APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012860-37.2019.4.03.6183

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: FANY ALBERTINA AOKI PAULO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: VLADIMIR AOKI PAULO - SP291829-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, FANY ALBERTINA AOKI PAULO

Advogado do(a) APELADO: VLADIMIR AOKI PAULO - SP291829-A

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução.

APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO À PESSOA COM DEFICIÊNCIA 

A Constituição da República, em seu art. 201, § 1.°, na redação dada pela Emenda Constitucional n.° 47/2005, estabeleceu requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria aos segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

A Lei Complementar n.º 142, de 8/5/2013, vigente seis meses após a data de sua publicação, em seu art. 2.º definiu a pessoa com deficiência como aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

O art. 3.° estabeleceu os diferentes tempos de contribuição para os segurados, considerando o gênero e o grau da deficiência (leve, moderada ou grave), delegando ao regulamento a definição de critérios para a apuração dessa deficiência:

Art. 3° É assegurada a concessão de aposentadoria pelo RGPS ao segurado com deficiência, observadas as seguintes condições: 

I - aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição, se homem, e 20 (vinte) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência grave; 

II - aos 29 (vinte e nove) anos de tempo de contribuição, se homem, e 24 (vinte e quatro) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência moderada; 

III - aos 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição, se homem, e 28 (vinte e oito) anos, se mulher, no caso de segurado com deficiência leve; ou 

IV - aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período. 

Parágrafo único.  Regulamento do Poder Executivo definirá as deficiências grave, moderada e leve para os fins desta Lei Complementar. 

O art. 4.°, a seu turno, previu que a avaliação da deficiência será médica e funcional, nos termos do Regulamento”, enquanto o art. 5.º que “o grau de deficiência será atestado por perícia própria do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por meio de instrumentos desenvolvidos para esse fim.

O Decreto n.º 8.145, que alterou o Regulamento da Previdência Social, atribuiu a ato conjunto do Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, dos Ministros de Estado da Previdência Social, da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Advogado-Geral da União a definição de critérios específicos para a realização da perícia.

A regulamentação se deu por intermédio da Portaria Interministerial SDH/MPS/MF/MOG/AGU n.º 1, de 27/1/2014, que determinou o instrumento destinado à avaliação do segurado da Previdência Social e à identificação dos graus de deficiência, bem como define impedimento de longo prazo, para os efeitos do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999”, estabelecendo a necessidade de avaliação médica e funcional, baseada na “Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde - CIF, da Organização Mundial de Saúde, e mediante a aplicação do Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para Fins de Aposentadoria – IFBrA (art. 2.º, § 1.º).

A Portaria concebeu um sistema de pontos para servir de parâmetro à realização da perícia quando destinada à concessão de aposentadoria às pessoas com deficiência, definindo os graus de deficiência conforme a pontuação obtida:

Deficiência grave - menor ou igual a 5.739 pontos;

Deficiência moderada - maior ou igual a 5.740 e menor ou igual a 6.354 pontos;

Deficiência leve - maior ou igual a 6.355 e menor ou igual a 7.584 pontos;

Insuficiente - maior ou igual a 7.585 pontos.

O IFBrA estabelece itens de Atividades e Participações da Classificação Internacional de Funcionalidade (CIF), que resulta em 41 Atividades divididas em sete Domínios (Sensorial, Comunicação, Mobilidade, Cuidados Pessoais, Vida Doméstica, Educação, Trabalho e Vida Econômica, Socialização e Vida Comunitária), prevendo a seguinte escala de pontuação do nível de independência das atividades funcionais:

25 pontos: Não realiza a atividade ou é totalmente dependente de terceiros para realizá-la. Não participa de nenhuma etapa da atividade. Se é necessário o auxílio de duas ou mais pessoas o escore deve ser 25: totalmente dependente.

50 pontos: Realiza a atividade com o auxílio de terceiros. O indivíduo participa de alguma etapa da atividade. Inclui preparo e supervisão. Nesta pontuação sempre há necessidade do auxílio de outra pessoa para a atividade ser realizada: quando alguém participa em alguma etapa da atividade, ou realiza algum preparo necessário para a realização da atividade ou supervisiona a atividade. Nessa pontuação o indivíduo que está sendo avaliado deve participar de alguma etapa da atividade. Supervisão: quando há necessidade da presença de terceiros sem a necessidade de um contato físico. Por exemplo: a pessoa necessita de incentivo, de pistas para completar uma atividade, ou a presença de outra pessoa é necessária como medida de segurança. Preparo: quando há necessidade de um preparo prévio para a atividade ser realizada. Por exemplo, a colocação de uma adaptação para alimentação, colocar pasta na escova de dente.

75 pontos: Realiza a atividade de forma adaptada, sendo necessário algum tipo de modificação ou realiza a atividade de forma diferente da habitual ou mais lentamente. Para realizar a atividade necessita de algum tipo de modificação do ambiente ou do mobiliário ou da forma de execução como por exemplo, passar a fazer uma atividade sentado que antes realizava em pé; ou de alguma adaptação que permita a execução da atividade por exemplo uma lupa para leitura ou um aparelho auditivo. Com as adaptações e modificações não depende de terceiros para realizar a atividade: tem uma independência modificada. Nessa pontuação o indivíduo deve ser independente para colocar a adaptação necessária para a atividade, não dependendo de terceiros para tal.

100 pontos: Realiza a atividade de forma independente, sem nenhum tipo de adaptação ou modificação, na velocidade habitual e em segurança. Não tem nenhuma restrição ou limitação para realizar a atividade da maneira considerada normal para uma pessoa da mesma idade, cultura e educação. Realiza a atividade sem nenhuma modificação, realizando-a da forma e velocidade habitual.

Com a promulgação da Lei n.º 13.146, de 6/7/2015, a saber, a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), ficou estabelecido que a avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, considerando os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; a limitação no desempenho de atividades e a restrição de participação (art. 2.º, § 1.º, incisos I a IV). Cabe registrar que a exigência de avaliação biopsicossocial ganhou status constitucional, com as alterações promovidas pela EC n.º 103/2019 no art. 201 da Carta Magna.

A aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência é devida ao segurado empregado, inclusive o doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, facultativo e aos segurados especiais que contribuam facultativamente, de acordo com o disposto no art. 199 e no § 2.º do art. 200 (art. 70-B e parágrafo único, ambos incluídos no RPS pelo Decreto n.º 8.145/13), mantida a exigência da carência de 180 contribuições mensais (art. 25, II, Lei n.º 8.213/91).

De acordo com a Lei Complementar n.º 142/2013, no cálculo dessa modalidade de aposentadoria não incidirá o fator previdenciário, ao menos que, considerado o direito ao benefício mais vantajoso, a sua aplicação resulte favorável ao segurado (art. 9.º, I).

A Lei Complementar n.º 142/2013 prevê, ainda, a situação em que o segurado, após a filiação ao RGPS, se torna pessoa com deficiência ou em que haja mudança no grau de deficiência. Nesses casos, aplica-se a tabela constante do art. 70-E do Decreto n.º 3.048/99 (incluído pelo Decreto n.º 8.145/13).

Na hipótese de o segurado tornar-se deficiente, deve ser considerado o número de anos em que o segurado exerceu atividade laboral sem deficiência e com deficiência, bem como o grau dessa deficiência.

Conforme disposto no § 1.º do art. 70-E do RGPS, em caso de alteração no grau de deficiência, será considerado o preponderante, qual seja, aquele em que o segurado cumpriu maior tempo de contribuição, antes da conversão, e servirá como parâmetro para definir o tempo mínimo necessário para a aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência e para a conversão.

Importante registrar que o art. 10 da Lei Complementar n.º 142/2013 veda a acumulação da redução nela prevista, no tocante ao mesmo período contributivo, com a redução assegurada aos casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

No entanto, nos termos do § 1.º do art. 70-F do Decreto n.º 3.048/99, é garantida a conversão de tempo de contribuição cumprido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do segurado para fins da aposentadoria da pessoa com deficiência, também de acordo com a tabela ali constante, se resultar mais favorável ao segurado.

A EC n.º 103/2019 manteve a possibilidade de lei complementar definir critérios diferenciados de idade e tempo de contribuição para a concessão de aposentadoria em favor dos segurados com deficiência (art. 22).

Por fim, com relação à possibilidade de conversão do tempo comum em qualificado e do qualificado em comum, consoante art. 70-E do Regulamento, registrem-se as considerações de João Batista Lazzari (Direito Previdenciário. Disponível em: Minha Biblioteca, 2a edição, Grupo GEN, 2021, p. 359;. https://app.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9788530990756/epubcfi/6/36%5B%3Bvnd.vst.idref%3Dhtml16%5D!/4/772/1:53%5Bum%20%2C%5E(ex%5D):

Mesmo após a EC no 103/2019, entendemos que restou mantida a possibilidade de conversão do tempo comum em tempo qualificado e vice-versa, não se aplicando a vedação prevista na novel disposição do § 14 do art. 201: “É vedada a contagem de tempo de contribuição fictício para efeito de concessão dos benefícios previdenciários e de contagem recíproca”.

Essa conclusão tem 2 fundamentos. Primeiro, porque houve a recepção integral pelo art. 22 da EC no 103/2019 em relação ao disposto na LC no 142/2013, a qual regulamenta a possibilidade de conversão de tempos trabalhados para a concessão das aposentadorias aos segurados com deficiência. E, segundo, porque o art. 25 da EC no 103/2019, ao dispor sobre o tempo ficto trabalhado até a publicação dessa emenda, não menciona o tempo de atividade como deficiente. A restrição está ligada ao tempo especial, trabalhado sob condições prejudiciais à saúde, e aos períodos de tempo de serviço sem o recolhimento da respectiva contribuição.

Esse entendimento foi observado na atualização do RPS pelo Decreto no 10.410/2020, que manteve a redação do art. 70-E, que define as tabelas de conversão.

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

O art. 202 da Constituição Federal, na redação anterior ao advento da Emenda Constitucional n.º 20/98, assim prescrevia:

Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

I – aos sessenta e cinco anos de idade, para o homem, e aos sessenta, para a mulher, reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal;

II – após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei;

III – após trinta anos, ao professor, e, após vinte e cinco, à professora, por efetivo exercício de função de magistério.

§ 1º É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher.

§ 2º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

A partir de então, o art. 201 da Carta Magna passou a dispor:

Art. 201. Omissis

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Frente à significativa alteração que a EC n.º 20/98 promoveu no ordenamento jurídico, foram definidas normas de transição entre o regramento constitucional anterior e o atual, no tocante aos requisitos necessários à obtenção da aposentadoria por tempo de serviço, nos seguintes termos:

Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral da previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data da publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I – contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e

II – contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do “caput”, e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I – contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;

II – omissis

§ 2º - omissis.

Contudo, acerca do estabelecimento de idade mínima para a obtenção de aposentadoria integral, que constava no projeto submetido ao Congresso Nacional, não houve aprovação daquela Casa.

Assim, a regra de transição para a aposentadoria integral restou ineficaz, na medida em que para concessão de tal benefício não se exige idade ou "pedágio".

Foram contempladas, portanto, hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC n.º 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até a mesma data; e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

Duas situações se tornam relevantes para o segurado filiado ao Regime Geral anteriormente à publicação da Emenda Constitucional n.º 20/98:

- se não reunir as condições necessárias à aposentação até 15.12.1998, deverá comprovar, para fins de obtenção da aposentadoria por tempo de serviço, na modalidade proporcional, além do número mínimo de contribuições, o tempo de trabalho exigido, acrescido do pedágio legal, e contar com 53 anos de idade, se homem, ou 48 anos, se mulher;

- se cumprir os requisitos previstos no art. 201, § 7.°, inciso I, da CF, quais sejam, trinta e cinco anos de trabalho, se homem, ou trinta anos, se mulher, além da carência prevista no artigo 142, da Lei n.º 8.213/91, antes ou depois da EC n.º 20/98 e, independentemente da idade com que conte à época, fará jus à percepção da aposentadoria por tempo de contribuição, atual denominação da aposentadoria por tempo de serviço.

A Emenda Constitucional n.º 103, de 12/11/2019 alterou a redação do § 7.º do art. 201 da Constituição Federal e definiu novas regras para a aposentadoria voluntária do segurado vinculado ao Regime Geral da Previdência Social:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:

I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada;

..................................................................................................................

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados:

I - com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar;

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.

..................................................................................................................

§7º ............................................................................................................

I - 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição;

II - 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, para os trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

Estabeleceu, relativamente à aposentadoria por tempo de contribuição, em seus arts. 15 a 17 e 20, quatro regras de transição para os segurados que, na data de sua entrada em vigor – 13/11/2019 –, já se encontravam filiados ao RGPS, quais sejam:

Transição por sistema de pontos (tempo de contribuição e idade)

Art. 15. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, fica assegurado o direito à aposentadoria quando forem preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e

II - somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, equivalente a 86 (oitenta e seis) pontos, se mulher, e 96 (noventa e seis) pontos, se homem, observado o disposto nos §§ 1º e 2º.

§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a pontuação a que se refere o inciso II do caput será acrescida a cada ano de 1 (um) ponto, até atingir o limite de 100 (cem) pontos, se mulher, e de 105 (cento e cinco) pontos, se homem.

§ 2º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se referem o inciso II do caput e o § 1º.

§ 3º Para o professor que comprovar exclusivamente 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, se mulher, e 30 (trinta) anos de contribuição, se homem, em efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o somatório da idade e do tempo de contribuição, incluídas as frações, será equivalente a 81 (oitenta e um) pontos, se mulher, e 91 (noventa e um) pontos, se homem, aos quais serão acrescidos, a partir de 1º de janeiro de 2020, 1 (um) ponto a cada ano para o homem e para a mulher, até atingir o limite de 92 (noventa e dois) pontos, se mulher, e 100 (cem) pontos, se homem.

§ 4º O valor da aposentadoria concedida nos termos do disposto neste artigo será apurado na forma da lei.

Transição por tempo de contribuição e idade mínima

Art. 16. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e

II - idade de 56 (cinquenta e seis) anos, se mulher, e 61 (sessenta e um) anos, se homem.

§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2020, a idade a que se refere o inciso II do caput será acrescida de 6 (seis) meses a cada ano, até atingir 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem.

§ 2º Para o professor que comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o tempo de contribuição e a idade de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão reduzidos em 5 (cinco) anos, sendo, a partir de 1º de janeiro de 2020, acrescidos 6 (seis) meses, a cada ano, às idades previstas no inciso II do caput, até atingirem 57 (cinquenta e sete) anos, se mulher, e 60 (sessenta) anos, se homem.

§ 3º O valor da aposentadoria concedida nos termos do disposto neste artigo será apurado na forma da lei.

Transição sem idade mínima, com pedágio (50%) e fator previdenciário

Art. 17. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e

II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem.

Parágrafo único. O benefício concedido nos termos deste artigo terá seu valor apurado de acordo com a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada

pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

Transição com idade mínima e pedágio (100%)

Art. 20. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se voluntariamente quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 60 (sessenta) anos de idade, se homem;

II - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem;

(...)

IV - período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir o tempo mínimo de contribuição referido no inciso II.

§ 1º Para o professor que comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio serão reduzidos, para ambos os sexos, os requisitos de idade e de tempo de contribuição em 5 (cinco) anos.

§ 2º O valor das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo corresponderá:

(...)

II - em relação aos demais servidores públicos e aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ao valor apurado na forma da lei.

§ 3º O valor das aposentadorias concedidas nos termos do disposto neste artigo não será inferior ao valor a que se refere o § 2º do art. 201 da Constituição Federal e será reajustado:

(...)

II - nos termos estabelecidos para o Regime Geral de Previdência Social, na hipótese prevista no inciso II do § 2º.

§ 4º (...).

Frise-se, contudo, que, nos termos do art. 3.º da EC n.º 103/19 é assegurada a aposentadoria por tempo de contribuição, nos moldes estabelecidos pela EC n.º 20/98, ao segurado que, até a data da entrada em vigor do novo regramento, tiver vertido 35 anos de contribuição, se homem, ou 30 aos de contribuição, se mulher.

Cabe mencionar, por fim, que, nos termos do inciso II do art. 25 da Lei n.º 8.213/91, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição depende do cumprimento de período de carência equivalente a 180 contribuições mensais. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24/07/1991, entretanto, deve-se observar o regramento contido no art. 142 do mesmo diploma legal, levando-se em conta o ano em que (...) implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício.

DO CASO DOS AUTOS

A autora ajuizou a presente ação alegando que requereu aposentadoria por tempo de Contribuição em 8/11/2017, tendo seu pedido deferido com implantação do Benefício nº 183.888.486-3. Informou que recebia o benefício nº 025.036.857-9, referente à Auxílio-Acidente, desde 1994, por ser portadora de Tenossinovites Múltiplas nos Membros Superiores, sendo considerada deficiente física, conforme reconhecimento do DETRAN, conforme laudo de concessão de carteira especial de motorista. Afirmou que em 19/1/2018, requereu junto ao INSS a revisão de seu benefício para inclusão dos valores do Auxílio-Acidente nos salários de Contribuições para base de cálculo da RMI, além da exclusão do fator previdenciário, conforme previsão expressa do Artigo 9º da Lei Complementar nº 142/2013, através do processo administrativo nº 36222.000712/2018-07, que aduziu ter juntado na íntegra. Informou que em 10/7/2018, recebeu correspondência noticiando o indeferimento do pedido, uma vez que, não poderia haver “acúmulo” de benefícios, motivo que sequer condiz com o pedido formulado, razão pela qual ajuizou a presente ação, pleiteando a integralização do Auxilio Acidente nos salários de contribuição para cálculo da média  e a exclusão do o fator previdenciário do seu cálculo de RMI, com fundamento no artigo 9º, inciso I, da Lei Complementar nº 142/2013.

Para demonstrar as alegações, juntou documentos, entre os quais destaca-se: 

- CTPS,

- Carta de indeferimento de revisão solicitada em 10/7/2018, ao argumento da impossibilidade de acúmulo entre auxílio-acidente e aposentadoria;

- Laudo de Avaliação Deficiência Física pela DETRAN, datado de 23/1/2018, no qual consta o tipo de deficiência: “deformidades adquiridas em membros superiores”, o CID: M.75-5, M 75-3, M25-5, M771-1 e M 65-9 e  a descrição detalhada da deficiência: “Portadora de tenossinovites múltiplas em membros superiores, evolui com dor crônica, perda de força muscular, limitação de movimentos e consequente déficit funcional dos membros superiores que se agrava com movimentos repetitivos”, concluindo ser portadora de deficiência física sob a forma de “paraparesia”, resultando na dificuldade para o desempenho das funções do membro deformado, gerando incapacidade para o desempenho da atividade dentro do padrão considerado normal para o ser humano;

- Extrato Dataprev demonstrando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com DER em 8/11/2017 e DIB em 31/10/2017;

- Carta de concessão, emitida em 16/11/2017, demonstrando os salários-de-contribuição utilizados e a aplicação do fator previdenciário;

- Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT, apontando tenossinovite na mão esquerda, data do acidente em 14/2/1995;

- Extrato previdenciário demonstrando pedido de revisão de benefício em 19/1/2018;

- Laudo médico, sem data, sem assinatura e sem timbre, atestando que “Atualmente a paciente apresenta Hipertrofia e processo degenerativo (Artrose) da articulação acrômio clavicular esquerdo, bem como Tendinopatia do Comum dos extensores do cotovelo direito. No momento faz uso do medicamento Hetori 90 mg”;

- Exames laboratoriais e eletrocardiograma;

- Laudo médico assinado por ortopedista, em 23/11/2017, com diagnóstico de Tendinite ombro (CID M755), Bursite ombro (CID M753), Atrofia ombro (CID M255), Epicondilite lateral ombro direito e E (CID M 771) e  (ilegível) CID M659;

- Relatório médico datado de 25/5/2017, sugerindo afastamento de 14 dias a partir da cirurgia do ombro esquerdo (CID M75 1 e M 77);

- Ultrassom do ombro e braço direito e esquerdo, datado de 13/11/2017, concluindo por “Tendinite do supra-espinhal, bilateral” e “Bursite, bilateral”;

-  Ultrassom do cotovelo direito e esquerdo, datado de 13/11/2017, concluindo por “Epicondilite lateral, bilateral”

Foi solicitado ao INSS  juntada de cópia integral do procedimento administrativo do benefício.

Verifica-se que no Id. 154622551 - Pág. 57, que o requerimento com DER em 8/11/2017, assinado pela autora, diz respeito à aposentadoria por tempo de contribuição, espécie 42.

Também  há declaração de próprio punho, assinada pela autora, de seguinte teor (Id. 154622551 - Pág. 59):

“Declaro a desistência do auxílio-acidente para a solicitação da aposentadoria por tempo de contribuição”.

Houve redistribuição dos autos do JEF para a 2ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo, de ofício, em razão do valor da causa.

Instadas as partes a especificarem as provas que pretendiam produzir, a autora peticionou informando que não pretendia a produção de provas.

O feito foi encaminhado à Contadoria Judicial, que constatou, através de parecer e cálculos, que o auxílio-acidente NB-94/025.036.857-9, pago no período de 23/12/1994 até 31/10/2017, não foi incluído aos salários de contribuição, no período básico de cálculo, para apuração do salário de benefício da aposentadoria por tempo de contribuição NB-42/183.888.486-3.

Após manifestação da parte autora e decorrido o prazo do INSS, veio a sentença de parcial procedência, motivo do apelo, ora apreciado.

Do exame dos autos verifica-se que, ao contrário do afirmado pela autora em seu recurso, realizou administrativamente  pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, espécie 42, sem ter efetuado pedido de concessão de aposentadoria à pessoa portadora de deficiência e sem ter juntado qualquer documento no sentido de ser deficiente. 

Aliás, tanto o laudo médico particular do ortopedista quanto o laudo médico do Detran são posteriores à data da entrada do pedido administrativo de concessão do benefício.

Quanto ao pedido de revisão, datado de 10/7/2018, indeferido ao fundamento da impossibilidade de acúmulo entre auxílio-acidente e aposentadoria, cabe observar, em primeiro lugar, que o teor do pedido não restou comprovado nos autos, bem como que os laudos particulares, ou  de outros órgão públicos, não são hábeis a comprovar a deficiência para fins de concessão da aposentadoria nos termos da Lei Complementar nº 142/2013, a qual dispôs expressamente que o grau de deficiência será atestado por perícia própria do Instituto Nacional do Seguro Social, por meio de instrumentos desenvolvidos para esse fim.

Além de não ter recorrido da decisão administrativa de indeferimento do seu pedido de revisão - que reputou dissociada de seu pedido - causa estranheza a autora, sabendo ser imprescindível para a concessão da aposentadoria da pessoa com deficiência a avaliação médica e funcional, baseada na Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde - CIF, da Organização Mundial de Saúde, e mediante a aplicação do Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para Fins de Aposentadoria – IFBrA (art. 2.º, § 1.º), nos termos do prescritos pelo art. 70-D, Decreto 8.145/2013), ter afirmado, na ocasião em que instada a manifestar seu interesse na produção de provas, que “não pretende possuir mais provas além das robustas já juntadas nos autos que comprovam a existência de deficiência a anos, inclusive reconhecida pela própria ré ao conceder Auxilio- Acidentário por tantos anos (...)”.

Ressalte-se que o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu alegado direito é da parte autora, que não pode transferi-lo ao Poder Judiciário por mera comodidade. 

Cabe observar que não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que as situações em que se tem admitido a anulação do julgado dizem respeito àqueles casos nos quais a produção de prova é indeferida, e não nos quais não requerida oportunamente.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO.CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. PRECLUSÃO DA PROVA. APELAÇÃO DO AUTOR IMPROVIDA.

- Recebida a apelação nos termos do Código de Processo Civil/2015.

- A prova apta à comprovação das atividades especiais é prova documental, por meio de formulário, PPPs e laudos expedidos pela própria empresa, sendo desnecessária a produção de prova pericial para tanto. O ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito é do autor, cabendo a ele trazer referidos documentos aos autos.

- No que diz respeito à prova testemunhal, é ela, de forma isolada, inútil para a comprovação de qualquer vínculo especial.- Parte autora não trouxe aos autos elementos suficientes para comprovar a especialidade de suas atividades.- Inércia da parte autora que levou à preclusão do direito de produzir provas pericial e oral.

- Tendo a sentença fixado os honorários no percentual mínimo incidente sobre o valor atualizado da causa e desprovido o apelo do Autor interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015, observada a suspensão prevista no artigo 98, § 3º, da mesma lei.

- Apelação do Autor improvida.

(TRF3R, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP, Processo n.º 5001374-60.2022.4.03.6115, Relator: Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, 7ª Turma, jugado em 23/04/2024, DJEN DATA: 29/04/2024)

Em vista disso, a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito ao benefício pleiteado, posto que não comprovada a deficiência conforme exigido pela legislação, razão pela qual deve ser mantida a improcedência desse pedido.

A seu turno, o INSS aduz que o auxílio acidente só entrará no PBC nos meses em que houver salário de contribuição, não havendo razão para deferimento do pedido autoral.

Inicialmente observo que a autora possui salário-de-contribuição em todo o seu PBC, conforme se verifica da documentação acostada aos autos, notadamente a carta de concessão do benefício, com a memória discriminada do cálculo.

Ademais, a partir da vigência da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, vedou-se a percepção conjunta do auxílio-acidente com o benefício previdenciário de aposentadoria, perdendo a característica da vitaliciedade, pois o artigo 31 da Lei nº 8.213/91, também alterado pela lei em comento, possibilitou a integração dos valores recebidos a título de auxílio-acidente ao salário-de-contribuição para fins do cálculo do salário de-benefício de aposentadoria, nos seguintes termos:  

Art. 31. O valor mensal do auxílio-acidente integra o salário-de- contribuição, para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria, observado, no que couber, o disposto no artigo 29 e no artigo 86, § 5º. 

Assim, como a aposentadoria por tempo de contribuição foi concedida em 8/11/2017, após, portanto, a Lei nº 9.528/97 a autora stem direito à integração do auxílio-acidente, obtido no período de 23/12/1994 a 30/10/2017, no cálculo da aposentadoria.

Dessa forma, a irresignação do INSS também não merece prosperar.

Posto isso, nego provimento aos apelos.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora