PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000412-19.2021.4.03.6100

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO)

APELADO: ACHE LABORATORIOS FARMACEUTICOS SA, ACHE LABORATORIOS FARMACEUTICOS SA

Advogados do(a) APELADO: DANIELLA ZAGARI GONCALVES - SP116343-A, MARIA EUGENIA DOIN VIEIRA - SP208425-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000412-19.2021.4.03.6100

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (DERAT/SPO)

APELADO: ACHE LABORATORIOS FARMACEUTICOS SA, ACHE LABORATORIOS FARMACEUTICOS SA

Advogados do(a) APELADO: DANIELLA ZAGARI GONCALVES - SP116343-A, MARIA EUGENIA DOIN VIEIRA - SP208425-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por ACHÉ LABORATÓRIOS FARMACÊUTICOS S.A. contra ato do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO – DERAT. Valorada causa em R$ 10.000,00.

Proferida sentença nos seguintes termos, em síntese:

“Mandado de segurança objetivando seja concedida medida liminar para determinar o afastamento dos efeitos da decisão proferida pela autoridade coatora, nos autos do Processo Administrativo nº 10168.001773/2001-43, que determinou a suspensão/exclusão do Laboratório Biosintética Ltda (incorporada pela parte impetrante) do regime especial de crédito presumido, previsto na Lei n° 10.147/00, de modo a obstar-se a prática de qualquer medida coercitiva ou sancionatória que possa lhe onerar ou prejudicar o Impetrante em virtude dos atos questionados.

Como provimento de mérito requer seja declarada a nulidade da decisão proferida pela Autoridade Coatora, nos autos do Processo Administrativo nº 10168.001773/2001-43, reconhecendo-se a nulidade do “ADE CORAT 34/04”, que suspendeu o regime especial de lucro presumido de medicamentos para a impetrante, e do consequentemente ato de exclusão, objeto do “ADE CORAT 49/04”.Inicialmente, informa que o presente writ se contrapõe à decisão proferida pelo Delegado da Delegacia Especial da Receita Federal de Administração Tributária, em São Paulo, nos autos do Processo Administrativo nº 10168.001773/2001-43, o qual se utilizou do instituto da avocação de competência para reformar o r. despacho decisório que - por reconhecer o desrespeito aos trâmites processuais previstos na legislação regente - acolheu a nulidade dos atos que formalizaram indevida suspensão e subsequente exclusão da Biosintética do regime especial de crédito presumido de medicamentos.

Assinala que não é objeto do feito o direito ao regime especial em questão, tendo em vista que a análise das condições e fruição do regime pela Biosintética não são controvertidas e foram devidamente confirmadas no próprio Processo Administrativo nº 10168.001773/2001-43, após as análises e formalidades pertinentes, ensejando o reconhecimento do regime no Ato Declaratório Executivo Cosar n° 67, de 25 de junho de 2001 (“ADE COSAR 67/01”).

Aduz, assim, que a controvérsia a ser enfrentada no presente feito está limitada à impossibilidade de, antes do decurso de prazo da intimação que lhe foi endereçada, para a regularização dos débitos identificados em seu conta corrente, ter sido publicado ato de suspensão do regime especial, o qual notadamente, é nulo, e que, ainda assim, transcorridos trinta dias, foi convalidado em exclusão do regime especial, sem lastro em decisão ou análise das manifestações da Biosintética.

Assinala que, mais grave é isso ocorrer após mais de quinze anos, período em que não foi exarada qualquer decisão nos autos e vigorou o regime em questão, principalmente por estarem claramente superadas todas as pretensas irregularidades fiscais invocadas.

E que, assim, o impetrante se contrapõe à decisão proferida pela autoridade coatora, na medida em que validou os atos nulos de suspensão e exclusão da Biosintética do regime especial em referência, os quais já haviam sido repudiados pelo r. despacho decisório que reformou.

Relata que, como assegurado, por meio do ADE COSAR 67/01 (fl. 25 do doc. 03), a Biosintética, na qualidade de indústria de medicamentos, faz jus ao regime especial de crédito presumido de medicamentos previsto na Lei n° 10.147/00 para as contribuições ao PIS e COFINS.

Informa que a instituição desse regime especial tem como escopo desonerar a carga fiscal incidente em determinados medicamentos, que receberam tratamento prioritário de acordo com a Lista Positiva de Medicamentos divulgada pelo Decreto nº 3.803/01, sendo que a condição primordial para a concessão do regime especial em questão é que a redução fiscal seja totalmente refletida nos preços praticados perante o consumidor final, que são os verdadeiros beneficiários desse regime.

Nesse sentido, assinala que, em 25 de maio de 2004, o Laboratório Biosintética foi intimado, no bojo do Processo Administrativo nº 10168.001773/2001-43 para, no prazo de 30 (trinta) dias, regularizar supostos débitos atrelados a sete inscrições então identificadas em seu relatório de conta corrente (fls. 150/154 do doc. 03).

Informa que, irresignada com a situação, principalmente em virtude da recente renovação de sua CND na semana anterior, em 19 de maio de 2004, a Biosintética buscou apurar o ocorrido, e atender a intimação, sendo que, todavia, em 07 de junho de 2004, transcorridas apenas duas semanas da intimação, antes do prazo de 30 (trinta) dias, em que deveria apresentar sua manifestação, foi surpreendida com a publicação do Ato Declaratório Executivo Corat nº 34, de 07 de junho de 2004 (“ADE CORAT 34/04”), que lhe determinou a suspensão do regime especial de crédito presumido, pelo prazo de 30 (trinta) dias.

Assinala que, ao ser cientificada, a Biosintética apresentou manifestação, nos autos do Processo Administrativo nº 10168.001773/2001-43, demonstrando que o ADE CORAT 34/04 havia sido expedido prematuramente antes do prazo de 30 (trinta) dias, que lhe é assegurado, pelo art. 63, §8º, da IN 247/02, para regularização dos apontamentos fiscais, pleiteando-se, por tal razão, o afastamento deste ato de suspensão e a concessão de novo prazo para regularização dos apontamentos em seu conta corrente.

Aduz que, ignorando a manifestação da Biosintética nos autos administrativos, em 14 de julho de 2004, foi publicado o Ato Declaratório Executivo Corat nº 49 (“ADE CORAT 49/04”), divulgando a sua exclusão do regime especial de crédito presumido em questão, formalizada sem qualquer análise dos autos e do conteúdo de sua manifestação anterior, simplesmente tomando por base o transcurso do prazo de 30 (trinta) dias contados da suspensão do regime pelo ADE CORAT 34/04, sem que fossem verificadas modificações em sua situação fiscal.

Informa que a Biosintética apresentou Recurso Administrativo, nos autos do Processo Administrativo nº 10168.001773/2001-43, evidenciando: a (i) a nulidade do ato de suspensão (ADE CORAT 34/04), uma vez que emitido antes de findo seu prazo de manifestação de trinta dias, assegurado não só pela intimação da DERAT/SPO como pela legislação aplicável e, por consequência de sua conversão em exclusão pelo ADE CORAT 49/04, igualmente viciado, e (ii) restar demonstrada a sua regularidade fiscal, com elementos de improcedência dos apontamentos em seu conta corrente, evidenciando estarem com exigibilidade suspensa por força depósito judicial oferecido em Ação Anulatória/Execução Fiscal.

Informa que a Biosintética, paralelamente, propôs o Mandado de Segurança nº 0026837-73.2004.4.01.3400 para que fosse concedido efeito suspensivo ao Recurso Administrativo em questão, suspendendo-se os efeitos do ADE CORAT 49/04 até seu julgamento, sendo deferida a medida liminar em 27/08/04, a qual foi confirmado pela sentença de procedência em 02/06/08, aguardando-se o julgamento do Recurso de Apelação interposto pela União, o qual foi recebido apenas no efeito devolutivo.

Esclarece que, desde o início das movimentações relevantes no Processo Administrativo nº 10168.001773/2001-43, ou seja, desde 2004, nenhuma resposta à petição ou recurso da Biosintética foi expedida, e, por aproximadamente 16 (dezesseis) anos, simplesmente prevaleceu o regime especial em curso, por determinação judicial, deixando o Fisco de se debruçar sobre a nulidade apontada, sua regularidade fiscal, a situação real dos apontamentos identificados e sobre os esclarecimentos trazidos.

Aduz que, nesse interim, a Biosintética foi incorporada pela impetrante, que igualmente faz jus ao regime especial de medicamentos.

E que, somente em 10 de julho de 2020 foi proferido despacho decisório sobre a questão, reconhecendo a nulidade do ADE CORAT 34/04 e do ADE CORAT 49/04, verificando-se, outrossim, que os atos em questão foram emitidos de forma prematura, sem a observância do prazo concedido para regularização das pendências apuradas, além de ter reconhecido a própria precariedade do Processo Administrativo, uma vez que não foi apreciado o pleito de concessão de prazo adicional para regularização das aludidas pendências, consignando-se, ainda, que seria inviável apreciar-se, após quase duas décadas, a situação de cada débito fiscal apontado.

Todavia, aduz que, em lugar de haver sido resolvida a questão, principalmente, a regularidade fiscal da Biosintética, a autoridade coatora, sem a devida motivação jurídica, promovendo uma reviravolta processual/procedimental, e sob o amparo do art. 15 da Lei nº 9.784/99, avocou a competência do Auditor Fiscal responsável pela decisão e proferiu e cassou o despacho decisório, rejeitando o recurso interposto pela Biosintética, mantendo a suspensão/exclusão do regime especial previsto na Lei nº 10.147/00.

Aduz que o mais surpreendente é que, embora a autoridade coatora expressamente tenha reconhecido que o ADE CORAT 34/04 e o ADE CORAT 49/04 foram emitidos de forma prematura, ou seja, antes do prazo de 30 (trinta) dias concedidos à Biosintética, para regularização das pendências fiscais, - o que só poderia implicar na conclusão de que tais atos seriam nulos -, concluiu, contraditoriamente, que deveria ser validada a exclusão da Biosintética do regime em questão, aduzindo que prevaleciam, à época, parte dos apontamentos fiscais que maculavam sua regularidade fiscal.

Sustenta que, ainda que fosse caracterizada a hipótese de irregularidade fiscal da Biosintética, essa conduta distinta não teria o condão de tornar legítimos atos administrativos eivados de nulidade, tais como a suspensão do regime especial antes do prazo de regularização das pendências fiscais, de forma prematura.

Sustenta, ainda, em relação à regularidade fiscal, e os elementos trazidos pela Biosintética em seu recurso, que a autoridade coatora entendeu por bem desconsiderar a existência de CND válida, aduzindo que as pendências fiscais – há muito extintas/inexigíveis - não haviam sido regularizadas ao longo do processo, valendo-se, para tanto, de datas aleatórias, que sequer coincidem com os fatos (o que se demonstra no Item “III.3”).

Por outro lado, aduz que prova documental existente nos autos é clara, ao evidenciar a impertinência dos supostos débitos apontados na Intimação (fls. 150/154 do doc. 03), pois, não fosse a CND então vigente suficiente para obstar os questionamentos fiscais em debate, os apontamentos não persistiriam à época da apresentação do recurso em questão, sendo que, atualmente, já estão extintos.

Discorre sobre a impossibilidade de avocação de competência, uma vez que a autoridade coatora não poderia ter se valido do instituto da avocação de competência, para afastar o despacho decisório (fls.1109/1117), que reconheceu a nulidade dos ADE CORAT 34/04 e 49/04, que havia reconhecido que os atos em questão foram emitidos de forma prematura, sem a observância do prazo de regularização das pendências apuradas.

Aduz que resta evidente que a avocação de competência não pode ser praticada de forma arbitrária por singela discordância com os fundamentos do r. despacho decisório, demandando que existam motivos relevantes a serem devidamente justificados para que a medida em questão seja extraordinariamente adotada, inclusive como decorrência do próprio dever de motivação ao qual a Administração Pública está sujeita, por força do art. 37, caput, da CF e art. 2º, caput e parágrafo único, VI, VIII e X, da Lei n° 9.784/99, sob pena de restar caracterizado excesso de poder e desvio de finalidade.

Discorre sobre a impertinência dos apontamentos fiscais identificados, eis que assegurados por depósitos judiciais, devidamente demonstrados pela Biosintética no bojo do PA nº 10168.001773/01-43.

Por fim, aduz que, não fosse o acima exposto suficiente a evidenciar a manifesta nulidade da r. decisão proferida pela autoridade coatora, fato é que a mesma incorreu em nulidade adicional, na medida em que desconsiderou todos os fundamentos e provas trazidos no recurso interposto pela Biosintética, os quais versavam sobre as pendências fiscais identificadas e evidenciavam sua regularização no prazo legal (fls.187/631 do doc. 03), além de ter se valido de premissas fática errôneas, que não coincidem com a realidade dos fatos e ter deixado de intimar o Impetrante a prestar esclarecimentos, conforme art. 64 da Lei nº 9.784/99.

(...)

Notificado, o Delegado da DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO – DERAT-SP prestou informações (Id nº 45204429). Aduziu, inicialmente, que compete à Derat-SP, subordinada ao Superintendente da Receita Federal do Brasil da 8ª Região Fiscal, gerir e executar as atividades relacionadas a benefícios fiscais referentes aos contribuintes sob sua jurisdição, nos termos da Portaria MF nº 430/2017. E que, embora revogada, a regra em questão, foi a mesma mantida na Portaria ME nº 284, de 27/07/2020, que aprovou o novo Regimento Interno da RFB. Aduziu que todas as atividades relacionadas no § 7º do artigo 270 da Portaria MF nº 430/2017 são de competência da Derat-SP e se desenvolvem sob os auspícios do Delegado da Unidade que, sempre que entender necessário ao fiel cumprimento do ordenamento jurídico, pode e deve avocar o exercício da competência de agente hierarquicamente inferior (dentro do mesmo órgão) para fins de retificar o ato decisório ou mesmo procedimental. Salientou que, foi assim, no exercício da sua competência avocatória, que em 13/08/20 o Delegado da DERAT-SPO proferiu novo Despacho Decisório nos autos do processo administrativo nº 10168.001773/2001-43 em que, invocando o artigo 15, da Lei nº 9.784/1999, modificou o entendimento administrativo anterior (fls. 1118-1120 PA retrocitado, e decidiu manter a decisão recorrida e indeferir o pedido de anulação dos atos declaratórios, que excluíram a impetrante do regime tributário do crédito presumido do IPI. Assinalou que, subsequentemente, com fundamento no art. 56, da Lei 9.784/1999, a DERAT-SPO remeteu o PA Nº 10168.001773/2001-43 à Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 8ª RF (SRRF08/Disit) que, por sua vez, em 15/01/21, tratou o encaminhamento como Recurso Hierárquico, tendo decidido por negar provimento ao recurso, no mérito. Em anexo, encaminhou o parecer da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 8ª RF (id nº 45204429).

A parte impetrante manifestou-se, reiterando os termos da inicial, e requereu o aditamento à inicial, para inclusão do Superintendente da Receita Federal do Brasil da 8ª Região Fiscal, no polo passivo, bem como, para que seja apreciado o pedido liminar, de suspensão da decisão de exclusão/suspensão da Biosintética do regime especial de lucro presumido, previsto na Lei nº 10.147/00, obstando-se a prática de qualquer medida coercitiva ou sancionatória que possa lhe onerar ou prejudicar o Impetrante em virtude dos atos questionados e (ii) que seja concedida em definitivo a segurança pleiteada para anular as r. decisões proferidas pelo Ilmo. Sr. Delegado da Delegacia Especial da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo – DERAT e pelo Ilmo. Superintendente da Receita Federal do Brasil da 8ª Região Fiscal nos autos do Processo Administrativo nº 10168.001773/2001-43, reconhecendo-se a nulidade do ADE CORAT 34/04 que suspendeu o regime especial em questão e, consequentemente, o subsequente ato de exclusão objeto do ADE CORAT 49/04, nos termos do r. despacho decisório de fls. 1109/1117 (Id nº 45395083).

(...)

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, e julgo procedente o pedido, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para o fim de declarar a nulidade da decisão proferida pela autoridade coatora, nos autos do Processo Administrativo nº 10168.001773/2001-43, reconhecendo-se a nulidade do “ADE CORAT 34/04”, que suspendeu o regime especial de lucro presumido de medicamentos para a impetrante, e o consequente ato de exclusão da impetrante, objeto do “ADE CORAT 49/04”.

MEDIDA LIMINAR:

Presentes os requisitos legais, a saber, o fumus boni juris, decorrente da constatação de flagrantes ilegalidades no Processo Administrativo nº 10168.001773/2001-43, que culminaram com o reconhecimento da ilegalidade dos ADEs CORATs nºs 34/04 e 49/04, e, considerando o periculum in mora existente, com a exclusão da impetrante da prática de preços adotada, pelo regime especial de tributação, perante a Câmara de Medicamentos, DEFIRO A LIMINAR, para determinar a suspensão da decisão que excluiu/suspendeu a Biosintética (ora incorporada pela impetrante) do regime especial de lucro presumido, previsto na Lei nº 10.147/00, obstando-se a prática de qualquer medida coercitiva ou sancionatória que possa lhe onerar ou prejudicar em virtude dos atos questionados, suspendendo-se a eficácia dos Atos Declaratórios Executivos nºs 34/04 e 49/04, até decisão final da presente ação.

Intime-se a autoridade impetrada, para cumprimento da liminar, com urgência, bem como, a Procuradoria da Fazenda Nacional, para ciência.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, e as Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

Após o decurso do prazo recursal e independentemente da interposição de eventual recurso de apelação, subam os autos ao Egrégio TRF - 3ª Região, por força do reexame necessário.”

Apela a União. Requer a reforma da sentença alegando:

a nulidade deveria ser apreciada em seu contexto, e não isoladamente. É dizer: o ato não deveria ser considerado nulo simplesmente porque foi expedido anteriormente à data devida, especialmente quando a nulidade não foi a causa efetiva do alegado prejuízo pelo administrado. É preciso deixar claro que, embora a Administração Pública não tenha respeitado o prazo de 30 (trinta) dias antes da expedição do “ADE CORAT 34/04”, o qual suspendeu o regime especial de lucro presumido de medicamentos, a apelada jamais foi impedida de fazer prova de sua regularidade fiscal. Aliás, se realmente tivesse feito prova quanto a isso ao invés de apenas pedir dilação probatória, o “ADE CORAT 49/04”, que excluiu a apelada do benefício fiscal, não teria sido expedido. No presente caso, o grande ponto é a falta de comprovação de regularidade fiscal à época em que constatada pendência junto à Procuradoria da Fazenda Nacional. Fato é que a apelada foi excluída do regime especial porque não obteve êxito na comprovação de regularidade e não porque os respectivos atos administrativos foram expedidos em desacordo com o prazo previsto na legislação. Sendo assim, o “ADE CORAT 34/04” e o “ADE CORAT 49/04” não deveriam ser declarados nulos porque expedidos antes do prazo de 30 (trinta) dias, tendo em vista que a exclusão da apelada do regime fiscal se deve à falta de comprovação de regularidade fiscal. A propósito, acerca da regularidade fiscal, a r. juíza reconheceu que, à época da expedição dos atos de suspensão e exclusão do regime fiscal, a apelada realmente possuía débitos em aberto. Ou seja, não obstante a Administração Pública ter falhado no que diz respeito ao prazo, à época, a apelada estava irregular perante o Fisco. Em outras palavras: ainda que a Administração Pública tivesse respeitado o prazo de 30 (trinta) dias, a apelada não teria feito prova de sua regularidade, a qual foi alcançada somente após a expedição do “ADE CORAT 34/04” e o “ADE CORAT 49/04”. Portanto, o que deu causa à exclusão da apelada do regime especial não foi a expedição de atos antes do prazo devido, mas a sua própria irregularidade fiscal.
é preciso compreender que o artigo 15 da Lei nº 9.784/991 de modo algum impõe que a avocação seja necessariamente realizada antes da expedição do ato administrativo. É possível, aliás, que a autoridade hierarquicamente superior avoque a competência anteriormente delegada para anular o ato administrativo, renovando-o. Nesse ponto, cabe-nos esclarecer que a DERAT/SPO é a delegacia responsável pelo gerenciamento de benefícios fiscais e, naturalmente, o Delegado da DERAT/SPO, autoridade impetrante, é o responsável pela unidade e pelo gerenciamento dos benefícios fiscais. Na consecução de tal atividade, cabe ao Delegado organizar a unidade, delegando competências que lhe são próprias aos demais servidores. Portanto, a competência para analisar os casos de benefício fiscal, bem como para apreciar o pedido de reconsideração relacionado ao “ADE CORAT 34/04” e ao “ADE CORAT 49/04”, a princípio, é do Delegado da DERAT, que delegou tal competência a outrem. Assim como o Delegado pode confiar a competência ao servidor, também pode avocar a competência em questão, tanto para apreciar o pedido de reconsideração diretamente, quanto para discordar do despacho proferido, expedindo outro em sentido contrário. Dessa forma, não há nenhuma irregularidade na avocação promovida pelo Delegado da DERAT/SPO, simplesmente porque se trata da autoridade competente para expedir o ato que exclui o contribuinte do benefício fiscal, bem como que analisa o pedido de reconsideração apresentado administrativamente contra o ato. Se inicialmente não o fez diretamente é porque delegou a sua competência. Por fim, acerca da justificativa, não poderia a r. juíza alegar sua ausência pura e simplesmente porque dela discorda. A justificativa esteve presente no ato da avocação é legítima, qual seja: discordância da autoridade competente quanto à conclusão sobre o pedido de reconsideração, que estava disforme quanto às informações constantes nos autos. No caso em tela, a autoridade impetrada demonstrou zelo com os recursos públicos por meio de uma atuação responsável e adequada. Tal atitude, aliás, é algo que deveria ser esperado pela sociedade, afinal, seria inconcebível permitir que, por meio de um despacho inadequado, pudesse um contribuinte se beneficiar indevidamente do benefício fiscal. Interessante notar que essa é a própria excepcionalidade exigida no caput do artigo 15 da Lei nº 9.784/99, pois não poderíamos permitir que recursos públicos atrelados ao benefício fiscal almejado pela apelada fossem desviados de forma inadequada. Impedir que a autoridade competente pela expedição dos atos os reveja é prejudicar toda a sistemática prevista do direito administrativista que garante a revisão de atos próprios de acordo com o interesse público, o que nos parece demasiadamente equivocado.

A impetrante apresentou contrarrazões requerendo o não conhecimento da apelação por ausência de impugnação específica no intuito de demonstrar que não foram prematuros os atos de suspensão e exclusão da Biosintética do regime especial em questão, bem como que seria efetivamente a hipótese legal de avocação de competência, seguindo o rito do art. 15 da Lei n° 9.784/99, motivando tal ato e sedimentando o prejuízo ante a irregularidade fiscal controvertida. No mérito, requer seja negado provimento ao recurso.

O MPF afirmou: “O caso em tela trata de demanda envolvendo interesses patrimoniais, ajuizada por pessoa jurídica bem representada processualmente, o que afasta, na peculiar situação dos autos, a necessidade de uma manifestação sobre a matéria de fundo. Ainda, a par da ausência de previsão legal de manifestação, a Recomendação nº 34/2016 do Conselho Nacional do Ministério Público também não contempla a matéria em análise como de relevância social a ensejar a intervenção do Parquet. Diante do exposto, devolvo os presentes autos, pugnando pelo seu regular processamento.”

É o relatório.

Extrai-se da leitura da apelação argumentos que, se acolhidos, resultariam na reforma da sentença.

“Trata-se de mandado de segurança por meio do qual objetiva a parte impetrante seja declarada a nulidade da decisão proferida pela autoridade coatora, nos autos do Processo Administrativo nº 10168.001773/2001-43, que determinou a sua suspensão do Regime Especial de crédito presumido de medicamentos, previsto na Lei n° 10.147/00 para as contribuições ao PIS e COFINS, por meio do “ADE CORAT 34/04”, bem como, o consequente ato de exclusão do aludido regime, objeto do “ADE CORAT 49/04”.

Inicialmente, de se esclarecer que a impetrante, desde 25/06/2001, utilizava-se do Regime Especial de Crédito Presumido da contribuição para o PIS/PASEP e para a COFINS, nos termos em que previsto na Lei nº 10.147/2000, com a redação dada pela Lei nº 10.548/2002, e Instrução Normativa SRF nº 247/2002, conforme deferido pelo Ato Declaratório Executivo COSAR nº 67, de 25/06/2001 (Id nº 45204429).

De acordo com as informações da autoridade impetrada, em 25/05/2004, foi a impetrante notificada por AR (Id nº 43986529), para, no prazo de 30 (trinta) dias, sanar irregularidades relativas a débitos em cobrança na Procuradoria da Fazenda Nacional, sendo que a impetrante foi comunicada, de forma subsequente, antes do aludido prazo, já em 07/06/2004, por meio do Diário Oficial, acerca de sua suspensão do regime especial de crédito presumido, conforme Ato Declaratório Executivo CORAT nº 34/2004 (fls. 238).

O primeiro ponto de irresignação da impetrante, assim, e de suposta ilegalidade no bojo do processo administrativo nº 10168.001773/2001-43 teria sido a não observância do prazo legal de 30 (trinta) dias, para apresentação de sua manifestação, acarretando a aplicação tout court, da pena de suspensão do regime, por meio do ADE CORAT nº 34, de 07/06/2004.

Primeiro é que, de fato, nos termos da Instrução Normativa nº 247/02, em seu artigo 63, §8º, havia previsão legal expressa para intimação do contribuinte, para sanar a irregularidade, no prazo de 30 (trinta) dias, verbis:

(...) Art. 63. A concessão do regime especial de crédito presumido dependerá de habilitação, primeiramente perante a CMED que, constatada a conformidade das informações prestadas pela pessoa jurídica com as condições previstas para a fruição do crédito presumido, encaminhará à Delegacia da Receita Federal (DRF) ou à Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária (Derat) da jurisdição fiscal do sujeito passivo cópia do requerimento da empresa, acompanhada da relação dos medicamentos por ela fabricados ou importados, com a respectiva classificação na NCM, e das certidões negativas de tributos e contribuições federais. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 464, de 19 de outubro de 2004)

§ 8º Constatada, a qualquer tempo, irregularidade fiscal, a unidade da SRF referida no caput do art. 63: (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 464, de 19 de outubro de 2004) I - intimará a pessoa jurídica beneficiária do regime a saná-la no prazo de trinta dias; e II - comunicará, à Corat/SRF, a irregularidade fiscal e, posteriormente, seu saneamento ou não, para fins de expedição de ato de suspensão ou de exclusão do regime, conforme o disposto no art. 65.

E, no caso, tendo a impetrante sido notificada em 25/05/2004 por AR (Id nº 43986529), para, no prazo de 30 (trinta) dias, sanar irregularidades relativas a débitos em cobrança na Procuradoria da Fazenda Nacional, disporia, ao menos, de 30 (trinta) dias para fazê-lo, prazo não observado pela autoridade coatora, eis que, já em 07/06/2004, ou seja, cerca de 12 (doze) dias após sua notificação, veio a sofrer a sanção de suspensão, com a aplicação do ADE CORAT 34/04, sem que tivesse prazo para explicar-se ou defender-se.

Efetivamente, já aqui se observa grave violação ao Princípio da Legalidade, além do da Ampla Defesa e Contraditório, em violação ao disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que assegura “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

A impetrante (sucessora da Biosintética) apresentou, então, manifestação/recurso, impugnando os ADEs 34, e o subsequente, ADE nº 49, que determinou a sua exclusão do regime especial em questão, aduzindo, especificamente, a inobservância do prazo que lhe seria concedido para sanar as irregularidades fiscais, além de questionar, igualmente, a procedência dos processos administrativos nos quais alegada a inscrição de débitos em dívida ativa.

No ponto, ainda, verifica-se que a própria Secretaria da Receita Federal, por meio do Auditor Fiscal que proferiu o Despacho Decisório inicial, no Processo nº 10168.001773/2001-43 (posteriormente cassado), reconheceu ilegalidades no processo administrativo, notadamente, quanto à inobservância do prazo de 30 (trinta) dias, não concedido à impetrante, para regularizar as pendências apontadas, além do pedido de prazo adicional, igualmente não apreciado, reconhecendo o cerceamento de defesa havido no caso (sublinhado nosso).

Nesse sentido, transcreve-se a decisão e conclusão do referido agente, Auditor Fiscal (id nº 43988185, p.117):

Trata o presente processo do Regime Especial de Crédito Presumido - Medicamentos, de Pis/Pasep e Cofins, de que trata a Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2001 (artigos 3º a 5º).

Como preâmbulo à análise a ser efetuada, e em função do longo espaço temporal decorrido desde o protocolo deste processo, em 04/06/2001, apresentamos, inicialmente, uma cronologia dos atos e fatos componentes dos autos:

Em 24/06/2001, consta carta da Biosintética Farmacêutica Ltda (Biosintética) comunicando à Câmara de Medicamentos (Camed) o envio de documentação (fls. 19).

A fls. 20, consta requerimento da Biosintética, datado de 24/06/2001 e endereçado à Camed, solicitando habilitação para concessão do Regime Especial de Crédito Presumido - Medicamentos, de Pis/Pasep e Cofins (Regime).

A fls. 06 a 18, encontra-se a documentação enviada pela Biosintética à Camed, instruindo o requerimento de habilitação para concessão do Regime.

Em 07/05/2001, a Camed emitiu o Ofício nº 217/SE/Camed, comunicando à RFB que as informações prestadas pela Biosintética estavam em conformidade com a Resolução nº 06/2001 (fls. 05).

Em 05/06/2001, o Coordenador da Coordenação-Geral do Sistema de Arrecadação e Cobrança (Cosar) encaminha o processo à Dilaf/Cosar, para as providências previstas na Norma de Execução (NE) Cosar nº 2, de 4 de junho de 2001 (fls. 21).

A fls. 151, consta o Aviso de Recebimento (AR) dos Correios, com a ciência da intimação pela Biosintética na data de 25/05/2004. Portanto, a Biosintética teria até o dia 24/06/2004 para regularizar a situação apontada na intimação. A fls. 152 a 154, consta a seguinte relação de processos em nome da Biosintética no Sistema Dívida Ativa:

A fls. 155, consta o Memorando nº 171/04, de 19/05/2004, emitido pela Ecrer/Diort/Derat/SPO para a Cosar, informando que a Biosintética, beneficiária do ADE nº 67/2001, apresentava irregularidade fiscal (débitos em cobrança na PFN). Informa, também, que mandou intimação à Biosintética, dando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para sanar as irregularidades, e que, após este prazo, informaria se as irregularidades haviam sido sanadas ou não.

Em 07/06/2004, a Corat emitiu o ADE Corat nº 34 (ADE 34), suspendendo por 30 (trinta) dias o direito da Biosintética à utilização do Regime. Portanto, o ADE 34 foi emitido antes da expiração do prazo de 30 (trinta) dias que a Derat/SPO havia concedido à Biosintética para regularizar os débitos junto à PFN.

Em 14/06/2004, a Biosintética apresentou o documento de fls. 160, impugnando o ADE 34, por ter sido este emitido antes de findo o prazo concedido pela Derat/SP para regularização fiscal, prazo este que ia até 24/06/2004.

De fato, como já relatado, o ADE 34 foi emitido em 07/06/2004, antes, portanto, da expiração do prazo (24/06/2004) dado pela Derat/SPO à Biosintética, para que esta regularizasse sua situação fiscal.

A fls. 162, consta cópia da publicação do ADE 34 no Diário Oficial da União (DOU).

Em 09/06/2004 (fls. 72), a Dinor/Corat enviou à Derat/SPO um e-mail (Notes) nos seguintes termos:

Em 14/07/2004, a Corat emitiu o ADE Corat nº 49 (ADE 49), excluindo a Biosintética do Regime (fls. 173).

A fls. 174, consta intimação emitida pela Diort/Derat/SPO (sem data) para a Biosintética, encaminhando a ela o ADE 49, e informando que aguardará interposição de recurso até 13/08/2004. A fls. 175, consta o AR de recebimento, pela Biosintética, desta intimação.

Em 10/08/2004, a Biosintética apresentou recurso contra sua suspensão do Regime, feita pelo ADE 34, e contra sua exclusão do Regime, feita pelo ADE 49 (fls. 187 a 204).

A fls. 272 a 631, constam cópias de peças de ações judiciais Anulatórias de Débitos Fiscais, ajuizadas pela empresa Glicolabor, que, veio a ser, posteriormente, incorporada pela Biosintética.

Em 26/10/2004, a Dinor/Corat encaminhou o processo à SRRF08 para julgamento do recurso interposto pela Biosintética contra sua suspensão e posterior exclusão do Regime.

Em 28/10/2004, a SRRF08 encaminha o processo à Derat/SPO para prosseguimento, conforme documento de fls. 643.

Em 26/11/2004, a Eqasg/Derat/SPO, tendo em vista o disposto no art. 4º da IN SRF nº 464/2004, encaminhou o processo ao GAB/Diort, para apreciar o recurso, previsto no art. 65 da IN SRF nº 247/2002 (IN 247), alterada pela IN SRF nº 464/2004 (fls. 654).

Em 13/04/2020, foi emitido o despacho decisório de fls. 817 a 820, onde foi definido que seria aconselhável a inicialização de um novo processo de habilitação ao Regime, tendo como interessado, desta feita, a Ache Laboratórios Farmacêuticos S/A (Ache), CNPJ 60.659.463/0029-92, empresa que incorporou a Biosintética em 09/08/2018, e que este novo processo de habilitação ao Regime se desse sob a égide da IN RFB nº 1.911, de 11 de outubro de 2019 (IN 1911), que revogou a IN 247, passando a disciplinar, desta forma, o Regime.

Com o objetivo, portanto, de dar início ao novo processo de habilitação proposto, procedeu-se à intimação da Ache, em 16/04/2020, conforme documento de fls. 821 a 823, para que tomasse as providência ali elencadas.

Em resposta à intimação, datada de 14/05/2020, a fls. 830/831, a Ache informou não ter interesse em realizar novo pedido de habilitação ao Regime nos presentes autos, querendo ater-se exclusivamente no reconhecimento de que o ADE 34 e o ADE 49, que suspendeu e excluiu, respectivamente, a Biosintética do Regime, foram indevidamente emitidos, conforme recurso apresentado à época (fls. 187 a 204), mais especificamente em 10 de agosto de 2004, há quase dezesseis anos, recurso este que até a presente data sequer foi julgado.

Na primeira parte do recurso apresentado pela Biosintética, contra sua suspensão e posterior exclusão do Regime, o foco se coloca na improcedência dos ADE’s 34 e 49, por terem sido emitidos antes de findo o prazo concedido pela Derat/SPO para o saneamento de possíveis irregularidades fiscais, e por não ter havido nenhum pronunciamento oficial quanto ao pedido de concessão de prazo adicional feito pela recorrente. Ilustrando este ponto, transcrevemos as seguintes passagens do recurso:

Na segunda parte do recurso, iniciando-se pelo item 22 (fls. 195) até o item 44 (fls.204), o recorrente ataca a motivação formal dos atos administrativos combatidos (ADE’s 34 e 49).

Para tal, rebate pormenorizadamente a procedência de cada um dos processos administrativos, através dos quais fora alegado ter havido inscrição de débitos em Dívida Ativa. São eles, com as respectivas alegações:

• Processo administrativo nº 10840-000403/98-99. Inscricão na Dívida Ativa nº 80799045479-55: Existência de Ação Judicial Anulatória julgada procedente, e depósito judicial efetuado;

• Processo Administrativo nº 10840-000627/00-32. Inscrição na Dívida Ativa nº 80701000760-3. Processo Administrativo nº 10840- 000627/00-32. Inscrição na Dívida Ativa nº 80601003466-82: Apresentação de depósito judicial do valor do tributo tido como remanescente;

• Processo administrativo nº 10840-501061/2004-93. Inscricão na Dívida Ativa nº 8204030933-66: Ajuizamento de Ação Judicial Anulatória, e apresentação de DCTF e guias DARF evidenciando o pagamento dos valores do período exigidos;

• Processo administrativo nº 10840-501062/2004-38. Inscrição na Dívida Ativa nº 80304001451-25: Ação Judical Anulatória proposta em face da União, apresentação de DCTF e guias DARF evidenciando o pagamento dos valores do período exigidos, e depósito judicial do montante integral do tributo exigido;

Processo administrativo nº 10840-501063/2004-82. Inscricão na Dívida Ativa nº 4004033941-60: Proposta Ação Judicial Anulatória contra a União, apresentação de DCTF e guias DARF evidenciando o pagamento dos valores do período exigidos e depósito judicial do montante integral do tributo exigido;

• Processo administrativo nº 10840-501064/2004-27. Inscricão na Dívida Ativa nº 80704009488-80: Ação Judicial Anulatória contra a União, apresentação de DCTF e guias DARF evidenciando o pagamento dos valores do período exigidos e depósito judicial do montante integral do tributo exigido;

• Processo administrativo n. 10880-501228/98-59. Inscricão na Dívida Ativa nº 80298012966-19: Supostos débitos foram garantidos por depósito judicial, já estando, inclusive em fase de conversão em renda, desde 2001.

Quanto à primeira parte do recurso, aquela que diz respeito à emissão dos ADE’s 34 e 49, antes do prazo concedido para saneamento de irregularidades, assiste plena razão à recorrente (Biosintética). O ADE 34 foi emitido em 07/06/2004, mas só poderia ter sido a partir de 24/06/2004, data em que findava o prazo concedido pela Derat/SPO para que a Biosintética regularizasse as pendências apontadas.

Também não poderia ter ficado sem resposta a solicitação de prazo adicional feita pela recorrente. Pelo mesmo motivo, o ADE 49 jamais poderia ter sido emitido na data que o foi, em 14/07/2004.

Na melhor das hipóteses, a decisão de excluir a Biosintética do Regime deveria aguardar até pelo menos 27/07/2004 (trinta dias após a suspensão), caso a suspensão fosse feita logo no primeiro dia em que fosse permitida, ou seja, em 25/06/2004.

Na verdade, a nosso ver, nem mesmo após esta data poder-se-ia emitir ADE excluindo a recorrente do Regime, sem que primeiro fosse dada resposta à sua solicitação de prazo adicional para regularização.

Quanto à segunda parte do recurso, aquela que ataca individualmente cada processo administrativo de inscrição em Dívida Ativa, acreditamos não se reunir condições de análise no momento, em virtude da passagem de mais de duas décadas das alegadas inscrições, bem como das diferentes Ações Anulatórias propostas na Justiça pela recorrente.

Esta análise deveria ter sido feita à época da interposição do recurso, verificando-se o andamento de cada uma das Ações Anulatórias ajuizadas pela recorrente, com possível solicitação de certidões de objeto e pé e/ou de inteiro teor referentes a elas, para que se pudesse confirmar as alegações da recorrente. Passados mais de vinte anos do ajuizamento destas ações, fica inviável analisar retroativamente em que posição cada processo judicial se encontrava quando da interposição do recurso de fls. 187 a 204, em 10 de agosto de 2004.

Assim, referida decisão foi clara e expressa em reconhecer ter sido praticada ilegalidade em face da impetrante, diante da inobservância do contraditório e da ampla defesa, além de impossibilidade de averiguação, decorridos 15 (quinze) anos do último despacho, acerca da existência ou não de créditos suficientes a garantir o juízo, relativamente às inscrições em cobrança.

No ponto, acerca do contraditório, previsto na Lei nº 9784/99, que rege o processo administrativo em questão, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim preleciona:

"Em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a Lei nº 9.784/99 assegura ao administrado os direitos de ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; (...)

Além disso, a mesma lei impõe a intimação do interessado nos seguintes casos: para ciência de decisão ou efetivação de diligência (art. 26); para conhecimento de atos do processo que resultem em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e para os atos de outra natureza, de seu interesse (art. 28); para a prestação de informações ou a apresentação de provas (art. 39), para apresentar alegações, em caso de interposição de recurso (art. 62). (...)"(Direito Administrativo. 19ed. São Paulo, Atlas, 2006, p. 608)

Mostra-se, assim, eivado de nulidade o ADE CORAT nº 34/2004, determinante da suspensão da empresa impetrante (rectius, sua incorporada Biosintética), do regime especial de tributação da Lei nº 10147/00, antes mesmo de permitir que suprisse as irregularidades, conforme determinava a IN SRF nº 247/2002.

Nesse sentido, caracterizador de nulidade do processo administrativo, violador das garantias do contraditório e ampla defesa, os seguintes julgados:

Não obstante o expresso reconhecimento pelo Auditor Fiscal que proferiu o Despacho Decisório em questão, de que, quanto à primeira parte do recurso da impetrante, que dizia respeito à emissão dos ADE’s 34 e 49, antes do prazo concedido para saneamento de irregularidades, assistiria plena razão à recorrente (Biosintética), uma vez que o ADE 34 foi emitido em 07/06/2004, mas só poderia ter sido emitido a partir de 24/06/2004, data em que findava o prazo concedido pela Derat/SPO para que a Biosintética regularizasse as pendências apontadas, além do que também não poderia ter ficado sem resposta a solicitação de prazo adicional feita pela recorrente, e, pelo mesmo motivo, o ADE 49 jamais poderia ter sido emitido na data que o foi, em 14/07/2004, fato é que, de forma anômala, referida decisão foi tornada nula, pelo Delegado da DERAT/SP, que avocou competência do agente prolator da decisão, com fulcro no artigo 15, da Lei nº 9784/99, e, de forma absolutamente contrária ao 1º Despacho Decisório, (fl.1223), manteve a decisão recorrida, e indeferiu o pedido de anulação dos atos declaratórios que excluíram o contribuinte do regime tributário do crédito presumido do IPI (Id nº 4398815, pag.122).

Com efeito, verifica-se que, em que pese o Despacho Decisório já proferido, o Delegado da DERAT/SP, avocou a si o referido processo administrativo, e, de forma a atuar como “instância revisora” do aludido agente fiscal, cassou a decisão inicialmente proferida, e, de forma atípica, aduzindo “registrar minha divergência em relação às conclusões indicadas no despacho”, proferiu nova decisão, em juízo rescindendo, aduzindo as razões para tal (Id nº 43988185).

Versa o presente processo acerca de Regime Especial de Crédito Presumido – Medicamentos, de PIS/PASEP e Cofins, de que trata a Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2001 (artigos 3º a 5º).

Em que pese a respeitável decisão exarada no despacho decisório às fls. 1109/1117, registro minha divergência em relação às conclusões indicadas no despacho.

Inicialmente, destaco o longo tempo decorrido para deslinde da questão apresentada, tendo em vista a lacuna superior a quinze anos entre a última manifestação (26/11/2004) e o despacho decisório para o qual se elabora a presente divergência (10/07/2020).

Em relação à emissão dos ADE 34 e 49, respectivamente, em 07/06/2004 e 24/06/2004, não obstante serem verdadeiras as informações relacionadas ao não atendimento do prazo de 30 dias entre a informação de que existiam irregularidades fiscais e a suspensão do regime especial de crédito tributário, certo é que durante toda a tramitação do processo a empresa não logrou êxito em comprovar por meio de certidões emitidas normalmente pelo poder judiciário de que os débitos indicados estariam inexigíveis.

No que concerne à segunda parte do recurso, oportunidade em que o contribuinte ataca individualmente cada processo de inscrição em dívida ativa, bastaria a apresentação de certidões de trânsito em julgado dos processos de execução para demonstrar a inexistência das irregularidades fiscais apontadas. Tal procedimento, entretanto, não foi observado, limitando-se o contribuinte a apresentar alegações sem as provar, sendo certo que o ônus de provar tais fatos caberia ao próprio contribuinte.

Analisando as informações relacionadas às irregularidades do contribuinte, observando o Princípio tempus regit actum, os débitos que ensejaram a cassação foram os sete processos da PGFN listados nas folhas 152 a 155.

Em que pese o débito no CNPJ 53.162.095/0001-06 ter sido afastado pela liberação de certidão da PGFN, os demais mantiveram-se pendentes (06 processos, 07 inscrições) no CNPJ 45.272.721/0001-99, originário de cisão parcial (18/10/2000 227-CISAO PARCIAL 45.272.721/0001-99 18/10/2000 204-CISAO PARCIAL).

Pelas consultas realizadas nos sistemas da PGFN verifica-se que as inscrições permaneceram impeditivas à certidão muito além do período que o contribuinte tinha para regularizar. Ou seja, mesmo que os prazos entre a suspensão e a exclusão do regime especial tivessem sido cumpridos, ainda assim o contribuinte manteve-se inerte, omisso, em regularizar suas pendências.

Um dos processos (10840 000627/00-32) foi regularizado apenas em agosto de 2006, dois anos depois.

Como havia manifestado anteriormente, o ônus da prova cabe a quem alega. Não é atribuição da RFB analisar se o contribuinte tinha efeito suspensivo (de origem judicial) em algum débito de outro órgão, para isso existe o dispositivo de Certidão Negativa ou positiva com efeito de negativa, que não foi apresentada para o CNPJ 45.272.721/0001-99 e que que é impeditivo para certidão do CNPJ 53.162.095/0001-06 por conta da cisão parcial em 18/10/2000.

A tabela a seguir evidencia que havia irregularidade que justificou e fundamentou a exclusão do regime especial:

Nesse sentido, verifica-se que o pedido do contribuinte para anular as decisões que suspenderam e excluiram do regime tributário do crédito presumido do IPI – Medicamentos deve ser indeferido, tendo em vista a existência de irregularidades durante o período questionado, mesmo considerando que os prazos não foram observados.

O pedido de reconsideração é direcionado à autoridade que prolatou a decisão, nos termos do parágrafo 1º, do art. 56 da Lei 9.784, de 1999. No caso em questão, apesar de a autoridade ter acolhido os argumentos do contribuinte, verifica-se que para o juízo de reconsideração produzir seus efeitos há necessidade de o Delegado da Delegacia Especial da Receita Federal de Administração Tributária publicar o Ato Declaratório que restauraria o direito pleiteado indeferido, tendo em vista ser a autoridade competente para tal, evidenciando a natureza típica de atos complexos que para produzirem seus efeitos exigem manifestação de mais de uma autoridade.

Considerando o teor do artigo 15 da Lei 9784, de 1999, avoco a competência da autoridade que analisou o pedido, em caráter excepcional e devidamente motivado nos termos deste despacho, para conhecer do recurso, mas considerando que não trouxe qualquer elemento de fato ou de direito que ampare o pedido do contribuinte, manter a decisão recorrida e indeferir o pedido de anulação dos atos declaratórios que excluíram o contribuinte do regime tributário do crédito presumido do IPI.

Dê-se ciência ao contribuinte do inteiro teor dessa decisão e encaminhe-se à Divisão de Tributação da Superintendência da 8ª Região Fiscal - DISIT para prosseguimento conforme estabelece o art. 56 da Lei nº 9.784/99.

Não obstante a autoridade coatora informe que motivou a avocação do processo administrativo, fato é que, como manifestou no início de sua decisão, tal motivação inexistiu, mas decorreu, simplesmente, do fato de possuir divergência em relação às conclusões indicadas no primeiro Despacho Decisório (negrito nosso).

Todavia, tal avocação, nos moldes em que realizada, afigura-se absolutamente ilegal, por inobservância de competência e absoluta falta de motivação (negritos nossos).

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior (negrito e sublinhado nosso).

Com efeito, a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.

Na delegação um órgão administrativo e seu titular poderão transferir parte da sua competência a outro órgão ou titular, salvo se não houver impedimento legal.

A avocação envolve a atração, por órgão ou agente superior, de competência atribuída a um órgão ou agente subordinado.

Sob o aspecto material, e, nos termos da lei, é necessário que haja um motivo devidamente justificado para que a autoridade superior avoque a competência da inferior (sublinhado nosso).

Para haver avocação, devem ser observados os preceitos de legalidade, publicidade, especificidade, parcialidade, transitoriedade, revogabilidade e motivação. Eles são, contudo, bem mais brandos.

Nesse sentido, pontua José dos Santos Carvalho Filho (In: “Processo administrativo federal, 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 133):

“A avocação mostra-se integralmente legal quando realizada frente à constatação de motivo relevante devidamente justificado e desde que respeitados os princípios da moralidade e da impessoalidade.

A publicidade resta cumprida pela divulgação do ato de avocação e do ato de sua revogação nos meios oficiais. A especificidade, por sua vez, exige que a atividade avocada seja claramente descrita no ato de avocação.

A parcialidade, de outro lado, impede que a atividade avocada abranja a integralidade das competências do órgão inferior.

A transitoriedade impede, na mesma linha, que a transferência de competência para o órgão superior seja mantida indefinidamente no tempo.

A motivação exige a exposição dos motivos de fato e de direito que sugerem a avocação de uma matéria específica pelo tempo determinado.

A revogabilidade, por fim, afasta a possibilidade de se realizar a avocação em caráter absoluto, sem possibilidade de cancelamento. Afasta, ainda, a possibilidade de manter a avocação quando o motivo que a justificou não mais subsiste”.

No caso em tela, não se vislumbra a ocorrência de motivação ao ato avocatório, de fato e de direito, que sugerisse a autorização para avocação do processo do agente prolator do 1º Ato Decisório, por parte da autoridade coatora, exceto a “divergência de opinião”.

Tal divergência, todavia, não autoriza, nos estritos termos do artigo 15, da Lei nº 9784/99, a prática do ato excepcional da Avocação, que deve ocorrer, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, acerca da competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior, sob pena de afronta ao princípio da legalidade, e da própria hierarquia, posto que não caberia ao Delegado da DERAT, após a prolação do Despacho Decisório, avocar, para si, o processo, em nítida afronta ao princípio da pessoalidade e legalidade (sublinhado nosso).

Uma análise das competências dos agentes públicos revela duas características principais: 1) a irrenunciabilidade, que representa o limite mínimo do exercício da competência; 2) e a restritividade, que representa seu limite máximo.

Sob irrenunciabilidade de competências administrativas entenda-se que o agente público não está autorizado, em regra, a deixar de cumprir os deveres que lhe foram imputados por lei.

De nada valeria a distribuição legal ou administrativa de competência, se os agentes públicos pudessem abrir mão de suas funções ou simplesmente ignorá-las.

O Estado se esvaziaria e, em última instância, seria transformando em mero instrumento de vontades particulares daqueles que se dizem agentes “públicos” (negrito nosso).

Dessa maneira, para que o Estado realmente seja ativo, eficiente, moral e objetivo na proteção do interesse público, não é lícito que os agentes públicos, responsáveis pela concretização das funções estatais, renunciem à sua competência, ou usem, indevidamente, .

Como informa o ilustre pensador Gaston Jéze, “para a prática do ato não interessa a opinião pessoal do agente sobre a oportunidade de praticá-lo ou não”. (JÉZE, Principios generales del derecho administrativo, v. 3. Buenos Aires: Depalma, p. 189).

Neste passo, verifica-se que, para além da nulidade do ato de suspensão e exclusão da Biosintética (sucedida pela ora impetrante), do regime especial de tributação, eis que não observados os prazos legais de defesa e contraditório, em nítida violação ao princípio constitucional da ampla defesa e contraditório (artigo 5º, inciso LV, da CF/88, e artigo 2º, da Lei nº 9784/99), a macular, de nulidade os ADE CORAT 34/04 e 49/04, vislumbra-se, igualmente, absoluta ilegalidade do ato de Avocação de Competência, igualmente praticado pela autoridade coatora, por absoluta ausência de motivação e legalidade, ante a inexistência de subsunção dos fatos e fundamentos para a Avocação, como manifestamente expressos pela própria autoridade coatora, que apenas informou discordar da decisão, em relação ao 1º Despacho Decisório, eis que inexiste subsunção dos termos da Avocação ao disposto no artigo 15, da Lei nº 9784/99.

Ademais, se cabível fosse, o ato de avocação teria que ter sido invocado antes da prolação da 1ª decisão, jamais posteriormente, em malfadado juízo “rescindendo”, como se segunda instância, ou instância revisora fosse.

Por fim, ante a farta prova documental trazida aos autos, quanto à 2ª parte do recurso da impetrante, que abrangeu os questionamentos alusivos aos supostos débitos, com inscrição ativa, e igualmente mencionados pela autoridade impetrada, na “tabela” constante do Id nº 438988185, pag. 121, relativa a oito débitos com inscrição em dívida ativa, ou 07 processos administrativos, cuja regularização teria ocorrido tardiamente, mas que teria justificado a exclusão da impetrante do regime especial, de rigor considerar-se, inicialmente, que todas as inscrições encontravam-se, por ocasião da decisão da autoridade coatora, com garantia, via depósito judicial, e com suspensão da exigibilidade.

Nesse sentido, além da farta prova documental juntada aos autos pela impetrante, mencionando os 08 (oito) processos e suas respectivas iniciais, e depósitos existentes, como aludido, inclusive, no 1º Despacho Decisório cassado, com a suspensão da exigibilidade (Id nº 43986533, fls.1236 e ss), a própria autoridade coatora reconheceu a suspensão da exigibilidade, todavia, aduziu que tal regularização ocorreu a-posteriori ao ato de exclusão.

Todavia, além de o próprio Auditor Fiscal, que proferiu o 1º Despacho Decisório haver afirmado a impossibilidade de cotejar-se, decorridos mais de 15 (quinze) anos desde o último despacho, até aquele momento, os valores efetivamente devidos à época, e a impetrante informar que, igualmente, apresentou Certidão de Regularidade Fiscal ao tempo em que foi excluída (antes de 19/05/2004), o que demonstraria que não se encontrava com débito pendente perante a Receita Federal do Brasil, a justificativa, pura e simples, para exclusão da impetrante, do regime especial de tributação em questão, não observou, no caso, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, eis que, ainda que a destempo, deveria a autoridade coatora, ter levado em conta, os valores depositados judicialmente, e apurar eventual saldo remanescente, ou juros, analisando as alegações da impetrante, de modo a permitir a regularização em questão.

Assim, por qualquer ângulo que se olhe, fato é que a alegação de que, não obstante houvesse irregularidade no ato de defesa concedido à impetrante, esta se encontrava com pendências/irregularidades fiscais, o que justificaria a exclusão do regime especial da Lei nº 10.147/00, não se justifica, e carece de razoabilidade/proporcionalidade, uma vez constatada a regularidade fiscal da impetrante, ainda que, a destempo.

Nesse sentido, verifica-se que o Recurso Administrativo da impetrante, julgado pelo Superintendente da Receita Federal da 8ª Região, praticamente limitou-se a reproduzir, e chancelar os termos da Decisão Avocatória, exarada pela autoridade impetrada, apenas ratificando as ilegalidades.

Assim, seja pela nulidade dos ADE CORAT nº 34/04 e 49/04, ante a não observância do princípio do contraditório e da ampla defesa para a impetrante, seja pela ilegalidade do ato de avocação de competência, e mesmo, pela improcedência das razões apontadas para exclusão, no mérito, da impetrante (supostos débitos fiscais), que encontravam-se com exigibilidade suspensa, de rigor declarar-se a nulidade das decisões proferidas pela autoridade coatora, Delegado da DERAT/SP, nos autos do PA nº 10168.001773/2001-43, com a declaração da nulidade do ADE CORAT 34/04, que suspendeu a impetrante do regime especial da Lei nº 10.147/00, e, do subsequente ato de exclusão, objeto do ADE CORAT 49/04.”

Conforme bem consignado pela Juíza “a quo”, verifica-se no caso em exame a nulidade dos ADE CORAT nº 34/04 e 49/04 ante a não observância do princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como a ilegalidade do ato de avocação de competência e improcedência das razões apontadas para exclusão da impetrante do regime especial da Lei nº 10.147/00.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário.