APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5164297-55.2021.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: ALESCIO FLORISVAL TONON, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: HUBSILLER FORMICI - SP380941-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ALESCIO FLORISVAL TONON
Advogado do(a) APELADO: HUBSILLER FORMICI - SP380941-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5164297-55.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: ALESCIO FLORISVAL TONON, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: HUBSILLER FORMICI - SP380941-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ALESCIO FLORISVAL TONON Advogado do(a) APELADO: HUBSILLER FORMICI - SP380941-N R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas pelo INSS e pelo autor em face da r. sentença de fls. 50/57 que julgou parcialmente procedente o pedido inicial , verbis: “Ante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para determinar que a requerida (a) RECONHEÇA e AVERBE os períodos de 26/11/2010 a 28/09/2011 e 03/02/2014 a 11/02/2018 em que a parte autora exerceu atividade sob condições especiais, prejudiciais à saúde e à integridade física (conversor respectivo - ruído) e PROCEDA À CONVERSÃO dos referidos períodos em atividade comum; (b) ACRESÇA OS TEMPOS aos demais já reconhecidos em sede administrativa, conforme os dados constantes dos autos administrativos e do CNIS, e assim o faço com julgamento de mérito, na forma do art. 487, I do CPC. Disposições finais: Da tutela antecipada: Caso haja pedido, não concedo a tutela antecipada, porque inexiste urgência. Diante da sucumbência mínima da requerida, condeno a autora ao pagamento das despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios da parte adversa, os quais fixo em 20% do valor da causa, suspensa a exigibilidade diante da concessão dos benefícios da justiça gratuita. A correção dos honorários advocatícios se dará segundo pelo INPC, a partir do ajuizamento desta ação (súmula 14 do STJ) e os juros de mora, conforme índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, desde a citação/intimação do devedor no processo de execução/cumprimento de sentença. Desnecessária a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal para reexame obrigatório, porque não houve condenação. P.R.I.E, oportunamente, arquivem-se. Taiana Horta de Pádua Prado Juíza de Direito”. O autor, em suas razões, argui, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa decorrente do indeferimento de produção de prova pericial. No mérito, pugna pela reforma da sentença ao argumento, em síntese, de que são especiais por enquadramento de categoria, os períodos de 10/01/1977 a 08/02/1977, 11/06/1980 a 06/09/1985, 16/06/1987 a 15/08/1987, 01/03/1988 à 30/09/1992, 08/09/1992 a 07/04/1993, 01/04/1993 a 30/04/1993, 01/03/1994 a 13/10/1995, 10/07/1997 a 22/05/1998, 28/05/2001 a 22/02/2002, 14/08/2002 a 30/10/2002, 04/11/2002 a 24/09/2007, 09/10/2007 a 18/12/2008, 07/04/2009 a 01/11/2010, 16/04/2012 a 20/12/2012, 01/04/2013 a 12/12/2013, 01/04/2013 a 30/04/2013, 02/04/2018 à 08/12/2018, 01/04/2019 a 10/05/2019 em que trabalhou como SERVIÇOS GERAIS, PORTEIRO, TRABALHADOR RURAL, AUXILIAR ADMINISTRATIVO, MOTORISTA. Sustenta que, reconhecidos esses períodos como especiais, faz jus à aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição. O INSS, ora recorrente, sustenta, em apertada síntese, que o autor não conseguiu demonstrar o enquadramento de sua atividade como especial nem comprovar o exercício de atividade laboral em contato efetivo com agentes nocivos nos períodos de 26/11/2010 a 28/09/2011 e 03/02/2014 a 11/02/2018 reconhecidos pelo decisum. Subsidiariamente, se insurge nos seguintes pontos: prescrição de parcelas eventualmente vencidas antes do quinquênio que antecede o ajuizamento da presente demanda ou a eventual prescrição da pretensão contra indeferimento administrativo anterior ao aludido prazo quinquenal; seja a DIB fixada de modo a não permitir cumulação indevida de benefícios; isenção de custas e emolumentos (art. 46 da Lei n.º 5.010/66 c/c art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620/93 c/c art. 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/96 c/c art. 24-A da Lei 9.028/95); sejam os honorários advocatícios fixados em percentual mínimo sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC e da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça; correção monetária com a incidência dos índices legalmente previstos (Súmula nº 148 do STJ) e juros de mora não cumulativos tão-somente a partir da data da citação válida (Súmula nº 204 do STJ), bem como sejam fixados em percentual não superior a 6% ao ano, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, nos termos da redação conferida pela Lei 11.960/09. Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais. Regularmente processado o feito, os autos subiram a este Eg. Tribunal. É O RELATÓRIO. Obs: Todas as folhas mencionadas referem-se ao processo extraído em PDF pela ordem decrescente de páginas.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5164297-55.2021.4.03.9999 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: ALESCIO FLORISVAL TONON, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: HUBSILLER FORMICI - SP380941-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ALESCIO FLORISVAL TONON Advogado do(a) APELADO: HUBSILLER FORMICI - SP380941-N V O T O A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA LUCIANA ORTIZ (RELATORA): Recebo os recursos interpostos sob a égide do Código de Processo Civil/2015 e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual. O autor ajuizou a presente ação contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS postulando o reconhecimento de tempo especial dos períodos de 10/01/1977 a 08/02/1977, 11/06/1980 a 06/09/1985, 16/06/1987 a 15/08/1987, 01/03/1988 a 30/09/1992, 08/09/1992 a 07/04/1993, 01/04/1993 a 30/04/1993, 01/03/1994 a 13/10/1995, 10/07/1997 a 22/05/1998, 28/05/2001 a 22/02/2002, 14/08/2002 a 30/10/2002, 04/11/2002 a 24/09/2007, 09/10/2007 a 18/12/2008, 07/04/2009 a 01/11/2010, 26/11/2010 a 28/09/2011, 16/04/2012 a 20/12/2012, 01/04/2013 a 12/12/2013, 01/04/2013 a 30/04/2013, 03/02/2014 a 02/01/2018, 02/04/2018 a 08/12/2018 e 01/04/2019 a 10/05/2019 para a concessão da aposentadoria especial, ou ainda, em caráter subsidiário, a declaração da especialidade dos períodos acima e sua conversão em tempo comum, e, como consequência, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Processado o feito, sobreveio o decisum que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como especial e determinar a averbação dos períodos de 26/11/2010 a 28/09/2011 e de 03/02/2014 a 11/02/2018 e sua a conversão em atividade comum. Inconformadas, ambas as partes apelaram. PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA Na singularidade dos autos, o autor, desde o início, requereu a produção de prova pericial. Com relação às empresas que estão com a situação cadastral ativa, o autor não comprovou a impossibilidade na obtenção da prova, como, por exemplo, a negativa da empresa em fornecer laudo técnico ou PPP. Como é cediço, quanto às empresas em atividade, incumbe à parte autora provar suas alegações, instruindo o feito com os documentos exigidos pela lei da época (Laudo,formulários, PPP’s), o que não se verificou no caso dos autos. Observo que, quanto às empresas com a situação cadastral ativa (fls. 74, 78 e 80), o autor se limitou a apresentar sua CTPS, não tendo, sequer comprovado documentalmente que tentou obter administrativamente os PPPs e LTCATs e que teve seu pedido administrativo negado. Portanto, nesses casos, não vislumbro a ocorrência de cerceamento de defesa. Todavia, diversa é a situação quando se trata de empresas que estão com a situação cadastral inapta/baixada. Nesses casos, embora o ônus da prova caiba à parte autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, devendo esta produzir a prova que entende necessária para comprovação de seu direito, tratando-se de empresa inativa/baixada, resta demonstrada a impossibilidade do autor provar suas alegações, instruindo o feito com os documentos exigidos pela lei da época (Laudo, formulários, PPP's). No caso, o autor comprovou que as empresas a seguir estão inaptas/baixada: a) AMADEU VALERIO - (NOME DE FANTASIA) TRANSPORTE VALERIO : data da situação cadastral 09/01/2019, Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral emitido no ano de 2020 (fl. 70); b) CARGILL CITRUS LTDA: data da situação cadastral 02/04/2001 , Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral emitido no ano de 2020 (fl. 71); c) PEIXE S/A (NOME DE FANTASIA) FABRICAS PEIXE: data da situação cadastral - 31/12/1995; Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral emitido no ano de 2020 (fl. 75) e d) RAPIDO TRANSPORTE GUIDO LTDA. (NOME DE FANTASIA) RTG-TRANSPORTES: data da situação cadastral - 23/10/2018; Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral emitido no ano de 2020 (fl. 76). Ademais, o autor apontou o estabelecimento similar no qual deverá ser feita a prova, demonstrando ainda que há efetivamente similaridade entre as atividades desempenhadas. Instado a explicar a ausência de PPP e comprovar se as empresas estão ou não ativas, (fl. 90) o autor trouxe aos autos os documentos de fls. 70/81 comprobatórios da situação cadastral das empresas onde é possível ver que algumas estão ativas, outras inaptas e uma está baixada de forma definitiva, tendo o . autor indicado a empresa – RAIZEN ENERGIA S/A - Rodovia Brigadeiro Faria Lima, KM 332 S/Nº - CP 13 – Guariba – SP, para a realização da perícia por similaridade (fl. 82/87). Indicou, portanto, a empresa para realização da perícia por similaridade. Todavia, não basta a indicação da empresa , afigurando-se imprescindível, também que,a profissiografia do autor seja compatível com a exposição a agentes nocivo. Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE ISNTRUMENTO. PROVA TESTEMUNHAL E PERÍCIA TÉCNICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. - Insurge-se a parte agravante em face de decisão que indeferiu pedido de realização de prova testemunhal e pericial visando comprovação de aduzido período de exercício de atividade especial. - Embora o ônus da prova caiba à parte autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, devendo esta produzir a prova que entende necessária para comprovação de seu direito, tratando-se de empresa inativa, resta demonstrada a impossibilidade do agravante provar suas alegações, instruindo o feito com os documentos exigidos pela lei da época (Laudo, formulários, PPP's). - No caso, a parte autora comprovou que a empresa em referência está inativa por meio do Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral emitido no ano de 2023, constando a empresa como INAPTA, desde 30/05/2019. - Outrossim, embora a prova testemunhal não seja a prova por excelência comprobatória das condições especiais de trabalho, considerando a necessidade de confirmação do vínculo empregatício e a atividade exercida, para fins previdenciários, entendo que, sem prejuízo de outros documentos, a prova oral se faz necessária. - Com relação à perícia técnica, indispensável, na singularidade desse caso, para comprovação da especialidade almejada, se realizada por similaridade, é necessário que o autor aponte o estabelecimento similar no qual deverá ser feita a prova, demonstrando ainda que há efetivamente similaridade entre as atividades desempenhadas, no mesmo período. - Destaco, também, que a prova pericial precisa ser capaz de retratar fielmente o ambiente de trabalho, e não pode estar exclusivamente baseada em declarações unilaterais da parte autora. Precedente. - Recurso provido.” (TRF 3ª Região, 7ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5025967-34.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 10/04/2024, DJEN DATA: 15/04/2024) PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CARACTERIZAÇÃO. NULIDADE DO JULGADO. APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO DO INSS PREJUDICADA. (...) 7 - Assim, ainda diante dos esforços envidados pela parte autora e do patente impedimento de elucidar a questão pelos documentos típicos previstos na legislação, o juízo instrutório indeferiu o pedido de produção da prova técnica, impossibilitando o autor de lançar mão do único meio restante apto a comprovar o direito vindicado, já que a produção de prova por profissional habilitado é imperiosa nestes casos. 8 - Importante, ainda, destacar a dúvida plausível acerca da especialidade as atividades desempenhadas nos interstícios, já que o próprio empregador informou que trabalhava como produtos químicos (ID 1772633 - Pág. 7). Além disso, o autor demonstrou que percebia adicional de insalubridade (ID 1772628 - Pág. 11 ao ID 1772632 - Pág. 5). 9 - Como se nota, o julgamento antecipado da lide quando indispensável a dilação probatória importa efetivamente em cerceamento de defesa, conforme, ademais, já decidiu esta E. Corte em casos análogos. 10 - Dessa forma, evidenciada a necessidade de laudo especializado que permita concluir pela submissão (ou não) ao perigo alegado, nos períodos em que pretende o autor sejam computados como sendo de atividade especial, de rigor a anulação da r. sentença e a devolução dos autos à 1ª instância para regular instrução da lide. 11 - Saliente-se que é pacífico o entendimento desta Turma no sentido da possibilidade de realização de prova pericial indireta, desde que demonstrada a inexistência da empresa, com a aferição dos dados em estabelecimentos paradigmas, observada a similaridade do objeto social e das condições ambientais de trabalho. 12 – Apelação da parte autora provida em parte. Apelação do INSS prejudicada. (TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002050-93.2017.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 21/12/2020, Intimação via sistema DATA: 12/02/2021) Nessa esteira, são os julgados recentes da E. Terceira Seção desta C. Corte, nos quais se reconheceu que o acórdão que mantém o indeferimento de requerimento de produção de prova pericial devidamente justificado pela parte e julga improcedente o pedido por insuficiência de provas viola manifestamente a norma jurídica, configurando o cerceamento de defesa: PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. INDEFERIDA PROVA PERICIAL NO FEITO SUBJACENTE. VIOLAÇÃO À NORMA JURÍDICA. HIPÓTESE CONFIGURADA. - Pese embora indeferida a realização de prova pericial, a sentença negou a pretensão autoral inicialmente formulada porque “não foram carreados elementos que comprovem o efetivo exercício da atividade (tratorista) ou que esteve exposto a agentes insalubres e em que intensidade”, e o acórdão conservou a rejeição, no mérito, ante a falta de apresentação pela parte de formulário apropriado para a comprovação. - Nos termos do art. 332 do Código de Processo Civil de 1973, “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”, e, na redação do art. 369 do Código de Processo Civil atual, “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. - O impedimento à produção da prova pericial viola manifestamente as normas jurídicas referidas e o próprio art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, texto no qual capitulado o direito do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal. - Não se mostra razoável rejeitar a produção de uma prova e indeferir o pedido da parte pela insuficiência, justamente, das que foram apresentadas. - Devolução dos autos ao juízo primitivo, em sede de juízo rescisório, para que possa realizar a prova almejada pelo segurado com vistas à comprovação do direito alegado. (TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR – AÇÃO RESCISÓRIA - 5004932-52.2022.4.03.0000, Rel.Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 30/11/2022, DJEN DATA:06/12/2022) PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, V, DO CPC. OUTRO FUNDAMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROCEDÊNCIA. ANULAÇÃO DO JULGADO PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO SUBJACENTE. [...] 3. Da análise dos autos subjacentes, verifica-se que aparte autora pleiteou, já na petição inicial, a realização de perícia técnica em relação às atividades descritas (ID 255020502 - Pág. 122). Em sua réplica, também requereu a realização da prova técnica (ID 255020502 - Pág. 290/316), o que restou indeferido pela r. decisão de ID 255020502 - Pág. 317. Do teor da sentença, constata-se que a análise da efetiva exposição aos agentes nocivos restou limitada ao agente ruído, diante da suficiência do PPP, tendo sido julgado parcialmente procedente o pedido (ID 255020502 - Pág. 346). No recurso de apelação, postulou a parte autora, em preliminar, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa (ID 255020502 - Pág. 354/355), notadamente pela análise da especialidade da atividade ter se limitado ao agente ruído, o que restou afastado no r. voto rescindendo. Nota-se, pois, que a análise da necessidade da prova ficou limitada à prova oral, silenciando a respeito da pertinência da prova pericial técnica requerida. 4. A realização da perícia técnica pretendida pelo autor seria fundamental para o adequado esclarecimento dos fatos. Todavia, em tendo sido negada essa possibilidade, afigura-se-me que não se poderia rechaçar a sua pretensão com fundamento exatamente em insuficiência de provas, especialmente quando se sabe a grande dificuldade que os trabalhadores têm para obter diretamente das empresas tais tipos de documentos. 5. Configurada a violação ao artigo 5º, LV, da Constituição da República (“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”), nos termos do artigo 966, V, do Código de Processo Civil. [...] (Sessão de 25.05.2023. AR 5004539-30.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab. 37 - DES. FED.NELSON PORFIRIO) Tratando-se de empresas que estão inaptas/baixada e considerando que o ramo de atividade do empregador é compatível com a exposição a agentes nocivos, o indeferimento da produção da prova pericial configura cerceamento de defesa. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso do autor para acolher, em parte, a preliminar de cerceamento de defesa, anulando parcialmente a r. sentença, determinando o retorno dos autos ao Juízo de Origem para regular processamento, com a realização da prova pericial para deslinde quanto ao trabalho realizado nos períodos de 11/06/1980 a 06/09/1985: PEIXE S/A; de 16/06/1987 a 15/08/1987: CARGILL CITRUS LTDA; de 10/07/1997 a 22/05/1998: TRANSPORTADORA VALERIO LTDA; de 28/05/2001 a 22/02/2002: AMADEU VALÉRIO ME e de 04/11/2002 a 24/09/2007: RÁPIDO TRANSPORTE GUIDO LTDA., restando prejudicada , no mais, a análise das apelações do autor e do INSS, nos termos expendidos acima. É COMO VOTO. *****/gabiv/...
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO: TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. PPP. INSUFICIENTE. EMPRESAS INATIVAS/BAIXADA . PERÍCIA OPORTUNAMENTE REQUERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. ANULAÇÃO PARCIAL DA R. SENTENÇA, COM O RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PRODUÇÃO DA PROVA. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA . APELAÇÃO DO INSS PREJUDICADA
1. Com relação às empresas que estão com a situação cadastral ativa, o autor não comprovou a impossibilidade na obtenção da prova, como, por exemplo, a negativa da empresa em fornecer laudo técnico ou PPP.
2. Quando as empresas estão em atividade, incumbe à parte autora provar suas alegações, instruindo o feito com os documentos exigidos pela lei da época (Laudo,formulários, PPP’s), o que não se verificou no caso dos autos.
3. Quanto às empresas com a situação cadastral ativa (fls. 74, 78 e 80), o autor se limitou a apresentar sua CTPS, não tendo, sequer comprovado documentalmente que tentou obter administrativamente os PPPs e LTCATs e que teve seu pedido administrativo negado., não havendo cerceamento de defesa.
4. Diversa é a situação quando se trata de empresas que estão com a situação cadastral inapta/baixada.
5. Nesses casos, embora o ônus da prova caiba à parte autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, devendo esta produzir a prova que entende necessária para comprovação de seu direito, tratando-se de empresa inativa/baixada, resta demonstrada a impossibilidade do autor provar suas alegações, instruindo o feito com os documentos exigidos pela lei da época (Laudo, formulários, PPP's).
6. Quanto às empresas que estão inaptas/baixada, considerando que o ramo de atividade do empregador é compatível com a exposição a agentes nocivos, o indeferimento da produção da prova pericial configura cerceamento de defesa.
7. - Anulação parcial da r. sentença, com o retorno dos autos ao Juízo de origem para produção da prova.
8.- Provida, em parte, a apelação da parte autora. Prejudicada a apelação do INSS.