V O T O

O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): Trata-se de embargos à execução nos quais se discute a cobrança de débito relativo ao FGTS e a contribuições sociais.

Primeiramente, rejeito a alegação de nulidade da citação, por tratar-se de matéria que não foi discutida na petição inicial dos embargos à execução, mas veiculada apenas em sede de apelação, o que configura clara inovação recursal.

Ademais, como destacado pelo recorrente, a citação foi realizada na pessoa do sócio com poderes de administração, o que é suficiente para atender o disposto no então vigente art. 223, parágrafo único, do CPC/73, não havendo nenhuma norma que estabeleça o dever de citar todos os sócios administradores da empresa.

Por fim, consoante entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, por força da teoria da aparência, é válida a citação realizada na sede da empresa para pessoa diversa do sócio-gerente, a menos que esta tenha informado não possuir autorização para recebê-la. Nesse sentido:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CITAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. RECEBIMENTO POR PORTEIRO DO PRÉDIO NA PRÓPRIA SEDE DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. VALIDADE. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. Decisão agravada reconsiderada, na medida em que o agravo em recurso especial impugnou devidamente os fundamentos da decisão que inadmitiu o apelo nobre, exarada na instância a quo.

2. ‘É válida a citação da pessoa jurídica, realizada no endereço de sua sede, mesmo que recebida por pessoa que não tinha poderes expressos para tal, mas não recusou a qualidade de funcionário, devendo prevalecer, no caso, a teoria da aparência. Precedentes’ (AgInt no AREsp 1.385.801/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, DJe de 24/4/2019).

3. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial.”

(AgInt no AREsp n. 2.416.295/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, v.u., j. 22/04/2024, DJe 02/05/2024, grifos nossos)

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. NULIDADE DE INTIMAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PESSOA JURÍDICA. MANDADO RECEBIDO POR PESSOA QUE SE APRESENTOU COMO REPRESENTANTE LEGAL. TEORIA DA APARÊNCIA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "os casos em que a citação for realizada no endereço da sede da empresa, onde se situa a pessoa jurídica, ainda que recebida por pessoa que não tenha poderes expressos para tal, tampouco registro de ressalva, deverá prevalecer a teoria da aparência" (AgInt no REsp n. 1.930.386/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023).

2. Agravo interno não provido.”

(AgInt no AREsp n. 2.234.465/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, v.u., j. 22/04/2024, DJe 25/04/2024, grifos nossos)

Logo, não há nulidade a ser reconhecida no tocante à citação.

Com relação à multa moratória, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 214 (RE n. 582.461/SP), fixou as seguintes teses: “I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo; II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC como índice de atualização de débitos tributários; III - Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.” (grifos nossos). Reproduzo a ementa do mencionado precedente vinculante:

“1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.

2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.

3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. (...)

4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento).

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

No presente caso, extrai-se da CDA (ID 90359658, p. 29/31, p. 46/57 e p. 58/74) que as multas aplicadas em relação aos débitos de FGTS e de contribuições sociais são inferiores a 20% (vinte por cento), não se observando, portanto, a existência de caráter confiscatório. A respeito:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. NULIDADE AFASTADA. VÍCIOS DA PENHORA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CORREÇÃO E JUROS. IMPROCEDÊNCIA. SUCUMBÊNCIA.

(...)

3. Quanto à correção do débito, apontou o Juízo a dissociação do pedido, pois, ao contrário do alegado, o FGTS cobrado (período de 11/2008 a 11/2010) foi corrigido pela TR – Taxa Referencial, em conformidade com o artigo 13 da Lei 8.036/1990 e Súmula 459/STJ (“A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador mas não repassados ao fundo”).

4. Por fim, improcede imputar caráter de confisco à multa moratória, cujo teto, segundo nos termos do artigo 22 da Lei 8.036/1990, não excede 10% do valor da obrigação, muito aquém do que se reconhece como excessivo na jurisprudência. Ademais, a cobrança tem previsão legal e a multa aplicada não possui natureza punitiva, sendo considerado constitucional percentual inclusive superior ao aplicado na espécie. A genérica alegação de ofensa à isonomia ou anterioridade não afasta a presunção de constitucionalidade da lei, sobretudo porque não promovida aplicação dissociada do contexto legal, discriminatória nem a fato temporalmente sujeito à legislação diversa mais benéfica, pois o encargo de mora foi acrescido, em percentual ajustado à lei, somente a partir do vencimento da obrigação.

(...)

6. Apelação desprovida.”

(ApCiv n. 0002331-46.2017.4.03.6108, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Carlos Muta, v.u., j. 08/06/2023, DJe 14/06/2023, grifos nossos)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. FGTS. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MULTA MORATÓRIA. ABUSIVIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

- No que concerne ao montante fixado a título de multa, submetidas à reserva absoluta de lei (ou estrita legalidade), multas pecuniárias devem se harmonizar quantitativamente ao grau de reprovação da conduta, razão pela qual não podem ser insignificantes e nem exorbitantes, mas adequadas à infração, cabendo ao legislador ordinário estabelecer os percentuais (segundo sua discricionariedade política) para aplicação ao caso concreto por parte da administração pública. Contudo, ao Poder Judiciário é confiada a avaliação jurídica de eventuais excessos objetivamente verificados na fixação de multas, tanto pelo legislador quanto pelo erário, notadamente ilegítimo efeito confiscatório.

 - No caso dos autos, conforme demonstra a CDA que aparelha a execução subjacente, as multas foram fixadas em diversos patamares, no entanto, não superiores a 30%, razão pela qual não há que se cogitar da abusividade sustentada. 

- Recurso desprovido.”

(AI n. 5014485-94.2020.4.03.0000, 2ª Turma, Rel. Des. Federal Carlos Francisco, v.u., j. 12/04/2022, DJe 25/04/2022, grifos nossos)

Finalmente, entendo que não são aptas a demonstrar a irregularidade da CDA as alegações de que “o valor da execução foi lastreado por cálculo elaborado pela contadoria judicial e obedeceu os parâmetros do título executivo judicial, não adequado ao julgamento das ADI’s 4.357/DF e 4.425/DF, em decisão judicial, seja porque, ante a declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09, os débitos da Fazenda Pública não podem ser atualizados pela TR” (ID 90359658, p. 146); e de que “Na remota hipótese de se acolher os parâmetros de cálculos apresentados pelo FGTS, seja reconhecido que o cálculo apresentado pelo mesmo está incorreto, eis que, sendo aplicados os parâmetros de cálculo apresentados pela Recorrente.” (90359658, p. 146).

Nos termos do art. 3º, caput e parágrafo único, da LEF e do art. 204, do CTN, a certidão de dívida ativa (CDA) goza de presunção de certeza e liquidez, cabendo ao executado o ônus de comprovar que o crédito inscrito é indevido, bem como de demonstrar, concretamente, que há eventual excesso de execução. Impossível, portanto, a anulação da CDA com base na alegação genérica de que há cobrança em excesso, sem a indicação precisa daquilo que está sendo executado indevidamente.

Ademais, estabelece a tese vinculante fixada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto aos Temas n. 223 e 224:

“A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador mas não repassados ao fundo. O art. 22, §1º, da Lei 8.036/90 diz respeito a correção monetária e juros de mora a que está sujeito o empregador quando não efetua os depósitos ao FGTS, verbis: Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta Lei, no prazo fixado no art. 15, responderá pela incidência da Taxa Referencial - TR sobre a importância correspondente. § 1º Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-Lei no 368, de 19 de dezembro de 1968".

Assim, é incabível a alegação de impossibilidade de aplicação da TR, por contrariar tese repetitiva fixada no âmbito da Corte Superior.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o meu voto.

Herbert de Bruyn

Desembargador Federal Relator