APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0082599-88.1992.4.03.6100
RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
APELANTE: FUNDACAO ITAU UNIBANCO - PREVIDENCIA COMPLEMENTAR
Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL BARRETO BORNHAUSEN - SC11328-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELADO: JANIO RIBEIRO SOUTO - MS3845-B
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0082599-88.1992.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: FUNDACAO ITAU UNIBANCO - PREVIDENCIA COMPLEMENTAR Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL BARRETO BORNHAUSEN - SC11328-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: JANIO RIBEIRO SOUTO - MS3845-B OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se embargos de declaração opostos por ambas as partes, em face de v. acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação e à remessa oficial, mantida, integralmente, a r. sentença, nos seguintes termos: 1. Ação mandamental impetrada para o fim de obstar a exigência do Fisco relativamente à retenção do imposto de renda na fonte sobre a aplicação em CDB apontada na exordial, com resgate em 05/10/92, ao fundamento de se tratar de instituição de assistência social e, como tal, gozar da imunidade tributária. 2. A regra de imunidade que beneficia as instituições de assistência social sem fins lucrativos está prevista no artigo 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal, que dispõe ser vedado às pessoas políticas a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das instituições de assistência social sem fins lucrativos. 3. Dispõe o § 7º do artigo 195 do Texto Constitucional, que são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. 4. A regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada, preveem os artigos 9º e 14 do Código Tributário Nacional, com reconhecido status de lei complementar e cuja aplicação às contribuições sociais não se discute, a vedação à cobrança de impostos às instituições de assistência social, sem fins lucrativos, bem assim os requisitos a serem observados para o respectivo gozo. 5. A respeito especificamente das entidades fechadas de previdência privada, reconheceu o Egrégio Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 259756, que a imunidade tributária conferida às instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança tais entidades se não houver contribuição dos beneficiários. 6. Nessa linha, foi editada a Súmula 730 do Supremo Tribunal Federal: A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários. 7. Não obstante os argumentos da autora na linha de seu caráter assistencial, a documentação acostada aos autos, em especial o Estatuto Social da impetrante (pág. 26 e seguintes do Id 90386917), demonstra tratar-se de entidade fechada de previdência complementar mantida tanto pelos patrocinadores, quanto pelos participantes, recebendo, portanto, contribuições dos beneficiários. 8. Considerada a contribuição dos participantes, não faz a impetrante jus ao reconhecimento da imunidade tributária do artigo 150, VI, c, da Constituição Federal, nos termos assentados no RE 259.756/RJ e na Súmula 730 do Supremo Tribunal Federal. 9. Apelação não provida. A União, por meio dos declaratórios, apontou a ocorrência de erro material no dispositivo da decisão que fez menção à negativa de provimento à apelação e à remessa oficial, quando inexiste remessa necessária no caso em questão (Id 286556225). A impetrante, por sua vez, sustentou a existência de omissão do acórdão quanto ao fato de ser entidade fechada complementar à assistência social imune, nos exatos termos do art. 150, VI, c, da Constituição Federal e em perfeita observância aos requisitos insculpidos nos incisos I a III do artigo 14 do Código Tributário Nacional que lhe garantem o status de entidade imune (Id 286864910). Aduziu a Fazenda, em resposta aos embargos da parte autora, inexistirem as alegadas omissões, caracterizado o caráter meramente infringente dos declaratórios (Id 28709282). É o relatório.
TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. RE 259.756 E SÚMULA 730 STF. NÃO RECONHECIDA. CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO PELOS BENEFICIÁRIOS. APELAÇÃO DESPROVIDA.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0082599-88.1992.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: FUNDACAO ITAU UNIBANCO - PREVIDENCIA COMPLEMENTAR Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL BARRETO BORNHAUSEN - SC11328-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: JANIO RIBEIRO SOUTO - MS3845-B OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os embargos declaratórios somente são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar eventual erro material no acórdão. De fato, in casu, trata-se tão somente de apelação da União (Fazenda Nacional), não havendo que se falar em remessa necessária, fazendo-se necessária a correção do erro material no dispositivo do acórdão. No mais, analisando o v. acórdão embargado, inexiste qualquer omissão no tocante ao fato de ser a autora entidade fechada complementar à assistência social. Os argumentos no sentido de que seria imune por atender ao disposto no art. 150, VI, c, da Constituição Federal e por preencher os requisitos previstos nos incisos I a III do artigo 14 do Código Tributário Nacional foram analisados e afastados, com o devido respaldo jurisprudencial. Constou do respectivo voto, a respeito: (...) A regra de imunidade que beneficia as instituições de assistência social sem fins lucrativos está prevista no artigo 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal, que dispõe ser vedado às pessoas políticas a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das instituições de assistência social sem fins lucrativos, verbis: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; (...) Do mesmo modo, dispõe o § 7º do artigo 195 do Texto Constitucional, que são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. A regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada, preveem os artigos 9º e 14 do Código Tributário Nacional, com reconhecido status de lei complementar e cuja aplicação às contribuições sociais não se discute, a vedação à cobrança de impostos às instituições de assistência social, sem fins lucrativos, bem assim os requisitos a serem observados para o respectivo gozo: Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça, ressalvado, quanto à majoração, o disposto nos artigos 21, 26 e 65; II - cobrar imposto sobre o patrimônio e a renda com base em lei posterior à data inicial do exercício financeiro a que corresponda; III - estabelecer limitações ao tráfego, no território nacional, de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais; IV - cobrar imposto sobre: a) o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c)o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo;(Redação dada pela Lei Complementar nº 104, de 2001) d) papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros. (...) Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I - Não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; II - Aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - Manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. (...) A respeito especificamente das entidades fechadas de previdência privada, reconheceu o Egrégio Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 259756, que a imunidade tributária conferida às instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança tais entidades se não houver contribuição dos beneficiários, consoante se observa da transcrição da ementa do respectivo acórdão: IMUNIDADE - ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reservas, o fato de mostrar-se onerosa a participação dos beneficiários do plano de previdência privada afasta a imunidade prevista na alínea "c" do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal. Incide o dispositivo constitucional, quando os beneficiários não contribuem e a mantenedora arca com todos os ônus. Consenso unânime do Plenário, sem o voto do ministro Nelson Jobim, sobre a impossibilidade, no caso, da incidência de impostos, ante a configuração da assistência social. (RE 259756, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 28/11/2001, DJ 29-08-2003 PP-00037 EMENT VOL-02121-17 PP-03493) Nessa linha, foi editada a Súmula 730 do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos: Súmula 730 STF: A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários. In casu, não obstante os argumentos da autora na linha de seu caráter assistencial, a documentação acostada aos autos, em especial o Estatuto Social da impetrante (pág. 26 e seguintes do Id 90386917), demonstra tratar-se de entidade fechada de previdência complementar mantida tanto pelos patrocinadores, quanto pelos participantes, recebendo, portanto, contribuições dos beneficiários: Art. 3º Os patrocinadores e os participantes contribuirão para o custeio dos planos de benefícios em percentuais a serem periodicamente fixados, conforme determinarem os cálculos atuariais. (...) Art. 8º Podem ser participantes os funcionários, diretores e membros do Conselho de Administração dos patrocinadores e da FUNDAÇÃO. Assim, considerada a contribuição dos participantes, não faz a impetrante jus ao reconhecimento da imunidade tributária do artigo 150, VI, c, da Constituição Federal, nos termos assentados no RE 259.756/RJ e na Súmula 730 do Supremo Tribunal Federal. (...) Enfrentada a questão e abalizada em jurisprudência, inexiste vício a ser sanado. Pretende a parte embargante conferir efeito modificativo aos embargos, o que é inadmissível nesta sede recursal. Por fim, o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração tão somente para corrigir o erro material e fazer constar se tratar de apelação da União, nos termos da presente decisão, mantida no mais a decisão embargada. É como voto.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. ENTIDADE FECHADA COMPLEMENTAR À ASSITÊNCIA SOCIAL. INCONFORMISMO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. EMBARGOS DA AUTORA ACOLHIDOS. EMBARGOS DA UNIÃO REJEITADOS.
1. O cabimento dos embargos de declaração restringe-se às hipóteses em que o acórdão apresente obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
2. Trata-se tão somente de apelação da União (Fazenda Nacional), não havendo que se falar em remessa necessária, fazendo-se necessária a correção do erro material no dispositivo do acórdão.
3. Inexiste qualquer omissão no tocante ao fato de ser a autora entidade fechada complementar à assistência social. Os argumentos no sentido de que seria imune por atender ao disposto no art. 150, VI, c, da Constituição Federal e por preencher os requisitos previstos nos incisos I a III do artigo 14 do Código Tributário Nacional foram analisados e afastados, com o devido respaldo jurisprudencial.
3. Imprópria a via dos embargos declaratórios para o fim de rediscutir o mérito.
4. Embargos da autora acolhidos. Embargos da União rejeitados.