/6/2017). [...] É entendimento sedimentado desta Corte que, nas hipóteses de descaminho, não é exigida a constituição definitiva do crédito tributário para a consumação do delito (AgRg no REsp 1.807.259/SC, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 2/8/2019). [...] "Nos termos do art. 334 do Código Penal, o crime de descaminho se perfaz com o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no país. Desnecessária, portanto, a apuração administrativo-fiscal do montante que deixou de ser recolhido para a configuração do delito. O mesmo raciocínio deve ser aplicado ao delito de contrabando. Precedentes" (AgRg no REsp 1419119/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 28/03/2014) (REsp n. 1.964.529/CE, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 10/6/2022). (...) 13. O pleito de aplicação do concurso formal previsto no art. 70 do CP, diante do constatado pelas instâncias ordinárias, esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ (AgRg no AREsp n. 1.711.688/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26/11/2021). 14. Agravo regimental improvido”. (AgRg no REsp n. 1.862.237/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Dessa forma, não restam dúvidas de que os cigarros apreendidos se encontram no rol de mercadorias cujo ingresso é proibido no território nacional, configurando o seu transporte o crime de contrabando, previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c/c artigo 3º do Decreto-Lei n.º 399/68, não ocorrendo nenhuma lacuna legislativa a amparar a tese defensiva.

O dolo, por sua vez, restou demonstrado tanto pelas circunstâncias em que os cigarros foram apreendidos quanto pela prova oral produzida, não prosperando as alegações defensivas de que o réu “não incorreu em nenhum dos núcleos dos tipos penais” e de que o “verbo transportar não faz parte dos delitos imputados ao apelante”, haja vista que, como já mencionado, o recorrente foi denunciado justamente pelo transporte dos cigarros. E, como admitido pela própria defesa, o apelante “confessou o transporte” das mercadorias.

Está evidenciado nos autos, portanto, que o réu estava ciente de que os cigarros tinham origem estrangeira e, à vista disso, de que praticava conduta criminosa, à qual aderiu de forma livre e consciente, não incidindo em qualquer erro. Note-se, inclusive, que o apelante já foi anteriormente condenado pela prática de crime de contrabando de cigarros (processo n.º 0001634-24.2018.4.03.6000 – trânsito em julgado em 25/08/2021), tendo, portanto, plena ciência do caráter ilícito de sua conduta no procedimento instaurado anteriormente.

No mais, convém apontar que, da quantidade de cigarros apreendidos (4.250 maços) e da destinação comercial caracterizada, não restaram contemplados os requisitos aptos a ensejar a aplicação do princípio da insignificância, relativos à mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e à inexpressividade da lesão jurídica provocada. Colaciono, nesse sentido, a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça na consolidação do Tema Repetitivo n.º 1.143:

"O princípio da insignificância é aplicável ao crime de contrabando de cigarros quando a quantidade apreendida não ultrapassar 1.000 (mil) maços, seja pela diminuta reprovabilidade da conduta, seja pela necessidade de se dar efetividade à repressão ao contrabando de vulto, excetuada a hipótese de reiteração da conduta, circunstância apta a indicar maior reprovabilidade e periculosidade social da ação".

Provadas, portanto, a tipicidade, a materialidade e a autoria do crime, bem como demonstrado o dolo do acusado, sendo impositiva a manutenção da condenação.

Da dosimetria da pena.

A pena restou concretizada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, vedada a substituição por penas restritivas de direitos.

Na primeira fase da dosimetria, o Juízo a quo valorou negativamente os antecedentes do acusado, restando a pena-base fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, nos seguintes termos:

“(...) Circunstâncias judiciais – artigo 59 do CP – na primeira fase de fixação da pena serão analisadas as circunstâncias judiciais aplicáveis ao caso, as quais nortearão a individualização da pena e a fixação da pena-base, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias, consequências do crime e comportamento da vítima.

No caso concreto, o réu ostenta maus antecedentes com relação às condenações prévias aos fatos ora em julgamento, com trânsito em julgado anterior e posterior, dentre as quais: 0001634-24.2018.4.03.6000, com trânsito em julgado ocorrido em 25/08/2021; 0000170-75.2018.8.12.0019, com trânsito em julgado ocorrido em 28/08/2021, e autos de 5006439-61.2020.4.03.6000, com transito em julgado ocorrido em 14/06/2022.

Nesses termos, fixo a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão. (...)”

Percebe-se, assim, que a exasperação aplicada em 6 (seis) meses não se mostra exagerada, tendo em vista a existência de três processos aptos a configurar maus antecedentes (processos n.º 1634-24.2018.4.03.6000, 5006439-61.2020.4.03.6000 e 0000170-75.2018.8.12.0019 - ID 283432117 e 283432118).

Em relação ao processo n.º 5006439-61.2020.4.03.6000, vale ressaltar que é pacífica a jurisprudência no sentido de que a condenação com trânsito em julgado advinda de fato anterior ao examinado nos autos, mesmo que a definitividade ocorra no decurso do processo em análise, desde que seja anterior à prolação da sentença, a despeito de não servir para efeito de reincidência, pode servir como fundamento para valoração negativa dos antecedentes do acusado:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 306, § 1º, II, E ART. 309 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. INDULTO. TEMA NÃO ANALISADO PELA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES. PROCESSO POR FATO ANTERIOR, MAS COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A questão da eventual possibilidade de concessão de indulto sequer foi submetida à análise da Corte local, por ausência de devolução do tema pela defesa, quando da interposição do recurso de apelação, de forma que sua apreciação, nesta oportunidade, implicaria indevida supressão de instância. 2. Nos moldes da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AgRg no HC n. 607.497/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2020).(...) 6. Agravo regimental a que nega provimento. (AgRg no HC n. 832.626/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

Mantenho, portanto, a pena-base aplicada na sentença, ou seja, 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, a pena intermediária foi mantida em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, nos seguintes termos:

“(...) Circunstâncias agravantes e atenuantes – realizo a compensação entre a agravante de reincidência, em decorrência de condenação nos autos de 5002422-10.2019.4.03.6002, com trânsito em julgado ocorrido em 07/01/2020.

Deste modo, resta a pena intermediária fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão. (...)”

Nesta sede, reconheço, de OFÍCIO, a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, haja vista que o recorrente admitiu que transportou os cigarros, bem como mantenho a incidência da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em razão da condenação definitiva no processo n.º 5002422-10.2019.4.03.6002, transitada em julgado em 07.01.2020 (ID 283432117), tratando-se, inclusive, de reincidência específica.

Cabível, no caso, a compensação entre a atenuante e a agravante, motivo pelo qual mantenho a pena intermediária em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase, inexistentes causas de diminuição ou de aumento de pena, a pena definitiva resta mantida em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Do regime de cumprimento de pena.

No que se refere ao regime de cumprimento de pena, para a fixação, devem ser observados os seguintes fatores: a) espécie de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, do Código Penal); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, § 2º, alíneas “a”, “b” e “c”, do CP); c) caracterização ou não da reincidência (art. 33, § 2º, alíneas “b” e “c”, do CP); e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP).

Considerando o quantum de pena aplicado, bem como ante a reincidência do recorrente, mantenho o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "b" e “c”, do Código Penal.

Verifica-se que os requisitos objetivos (art. 44, incisos II e III, do CP) para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não se encontram totalmente preenchidos, pois, apesar de a pena aplicada não ter sido superior a 4 (quatro) anos de reclusão e não ter havido violência ou grave ameaça no cometimento do ilícito, o réu é reincidente em crime doloso e apresenta maus antecedentes.

Da inabilitação para conduzir veículo automotor.

A defesa pugnou pelo afastamento da penalidade de inabilitação para conduzir veículo automotor.

O Juízo a quo aplicou a penalidade nos seguintes termos:

“(...) Inabilitação para dirigir veículo.

Em suas alegações finais orais, a defesa pugnou pela não aplicação de demais sanções ao réu, sob o argumento de que o perdimento dos bens é sanção suficiente para punir o crime.

Por outro lado, a acusação pugna pela aplicação do art. 92, inc. III do CP, tal qual a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Nesta senda, o perdimento de veículos e mercadorias a que a defesa se presta a arrazoar ocorreu dentro da esfera administrativa.

A norma esculpida no art. 278-A do Código Penal é dirigida a autoridade administrativa de trânsito. Logo, não cabe ao juízo criminal a aplicação da penalidade prevista no art. 278-A do CTB, devendo este comunicar o fato (sentença condenatória transitada em julgado pelos crimes de contrabando, descaminho ou receptação de réu condutor do veículo) à autoridade de trânsito para a aplicação da penalidade administrativa.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 334-A, CAPUT, § 1º, INCISO I, E 334, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. DESCAMINHO. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR. ARTIGO 278-A DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO.

A norma contida no artigo 278-A, do Código de Trânsito Brasileiro se destina aos órgãos administrativos responsáveis pela emissão e registro de habilitação para dirigir veículos, de modo que não equivale à pena de inabilitação prevista na legislação penal.

O direito ao trabalho e ao exercício de profissão não são absolutos e podem sofrer restrições legais, contudo devem ser proporcionais e razoáveis, o que não ocorre quando o agente não se vale da profissão e/ou de sua habilitação para dirigir veículo para praticar crimes de forma reiterada. 2. Apelação da defesa provida.

(TRF-3 - ApCrim: 50108058020194036000 MS, Relator: Desembargador Federal LOUISE VILELA LEITE FILGUEIRAS, Data de Julgamento: 19/10/2022, 5ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 21/10/2022).

Por sua vez, o efeito extrapenal contido no art. 92, III, do CP, consistente na inabilitação para conduzir veículo, demanda fundamentação específica.

In casu, o acusado ostenta histórico de prática reiterada do delito de contrabando, o que se evidencia pelos maus antecedentes e reincidência especifica (IDs 276061238, 276061652 e 276061656), motivo pelo qual  acolho o pedido para decretar a inabilitação do réu para dirigir veículo automotor, pelo tempo da condenação, nos termos do art. 92, III, CP

Vale ressaltar que a sanção penal aplicada não obsta a aplicação do art. 278-A do CTB, este de competência da autoridade administrativa de trânsito. (...)”

Com efeito, o artigo 92, inciso III, do Código Penal, assim dispõe:

" Art. 92 - São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. " (Grifou-se)

Trata-se, portanto, de efeito não automático da condenação, que precisa ser declarado pelo Magistrado na sentença, de forma fundamentada, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ. É aplicável a qualquer espécie de delito, atendendo-se cumulativamente seus dois requisitos: seja doloso e tenha sido praticado com a utilização de veículo automotor.

No caso dos autos, restou demonstrado que o réu utilizou o veículo de marca/modelo VW/GOL MI, placas HRI-3057/MS, cor branca, para transportar os cigarros apreendidos.

Assim, em razão da prática de crime doloso mediante a utilização de veículo automotor pelo acusado, é cabível a aplicação do efeito da condenação previsto no artigo 92, III, do Código Penal, consistente na inabilitação para dirigir veículo.

Tal imposição possui a finalidade de dificultar a reincidência na prática delituosa, enquanto durarem os efeitos da condenação, possuindo natureza preventiva e punitiva. Ainda que não impeça a reiteração criminosa, não há dúvida que a torna mais difícil, além de possuir efeito dissuasório, desestimulando a prática criminosa sem encarceramento.

O afastamento da inabilitação de conduzir veículo é aplicado em casos específicos, nos quais o exercício profissional dependa diretamente da posse da habilitação (v.g. motoristas profissionais), além de não estarem presentes indícios de reiteração de práticas delitivas praticadas utilizando veículos.

In casu, o afastamento da inabilitação não se aplica ao acusado, pois embora labore como “operador de empilhadeira”, apresenta registros que dão conta de que a habilitação tem sido utilizada para cometimento de delitos.

Da gratuidade da justiça

Por fim, defiro o pedido de concessão de gratuidade judiciária, tendo em vista a situação econômica do réu, o qual foi, inclusive, defendido pela Defensoria Pública da União.

Contudo, saliente-se que, ainda que concedida a benesse, deve ser mantida a responsabilidade pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência (CPC/15, art. 98, § 2º), ficando, no entanto, sobrestado o pagamento, enquanto perdurar a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, ocorrendo, após, a extinção da obrigação (CPC/15, art. 98, § 3º).

Ante o exposto, reconheço, de OFÍCIO, a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, mantendo, contudo, a pena inalterada, em razão da compensação com a agravante da reincidência, e dou PARCIAL PROVIMENTO à apelação defensiva, apenas para conceder ao recorrente o benefício da Justiça Gratuita.

É o voto.