V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

O mandado de segurança é a ação constitucional, prevista no artigo 5º, inciso LXIX, da Carta Magna, cabível somente em casos de afronta a direito líquido e certo, conforme se depreende de seu texto: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

A ação mandamental pode ser utilizada em matéria previdenciária, desde que vinculada ao deslinde de questões unicamente de direito ou que possam ser comprovadas exclusivamente por prova documental apresentada de plano pela parte impetrante para a demonstração de seu direito líquido e certo.

Portanto, o direito líquido e certo deve estar plenamente demonstrado por prova pré-constituída, pois a ausência desse requisito torna a vida mandamental inadequada à pretensão.

Como se observa, o impetrante postulou na esfera administrativa autorização para o recolhimento em atraso dos períodos: 01/08/1997 a 31/03/2003 (Contribuinte individual – Gregorini Assessoramento Administrativo Ltda); 01/04/2003 a 31/07/2003 (Contribuinte individual – advogado autônomo); 01/06/2005 a 31/10/2006 (Contribuinte individual – advogado autônomo); 01/01/2007 a 31/12/2007 (Contribuinte individual – advogado autônomo) e 01/04/2009 a 31/03/2010 (Contribuinte individual – advogado autônomo), para fins de concessão de benefício previdenciário. A decisão fundada no Comunicado 002/21 DIVBEN3 indeferiu o pedido. Requereu a procedência do pedido, a fim de que: c.1) seja anulada a decisão fundada no Comunicado 002/21 DIVBEN3; c.2) a impetrada analise o requerimento e documentos atinentes ao pedido de recolhimento em atraso do NB 199.113.704-1; c.3) seja imposta à Autarquia a obrigação de computar o período indenizado para fins de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com as regras anteriores a EC 103/2019 e também regras transitórias.

In casu, conforme consta do CNIS, verifica-se que o impetrante é contribuinte individual: a) efetuou  recolhimentos como empresário a partir de 29/03/1976, de forma não contínua, constando como último período de 01/09/1996 31/07/1997; e b) efetuou recolhimentos com origem do vínculo de "Agrupamento de contratantes/Cooperativas" nos períodos de 01/08/2003 a 31/05/2005,  01/11/2006 a 31/12/2006,  01/01/2008 a 31/03/2009,  01/08/2010 a 31/01/2011 e 01/03/2011 a 30/04/2024.

A r. sentença concedeu a segurança, consoante os seguintes fundamentos:

"(...)

No caso dos autos, a discussão cinge-se ao entendimento que está sendo adotado pelo INSS em relação ao recolhimento de contribuições em atraso pagas a partis de 01/07/2020, competências anteriores a novembro de 2019.

Através do Comunicado DIVBEN n. 002/2021 e a Portaria n. 1.382/2021, o INSS entende que as contribuições realizadas em atraso a partir de 01/07/2020 serão consideradas no tempo total do segurado, mas não para o tempo que ele possuía em 13/11/2019.

Segundo o mencionado Comunicado DIVBEN n. 002/2021, para efeito de cálculo de pedágio para a aposentadoria, no caso das contribuições recolhidas em atraso a partir de 01/07/2020, o Prisma considera apenas quanto tempo o segurado possuía até 13/11/2019 (data da publicação da Reforma da Previdência), ou seja, as contribuições realizadas em atraso a partir de 01/07/2020 serão consideradas no tempo total do segurado, mas não para o tempo que ele possuía em 13/11/2019.

O mesmo raciocínio se aplica na avaliação do direito adquirido: o recolhimento em atraso de competências anteriores a novembro de 2019, realizado a partir de 01/07/2020, não dará direito à aposentadoria nas regras anteriores à EC n.103/2019.

A Portaria n. 1.382/2021 adota o mesmo entendimento do Comunicado n. 002/2021, no sentido de que o recolhimento em atraso de competências anteriores a novembro de 2019, realizado a partir de 01/07/2020, não dará direito à aposentadoria nas regras anteriores à Reforma da Previdência, senão vejamos o que diz o art. 9º, §§ 5º e 6º da Portaria n. 1.382/2021:

“§ 5º Para fins de análise a direito adquirido, somente poderão ser considerados os recolhimentos em atraso efetuados até a data da verificação do direito. Os recolhimentos com data de pagamento posterior à data da análise do direito não integrarão o cálculo de tempo de contribuição nessa regra, mesmo que se refiram a competências anteriores.

§ 6º Para fins de verificação do tempo de contribuição apurado até 13 de novembro de 2019, utilizado para verificação das regras de transição da aposentadoria por tempo de contribuição com pedágio de 50% (cinquenta por cento) e de 100% (cem por cento), previstos nos arts. 17 e 20 da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, os recolhimentos realizados em atraso em data posterior não serão considerados.”

A postura adotada pelo INSS, todavia, é ilegal, além de ferir o direito adquirido e o direito ao melhor benefício.

A lei não veda a utilização como tempo de contribuição dos períodos recolhidos em atraso ou indenizados, tampouco restringe a sua utilização, após a devida indenização.

Pelo contrário, as normas previdenciárias (Regulamento da Previdência, EC n. 103/2019, Decreto n. 10.410/2020 e Portaria n. 450/2020) expressamente dizem que tais períodos serão considerados como tempo de contribuição.

O recolhimento de contribuições em atraso, pelo contribuinte individual, dos períodos não recolhidos à época devida para usufruir de benefícios previdenciários é possível desde o art. 32, § 3º, da Lei n.º 3.807/1960 (antiga LOPS), faculdade essa reafirmada no art. 96, IV, da Lei n.º 8.213/1991, no Decreto n.º 611/1991 (que a regulamentou), posteriormente na Lei n.º 9.032/1995 e, finalmente pela Lei Complementar n.º 128/2008, que introduziu o art. 45-A à Lei n.º 8.212/1991:

“Art. 45-A.  O contribuinte individual que pretenda contar como tempo de contribuição, para fins de obtenção de benefício no Regime Geral de Previdência Social ou de contagem recíproca do tempo de contribuição, período de atividade remunerada alcançada pela decadência deverá indenizar o INSS.“

O entendimento adotado pela autoridade impetrada fere o princípio previdenciário do direito ao melhor benefício, consagrado pelo art. 176-E, do Decreto 3.048/99, que determina o seguinte:

 " art. 176-E: Caberá ao INSS conceder o benefício mais vantajoso ao requerente ou benefício diverso do requerido, desde que os elementos constantes do processo administrativo assegurem o reconhecimento desse direito.”

Ademais, a redação do art. 19-C, do Decreto 3.048/1999 dispõe que:

 “Art. 19-C.  Considera-se tempo de contribuição o tempo correspondente aos períodos para os quais tenha havido contribuição obrigatória ou facultativa ao RGPS, dentre outros, o período:  (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020) (...)’’.

Já a EC 103/2019 introduziu importantes alterações no sistema previdenciário, sem, todavia, mencionar restrições aos recolhimentos em atraso.

O parágrafo 7º, do art. 201, da Constituição Federal dispõe sobre as condições para a obtenção de aposentadoria no regime geral de previdência social, assegurando que sua regulamentação se dará por lei:

“§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (...)”

 Da leitura dos artigos ora transcritos se conclui que é perfeitamente possível requerer o cômputo de tempo de atividade vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, na qualidade de contribuinte individual, sendo que à autarquia previdenciária cabe o poder-dever de exigir as contribuições respectivas, uma vez demonstrado o exercício efetivo de atividade laboral.

Não é admissível que, por meio de comunicados e portarias possa o INSS legislar acerca do tema, restringindo direitos do segurado.

Ante todo o exposto, julgo procedente o pedido e concedo a segurança, determinando que a Autoridade Impetrada promova a reabertura do processo administrativo do NB 42/199.113.704-1, e promova à análise do pedido, sem aplicação do Comunicado DIVBEN n. 002/2021 e da Portaria n. 1.382/2021, com o cômputo de todas as contribuições recolhidas em atraso para apuração de tempo de contribuição.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/09 e Súmulas 105 do Superior Tribunal de Justiça e 512 do Supremo Tribunal Federal. 

Custas ex lege.

Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 14, §1º da Lei 12.016/09.

Presentes os requisitos do III do artigo 7º da Lei n.º 12.016/09, defiro a medida liminar, para determinar a imediata reabertura e reanálise do requerimento administrativo.

Publique-se. Intime-se."

O segurado filiado ao RGPS na condição de contribuinte individual é o responsável pelo recolhimento das contribuições correspondentes, para ter direito à cobertura previdenciária, conforme dispõe o art. 30, II, da Lei 8.212/91.

Todavia, conforme expressa disposição dos arts. 4º da Lei 10.666 /03 e 30, I, b, da Lei 8.212/91, a empresa tomadora de serviço está obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo.

Portanto, o recolhimento das contribuições previdenciárias passou a ser de exclusiva responsabilidade da empresa tomadora de serviço, equiparando o contribuinte individual ao empregado, no que tange à impossibilidade de ser prejudicado por eventual ausência de repasse, aos cofres públicos, do montante devido a título de contribuição previdenciária, cumprindo ao INSS fiscalizar o recolhimento das contribuições devidas e, se o caso, cobrá-las da empresa tomadora.

Cumpre observar que, nos termos do artigo 27, II, da LBPS, para o cômputo do período de carência, serão apenas consideradas as contribuições “a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte individual, especial e facultativo”.

Consoante entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, não incide na referida vedação a hipótese de recolhimentos efetuados com atraso, relativas a competências posteriores ao efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, desde que, neste período, não haja a perda da qualidade de segurado.

A propósito, o seguinte precedente:

"PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. APOSENTADORIA. INVALIDEZ PERMANENTE. CONTRIBUIÇÕES EFETUADAS COM ATRASO, POSTERIORMENTE AO PRIMEIRO RECOLHIMENTO EFETUADO SEM ATRASO. CÔMPUTO PARA FINS DE CARÊNCIA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE PRESERVADA A CONDIÇÃO DE SEGURADO. PEDIDO PROCEDENTE. 

1. É da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso que se inicia a contagem do período de carência quando se tratar de contribuinte individual. Precedentes.

2. Nos termos do art. 27, II, da Lei n. 8.213/1991, não são consideradas, para fins de cômputo do período de carência, as contribuições recolhidas com atraso, referentes a competências anteriores à data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso.

3. Impõe-se distinguir, todavia, o recolhimento, com atraso, de contribuições referentes a competências anteriores ao início do período de carência, daquele recolhimento, também efetuado com atraso, de contribuições relativas a competências posteriores ao efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso (início do período de carência).

4. Na segunda hipótese, desde que não haja a perda da condição de segurado, não incide a vedação contida no art. 27, II, da Lei n. 8.213/1991.

5. Hipótese em que o primeiro pagamento sem atraso foi efetuado pela autora em fevereiro de 2001, referente à competência de janeiro de 2001, ao passo que as contribuições recolhidas com atraso dizem respeito às competências de julho a outubro de 2001, posteriores, portanto, à primeira contribuição recolhida sem atraso, sem a perda da condição de segurada.

6. Efetiva ofensa à literalidade da norma contida no art. 27, II, da Lei n. 8.213/1991, na medida em que a sua aplicação ocorreu fora da hipótese que, por intermédio dela, pretendeu o legislador regular.

7. Pedido da ação rescisória procedente."

(AR n. 4.372/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 13/4/2016, DJe de 18/4/2016)

Por conseguinte, diante da possibilidade de recolhimento em atraso pelo contribuinte individual, inclusive para fins de obtenção do benefício no RGPS, os valores a serem vertidos ou as diferenças reputadas devidas devem estar justificados a título de remuneração e a complementação de contribuições pretéritas vertidas deve também acatar o regramento previsto pela lei em vigor na data do ato, aplicando-se o princípio do tempus regit actum.

No mais, não há previsão legal para a vedação ao cômputo do período indenizado como tempo de contribuição ou carência, de maneira que a orientação administrativa veiculada no comunicado DIRBEN o n.º 02/2021 e na Portaria n.º 1.382/2021 extrapola os limites da lei.

A propósito, o seguinte precedente:

"PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR
TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REGRAS DE TRANSIÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECOLHIMENTOS EM ATRASO. OMISSÃO E OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA.

I - Os embargos declaratórios servem apenas para esclarecer o obscuro, corrigir a contradição ou integrar o julgado. De regra, não se prestam para modificar o mérito do julgamento em favor da parte.

II - Não há previsão legal para a vedação ao cômputo do período indenizado como tempo de contribuição ou carência, de maneira que a orientação administrativa veiculada no comunicado DIRBEN o n.º 02/2021 e na Portaria n.º 1.382/2021 extrapola os limites da lei.

III - A única vedação legal ao cômputo para fins de carência é para aquelas contribuições pagas anteriormente à primeira recolhida em dia, na forma do art. 27, II, da Lei 8.213/91, o que não é o caso dos autos.

IV - Inexiste óbice à pretensão do impetrante de computar os períodos pleiteados, cujas contribuições foram devidamente vertidas aos cofres do INSS, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, inclusive pelas regras anteriores à Emenda Constitucional nº 103/2019, e ainda que os recolhimentos tenham sido efetivados em data posterior.

V – Embargos declaratórios do INSS rejeitados."

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5017366-51.2022.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 13/12/2023, Intimação via sistema DATA: 14/12/2023)

Impõe-se, por isso, a manutenção da r. sentença.

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial.

É como voto.