V O T O

O Desembargador Federal JEAN MARCOS (Relator):

Matéria preliminar

Aduz o autor em sua apelação que a sentença ID 270433337 reconheceu tempo de serviço especial e determinou a implantação de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição se preenchidos os requisitos legais para tanto.

A sentença condicional é nula a teor do parágrafo único do artigo 492 do Código de Processo Civil.

De outro lado, o julgamento imediato é possível, pela teoria da causa madura, nos termos do artigo 1.013, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Quanto à preliminar de submissão do feito à remessa oficial, esta não tem pertinência, devendo ser afastada.

O artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, estabelece o duplo grau de jurisdição obrigatório nas condenações contra a União, suas autarquias e fundações de direito público, em valor superior a 1.000 salários-mínimos.

Ainda que não seja possível aferir, de plano, o valor exato da condenação, levando em conta o termo inicial do benefício (05/11/2019) e a data da prolação da r. sentença (06/12/2022), mesmo que a RMI (renda mensal inicial do benefício) seja fixada no teto da Previdência Social, o valor total da condenação, incluindo correção monetária, juros de mora e verba honorária, será inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, não sendo cabível, portanto, o reexame necessário à luz do inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil.

Atividade especial. Disciplina normativa.

O arcabouço normativo que conceitua e disciplina as atividades consideradas insalubres e perigosas tem origem nas primeiras legislações de proteção do trabalho e da saúde do trabalhador desde o início da República (Adicional Por Atividades e Operações Insalubres: Da origem até a NR-15, Maria Margarida Teixeira Moreira Lima, WWW.ABHO.ORG.BR, REVISTA 51).

No âmbito de toda a legislação laboral então consolidada é que foi editada a Lei n. 3.807, de 26-08-1960, a primeira Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS).

Depois de mais de três décadas da Lei Eloy Chaves, introduziu-se no ordenamento jurídico nacional, pela primeira vez, a aposentadoria especial. Dispunha o artigo 31:

“Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.”

A LOPS foi regulamentada, primeiramente, pelo Decreto nº 48.959-A, de 19-09-1960, por meio do qual foi aprovado o primeiro Regulamento Geral da Previdência Social. O Quadro II, a que se refere o artigo 65, trouxe a relação de serviços desde logo considerados penosos, insalubres ou perigosos.

O Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, introduziu nova regulamentação do artigo 31 da LOPS. O Anexo ao Decreto trouxe a relação dos agentes nocivos físicos, químicos e biológicos, conforme a atividade exercida, e o quadro de ocupações consideradas especiais.

O Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, aprovou novo Regulamento dos Benefícios da Previdência Social. A aposentadoria especial estava disciplinada nos artigos 60 a 64. O Anexo I trazia a relação dos agentes nocivos, conforme a atividade, e o Anexo II trazia a relação dos grupos profissionais.

Conforme se pode constatar, mais uma vez, toda a disciplina normativa da aposentadoria especial tinha como fonte primária a legislação trabalhista de proteção do trabalho e da saúde do trabalhador. A base fática (fato gerador) do benefício era o labor em serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos por determinados períodos, cuja conceituação e definição legal é tomada de empréstimo de toda a legislação laboral consolidada ao longo do tempo.

Essa situação vai sofrer mudanças, quanto a definição legal de atividade especial, a partir da Constituição Federal e da nova Lei de Benefícios.

A Constituição Federal de 1988 assim dispõe:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Art. 201.

(...).

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) (Regulamento) (Vigência)

§ 1º É vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, ressalvada, nos termos de lei complementar, a possibilidade de previsão de idade e tempo de contribuição distintos da regra geral para concessão de aposentadoria exclusivamente em favor dos segurados: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)”

I – (...).

II - cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Art. 202. (...).

(...).”

Ao disciplinar como nova fonte primária e fundamental da aposentadoria especial, a Constituição Federal não alude a labor em serviços penosos, insalubres ou perigosos, como na legislação pretérita, mas, sim, a “atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar”, e, depois, a atividades exercidas “com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.”

O texto normativo constitucional adotou, portanto, nova descrição do fato gerador da aposentadoria especial. O labor em serviços penosos, insalubres ou perigosos ficou restrito como base fática e jurídica dos respectivos adicionais previstos no artigo 7º, XXIII.

No plano infraconstitucional, a aposentadoria especial está disciplinada nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, e nos sucessivos decretos regulamentadores.

Com fulcro e alinhado ao novo texto constitucional, a nova Lei de Benefícios, na sua redação originária do artigo 57, dispunha que a aposentadoria será devida, “uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”.

Em seguida, no artigo 58, estava estabelecido que a “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.”

O artigo 152 estabeleceu um comando endereçado ao Executivo no sentido de que “a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias a partir da data da publicação desta lei, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação atualmente em vigor para aposentadoria especial.”

A nova Lei de Benefícios foi logo regulamentada pelos Decretos n. 357, de 07-12-91 e 611, de 21-07-1992.

Esses Regulamentos se afastaram, contudo, do comando da lei, contido na redação originária, ao estabelecer que a inclusão e exclusão de atividades profissionais estariam a cargo do Poder Executivo, considerando, para efeito de concessão do benefício, os anexos dos antigos Decretos n. 83.080, de 24-01-79, e 53.831, de 25-03-64, até que fosse promulgada a lei que disporia sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física.

A aposentadoria especial sofreu as primeiras e substanciais mudanças com a edição da Lei nº 9.032, de 28-4-95.

A primeira alteração, havida com a nova redação dada ao § 3º do artigo 57, estabeleceu uma condição para a concessão da aposentadoria especial. Passou a depender “de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado”.

Outra alteração introduzida foi a do § 4º do também artigo 57. A partir de então, para obtenção do benefício, “o segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.”

Essas alterações substanciais introduziram, portanto, nova definição da base fática e jurídica da aposentadoria especial. Além dos períodos de trabalho, desde sempre fixados de 15, 20 ou 25 anos, caberá agora comprovar que esse trabalho seja permanente, não ocasional ou intermitente, e que a exposição seja aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.

De se observar, por oportuno, que a Lei n. 9.032/95 somente alterou o artigo 57, restando intactos os artigos 58 e 152.

Sobreveio, então, a Medida Provisória nº 1.523, de 11-10-96, a qual, sim, alterou o “caput” do artigo 58 e lhe introduziu os §§ 1º, 2º, 3º e 4º.

A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física, então prevista no artigo 58, “caput”, para ser objeto de lei específica, acabou por dar lugar, no novo “caput”, pela relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ser definida pelo Poder Executivo.

No § 1º, estabeleceu-se que a “comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.”

No § 2º, estabeleceu-se que do “laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.”

O § 3º instituiu penalidade para a empresa que não mantiver o laudo técnico atualizado.

E, por fim, o § 4º estabeleceu uma nova obrigação para a empresa: “A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.”

Essa medida provisória teve várias reedições.

A Medida Provisória nº 1.596-14, de 10-11-97, que convalidou a MP 1.523-13, acabou convertida na Lei nº 9.528, de 10-12-97.

O artigo 152 somente restou revogado com a MP 1.596.

Outras alterações ainda foram introduzidas pela Lei nº 9.732, de 11-12-1998, resultado da conversão da MP 1.729, de 02-12-1998.

Tem-se, portanto, que a partir da Lei n. 9.032/95 e das MP 1.523-1, de 11-10-1996, e 1.596/97 (esta depois convertida na Lei n. 9.528/97), a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde até então prevista nos artigos 58 e 152 deu lugar à relação de agentes nocivos à saúde.

A despeito, contudo, da nova disciplina normativa introduzida pela Constituição e Lei de Benefícios, muito especialmente a partir da Lei n. 9.032/95, a caracterização da atividade especial continuou integralmente vinculada ou atrelada aos conceitos de insalubridade e periculosidade das normas trabalhistas consolidadas e normas regulamentadoras sobre proteção da saúde do trabalhador.

Prova disso é que o formulário para a comprovação da exposição aos agentes nocivos deve ser emitido pela empresa com base em laudo técnico das condições ambientais, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista, conforme consta do § 1º do artigo 58, na redação dada pela Lei n. 9.732, de 11-12-1998.

Assim, continuou sendo considerada atividade especial, para efeito de reconhecimento do direito à aposentadoria especial ou do tempo especial, aquela assim definida a partir das Normas Regulamentadoras – NR e Normas de Higiene Ocupacional – NHO, editadas no âmbito da legislação trabalhista, as quais continuam servindo de base normativa dos agentes nocivos à saúde ou integridade física, previstos nos sucessivos decretos regulamentadores.

Nesse sentido é que nos Anexos dos diversos Regulamentos da Previdência Social sobre agentes nocivos ou ocupações profissionais tem sido feita remissão aos artigos da CLT e Portarias do MTE que disciplinavam a insalubridade.

Nos RPS editados já sob a vigência da nova Lei de Benefícios não foi diferente. Assim: Decretos 357/1991 e 611/1992 (art. 66, p. único); Decreto 2.172/1997 (art. 66, § 1º).

O atual Regulamento da Previdência Social, aprovado por meio do Decreto n. 3.048/99 (redação original), assim dispunha sobre a aposentadoria especial:

“(...).

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.

§ 1º As dúvidas sobre o enquadramento dos agentes de que trata o caput, para efeito do disposto nesta Subseção, serão resolvidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e pelo Ministério da Previdência e Assistência Social.

§ 7º O Ministério da Previdência e Assistência Social baixará instruções definindo parâmetros com base na Norma Regulamentadora nº 7 (Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional), Norma Regulamentadora nº 9 (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais) e na Norma Regulamentadora nº 15 (Atividades e Operações Insalubres), aprovadas pela Portaria/MTb nº 3.214, de 8 de junho de 1998, para fins de aceitação do laudo técnico de que tratam os §§ 2º e 3º.”

A Portaria MTB Nº 3214, de 08-06-1978, por meio da qual foram aprovadas as “Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas à Segurança e Medicina do Trabalho”, assim dispõe:

“O Ministro de Estado, no uso de suas atribuições legais, considerando o disposto no artigo 200, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pela Lei nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977,

Resolve:

Art. 1º. Aprovar as Normas Regulamentadoras - NR - do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas à Segurança e Medicina do Trabalho:

NORMAS REGULAMENTADORAS

NR-1 - Disposições gerais

(...).

NR-6 - Equipamentos de Proteção Individual - EPI

Nota LegisWeb: Ver Portaria MTB Nº 1031 DE 06/12/2018, que altera o subitem 7.4.3.5 da Norma Regulamentadora nº 07 - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO, aprovada pela Portaria MTb nº 3.214/1978.

NR-7 - Exames Médicos

NR-15 - Atividades e operações insalubres

NR-16 - Atividades e operações perigosas

(...).”

A NR-15, sobre Atividades e Operações Insalubres, assim preceitua:

“15.1 São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:

15.1.1 Acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos n.º 1, 2, 3, 5, 11 e 12;

15.1.2 (Revogado pela Portaria MTE n.º 3.751, de 23 de novembro de 1990)

15.1.3 Nas atividades mencionadas nos Anexos n.º 6, 13 e 14;

15.1.4 Comprovadas através de laudo de inspeção do local de trabalho, constantes dos Anexos n.º 7, 8, 9 e 10.

ANEXOS DA NR 15

NR-15 - ANEXO 1 - LIMITES DE TOLERÂNCIA PARA RUÍDO CONTÍNUO OU INTERMITENTE

NR-15 - ANEXO 2 - LIMITES DE TOLERÂNCIA PARA RUÍDOS DE IMPACTO

NR-15 - ANEXO 3 - LIMITES DE TOLERÂNCIA PARA EXPOSIÇÃO AO CALOR

(Última modificação: Portaria MTP n° 426, de 07 de outubro de 2021) - VER TEXTO DA NR-15

NR-15 - ANEXO 4 - (REVOGADO)

NR-15 - ANEXO 5 - RADIAÇÕES IONIZANTES

NR-15 - ANEXO 6 - TRABALHO SOB CONDIÇÕES HIPERBÁRICAS

NR-15 - ANEXO 7 - RADIAÇÕES NÃO-IONIZANTES

NR-15 - ANEXO 8 - VIBRAÇÃO

(Última modificação: Portaria MTP n° 426, de 07 de outubro de 2021) - VER TEXTO DA NR-15

NR-15 - ANEXO 9 - FRIO

NR-15 - ANEXO 10 - UMIDADE

NR-15 - ANEXO 11 - AGENTES QUÍMICOS CUJA INSALUBRIDADE É CARACTERIZADA POR LIMITE DE TOLERÂNCIA E INSPEÇÃO NO LOCAL DE TRABALHO

NR-15 - ANEXO 12 - LIMITES DE TOLERÂNCIA PARA POEIRAS MINERAIS

NR-15 - ANEXO 13 - AGENTES QUÍMICOS

NR-15 - ANEXO 13A - BENZENO

NR-15 - ANEXO 14 - AGENTES BIOLÓGICOS”

O ANEXO IV dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, ao tratar da Classificação dos Agentes Nocivos, tem como base normativa, embora não inteiramente correspondente, os citados anexos da NR-15.

A norma previdenciária, portanto, também classifica os agentes nocivos em químicos, correspondentes aos anexos 11, 12, 13 e 13-A, físicos, correspondentes aos anexos 1 e 2 (ruído), 8 (vibrações), 5 (radiações ionizantes), 3 (temperaturas anormais) e 6 (pressão atmosférica anormal) e, por fim, biológicos, correspondentes ao anexo 14. Vale lembrar que o Regulamento também prevê a exposição a vários agentes nocivos de forma associada.

Da leitura das disposições da NR-15 e de seus anexos podem ser extraídas as seguintes conclusões:

A exposição a ruído (contínuo ou intermitente ou de impacto), calor, radiações ionizantes e poeiras minerais só será considerada insalubre se acima dos limites de tolerância previstos nos respectivos anexos. Nesse caso, a avaliação é quantitativa.

A exposição a radiações não-ionizantes, frio e umidade era considerada insalubre por força dos decretos normativos até 05-03-1997, quando foram revogados. Todavia, a exposição a esses agentes nocivos poderá ser considerada insalubre com base em perícia técnica judicial.

A exposição a agentes biológicos, previstos no anexo 14, é considerada insalubre. Nesse caso, a avaliação é qualitativa.

A exposição a agentes químicos, previstos no anexo 13, será considerada insalubre, se não estiverem previstos no anexo 11. Nesse caso, previstos no anexo 13, a exposição será considerada insalubre. A avaliação também será qualitativa.

Nesse sentido, é oportuno citar importante decisão da TNU no julgamento do PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 5001319-31.2018.4.04.7115/RS, consubstanciada na tese firmada no Tema 298, sobre hidrocarbonetos, óleos e graxas.

“O presente incidente parte da premissa fixada no tema 53 de que ao menos alguns óleos e graxas são prejudiciais à saúde do trabalhador. Entretanto, avança no debate sobre se esse fato torna suficiente a simples referência a tais elementos no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) ou em outros documentos para se considerar provado o tempo especial.

Não se trata, portanto, de revisão do tema 53 da TNU, mas de questão jurídica distinta, embora conexa àquela julgada em 2012.

A formação do convencimento sobre o tema em análise, partiu de duas questões iniciais:

1. Todos os óleos e graxas são nocivos à saúde?

2. Todos os hidrocarbonetos são nocivos à saúde?

Como as respostas a ambas as perguntas foram negativas, o voto avançou para a análise sobre a necessidade de informações adicionais para a demonstração da existência de exposição a agentes nocivos, suficientes a autorizar o tratamento diferenciado na concessão do benefício.

– ÓLEOS E GRAXAS –

Na forma estabelecida pelo art. 58 da Lei 8.213/91, “a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais

à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo”.

Cumprindo a determinação legal, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99, elenca os agentes nocivos em seu anexo IV e afirma que as avaliações ambientais devem adotar a metodologia e os procedimentos da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO, habilitada como amicus curiae neste feito (art. 68, § 12).

Nenhum dos itens do Anexo IX do Regulamento da Previdência Social indica “óleos ou graxas” como agentes nocivos. A graxa sequer é citada no anexo, enquanto a referência a óleo encontra-se apenas nos exemplos de atividades em que há exposição a dois agentes nocivos:

(...).

Como o art. 58, § 1º da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.732/98, faz referência à legislação trabalhista, é necessário analisar as Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho, especialmente, a NR-15. Mais uma vez, a expressão “graxa” não é indicada e “óleo” apenas consta em exemplos de atividade com exposição a alguns agentes nocivos:

(...).

Nota-se, portanto que óleos e graxas não são agentes nocivos, mas, em alguns casos, podem conter elementos prejudiciais à saúde, como benzeno, carvão mineral, chumbo e hidrocarbonetos e outros compostos de carbono. 

O termo “óleo” abrange um amplo rol de substâncias viscosas, o que inclui aquelas de origem vegetal, animal, mineral ou sintética. Já a graxa é “uma mistura pastosa, constituída por óleo mineral ou sintético e um agente espessante” (DEMOLINER, Giordano, et al. "MEDIDOR DE CONSISTÊNCIA DA GRAXA."

Anais da Mostra de Ensino, Pesquisa, Extensão e Cidadania (MEPEC) 3 (2018): 86-93). Essa grande amplitude terminológica já demonstra a insuficiência da expressão “óleos e graxas” para caracterizar a atividade especial.

Mesmo quando o foco é direcionado exclusivamente a óleos de origem mineral, não há dados suficientes para concluir que a exposição caracteriza atividade especial. A Nota Técnica GSS nº 2/2022/EARJ, da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (evento 45, anexo 2, p. 8) informa: 

(...).

Nem mesmo as dermatoses ocupacionais, sobre as quais discorre o Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP) (evento 49 – Pet1) podem ser consideradas consequências necessárias da manipulação de óleos e graxas. É esclarecedora a manifestação da Associação Brasileira de Higiene Ocupacional (ABHO) (evento 33 – memoriais 3 – p. 5):

(...).

A manipulação de óleos e graxas, em tese, pode configurar atividade especial (tema 53 TNU), desde que haja prova de que tais substâncias sejam compostas por agentes nocivos à saúde. Mas a simples referência a “óleos e graxas”, ainda que de origem mineral, é insuficiente para indicar a presença de agentes nocivos.

- HIDROCARBONETOS -

Como esclarece a Nota Técnica GSS nº 001/2022 da FIRJAN (evento 46, anexo 2, p. 4):

Hidrocarbonetos são compostos químicos constituídos por átomos de carbono e hidrogênio, podendo ser de cadeias abertas ou fechadas, com ligações simples, duplas ou triplas

Há diversos grupos de hidrocarbonetos, como, por exemplo, alifáticos, cíclicos, saturados, insaturados, homogêneos e heterogêneos. Esses grupos se subdividem em várias espécies. Os alifáticos podem ser alcanos, alcenos, alcinos e alcadienos. Já os cíclicos, se dividem em ciclanos, ciclenos, ciclinos e aromáticos.

Esses últimos podem ser monocíclicos ou policíclicos.

Percebe-se que há muitos tipos de hidrocarbonetos, mas nem todos são considerados insalubres, o que já sinaliza a necessidade de especificação da espécie de hidrocarboneto a que o trabalhador foi exposto.

No anexo IV, do Regulamento da Previdência Social, por exemplo, a única referência à expressão “hidrocarbonetos” encontra-se no exemplo de atividade relacionada aos agentes nocivos petróleo, xisto betuminoso, gás natural e seus derivados, com a especificação de se tratar de hidrocarbonetos policíclicos:

(...).

É verdade que o Anexo 13 da NR-15 indica como insalubres uma série de atividades em razão da exposição a “hidrocarbonetos e outros compostos de carbono”:(...).

Também é importante ressaltar que a TNU já afirmou que “a análise da especialidade em decorrência da exposição a agentes químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos, é qualitativa e não se sujeita a limites de tolerância, independentemente do período em que prestada a atividade” (PEDILEF 5004737-08.2012.4.04.7108 – Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler).

Mas é fundamental destacar que o anexo 13 apenas é aplicável quando o agente nocivo não estiver contido nos anexos 11 e 12, como expressamente informa o item 1 do próprio anexo:

(...).

Em outras palavras, a avaliação qualitativa indicada no anexo 13 da NR-15 apenas se aplica aos agentes nocivos não relacionados nos anexos 11 e  12.

Esse dado é importante, pois o quadro 1 do anexo 11 da NR 15 aponta uma série de hidrocarbonetos na tabela de limites de tolerância, como, exemplificativamente:

(...).

Os hidrocarbonetos relacionados no anexo 11 da NR-15 escapam, portanto, da avaliação qualitativa indicada no anexo 13 e apenas serão considerados prejudiciais à saúde quando ultrapassados os limites de tolerância indicados na norma regulamentadora.

Sem que se especifique, portanto, a qual hidrocarboneto o segurado foi exposto, não há como concluir se sua avaliação deve ser qualitativa ou quantitativa.

Dessa forma, a menção genérica ao termo “hidrocarbonetos” não permite concluir que o trabalho foi exercido em condições especiais, seja porque é insuficiente para identificar se o elemento é potencialmente nocivo à saúde, seja porque inviabiliza a especificação do tipo de avaliação necessária: quantitativa ou qualitativa.

- TESE -

Diante da ampla gama de elementos abrangidos pelas expressões “óleos e graxas” e “hidrocarbonetos”, o seu uso é insuficiente para caracterizar a atividade especial, sendo necessária a indicação do agente nocivo específico.

A exigência se aplica a partir do Decreto 2.172/97, momento a partir do qual o ordenamento jurídico passa a indicar, com maior especificidade técnica, os agentes nocivos prejudiciais à saúde, inclusive fixando a necessidade de laudo técnico das condições ambientais do trabalho na dinâmica probatória do tempo especial.

Desse modo, proponho a seguinte tese como resposta à questão jurídica controvertida no tema 298 (a indicação genérica de exposição a "hidrocarbonetos" ou "óleos e graxas" é suficiente para caracterizar a  atividade como especial?):

A partir da vigência do Decreto 2.172/97, a indicação genérica de exposição a "hidrocarbonetos" ou "óleos e graxas", ainda que de origem mineral, não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, sendo indispensável a especificação do agente nocivo.(...).”

A matéria também foi objeto de discussão na I Jornada de Direito da Seguridade Social promovida pelo Conselho da Justiça Federal Centro de Estudos Judiciários em 2023. O enunciado 23, com suas justificativas, tem o seguinte teor:

“ENUNCIADO 23: A partir de 6/3/1997 (Decreto 2.172/1997), a menção genérica, no PPP ou LTCAT, a “hidrocarbonetos”, “óleos”, “graxas” e “poeiras”, ainda que de origem mineral, não comprova a nocividade da exposição, sendo indispensável a especificação do agente químico e a superação de eventual limite de tolerância, possibilitada produção de prova complementar. Justificativa: A falta de especificação do produto/agente químico no formulário de atividades especiais (PPP) pode ser suprida pela apresentação, por parte 34 I Jornada de Direito da Seguridade Social do segurado, do laudo técnico de condições ambientais de trabalho (LTCAT) ou mesmo pela FISPQ (Ficha de Informação de Segurança do Produto Químico). Não se pode admitir, porém, que menções genéricas no PPP a “hidrocarbonetos”, “óleos”, “graxas” e “poeiras” sejam capazes de caracterizar a atividade especial. Nesse sentido, impende destacar que existem hidrocarbonetos que se submetem a limites de tolerância previstos no Anexo 11 da NR-15 (tolueno e xileno, p.e.). Da mesma forma, o Anexo 12 da NR-15 prevê limite de tolerância para a poeira de manganês. Outrossim, existem óleos minerais, altamente refinados, que não são carcinogênicos. A Fundacentro já se manifestou em algumas oportunidades sobre a necessária especificação do produto/agente químico para fins de caracterização de sua nocividade (Nota Técnica n. 2/2022/EARJ. Disponível em: https:// www.gov.br/fundacentro/pt-br/acesso-a-informacao/acoes-e-programas/pareceres-e-notas/arquivos_oleos-e-graxas; Despacho n. 22/2022/CRSER. Disponível em: https://www.gov.br/fundacentro/pt-br/acesso-a-informacao/acoes-e-programas/pareceres-e-notas/benzeno-tolueno-e-xileno ). Sobre a necessidade de se especificar a composição química de óleos e graxas, ainda que de origem mineral, a TNU firmou tese no Tema 298, julgado em 23/6/2022. Neste mesmo sentido: PUIL n. 5002284-56.2020.4.04.7206/SC; PUIL n. 5002223-52.2016.4.04.7008/ PR; PUIL n. 5002356-37.2020.4.04.7111/RS.”

Embora o Anexo IV do Regulamento expressamente disponha que somente será considerada especial a atividade com exposição a agentes nocivos acima do limite de tolerância, há inúmeras atividades em que a exposição será considerada especial, independentemente de limitação de tolerância, o que deverá ser aferido caso a caso.

Vale reiterar, ao final, a advertência de que, para fins de aposentadoria especial, não basta a insalubridade, base e fundamento do respectivo adicional, nos termos das normas trabalhistas, mas é necessário, a partir dela, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos à saúde ou integridade física, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, nos termos da legislação previdenciária de regência, restando apenas excetuados os casos de nocividade presumida por ocupação profissional.

Da comprovação da atividade especial.

Analisadas as questões de direito, ainda se faz necessário abordar, ainda que brevemente, os diversos meios de prova da exposição aos agentes nocivos à saúde, estabelecidos na lei e regulamentos para cada período.

1. até 28-04-1995

Embora a nova Constituição não faça alusão a trabalhos penosos, insalubres ou perigosos, mas, sim, a trabalho sujeito a condições especiais que prejudicam a saúde ou integridade física, restou mantida, pela Lei de Benefícios, na sua redação originária, a regra referente a relação das atividades prejudiciais, a qual deveria ser objeto de lei específica.

Nesses termos, porque o reconhecimento da atividade especial ainda era feito com base no enquadramento por atividade profissional ou ocupação, além dos agentes nocivos especificados, a comprovação também pode ser feita com a admissão de qualquer meio de prova válido, como é o caso formulários próprios instituídos pelo INSS, e até mesmo por meio da CTPS, no caso de reconhecimento de atividade especial com base no enquadramento por categoria profissional, e, mais recentemente, por meio do PPP.

1. a partir da Lei n. 9.032, de 28-04-1995

As novas exigências introduzidas – trabalho deve ser permanente, não ocasional nem intermitente, e a exposição deve ser a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou integridade física – são incompatíveis com o regime anterior que permitia o reconhecimento da atividade especial também com base no enquadramento por atividade ou ocupação profissional, prevista nos anexos dos antigos decretos normativos.

Nesses termos, a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação desses que sejam prejudiciais à saúde deve ser feita por meio dos formulários próprios do INSS, exceto para ruído e calor, em que a comprovação se dá por meio de laudo técnico, e, por fim, por meio dos PPP.

1. a partir de 10-12-1997

A comprovação da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais.

Embora a Medida Provisória n. 1.523-1, e suas reedições, tenham introduzido as alterações ao artigo 58 da Lei de Benefícios, entre as quais a relativa ao formulário baseado em laudo técnico ambiental como meio de comprovação da exposição aos agentes nocivos, conforme já exposto, foi ela revogada pela MP n. 1.596/97, esta convertida na Lei n. 9.528, de 10-12-1997.

Assim, a jurisprudência acabou adotando como termo inicial da exigência de laudo técnico ambiental como meio para comprovação da atividade especial a data da Lei n. 9.528, de 10-12-1997. Nesse sentido o entendimento adotado nesta 7ª. Turma, no julgamento da Apelação Cível 5001130-92.2022.4.03.6128. Transcrevo, para registro, a seguinte parte do voto da eminente Relatora, Desembargadora Federal Inês Virgínia:

“Até 28.04.1995, a especialidade poderia ser reconhecida sem comprovação da exposição, desde que a atividade estivesse enquadrada nos decretos n° 53.831/64 ou n° 83.080/1979, sendo possível e desejável o uso de analogia, para considerar a inserção de determinada categoria profissional, aproximando os diversos grupos de trabalhadores que se enquadrem em atividades assemelhadas, a fim de evitar situações injustas, acarretando sua não aplicação.

Após 28.04.1995, com o advento da Lei 9.032/1995, o segurado passou a ter que comprovar a exposição permanente a agentes prejudiciais à saúde, de forma permanente, não ocasional nem intermitente; entendendo-se como permanente, o trabalho em que a exposição ao agente nocivo é indissociável da produção ou serviço.

As condições especiais de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico. Todavia, consoante entendimento já sufragado por esta Turma, por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

O artigo 58 da Lei 8.213/91 dispõe que cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares consideradas exemplificativas (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC), de que é exemplo o Decreto n. 2.172/97. Assim, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial.

A partir de 01.01.2004, é obrigatório o fornecimento do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário aos segurados expostos a agentes nocivos, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados.” (sublinhamos)

Ressalvo, quanto a questão, entendimento próprio no sentido de que o termo inicial da exigência deveria ser o do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, porque editado com base na Lei n. 9.032/95 e MP 1.523, com suas reedições posteriores, então em vigor, estas últimas introdutoras no novo regime jurídico da aludida exigência de formulário e laudo técnico ambiental.

A IN INSS 128/2022 assim dispõe sobre os meios de comprovação da exposição aos agentes nocivos:

“Do LTCAT

Art. 276. Quando da apresentação de LTCAT, serão observados os seguintes elementos informativos básicos constitutivos:

I - se individual ou coletivo;

II - identificação da empresa;

III - identificação do setor e da função;

IV - descrição da atividade;

V - identificação do agente prejudicial à saúde, arrolado na Legislação Previdenciária;

VI - localização das possíveis fontes geradoras;

VII - via e periodicidade de exposição ao agente prejudicial à saúde;

VIII - metodologia e procedimentos de avaliação do agente prejudicial à saúde;

IX - descrição das medidas de controle existentes;

X - conclusão do LTCAT;

XI - assinatura e identificação do médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; e

XII - data da realização da avaliação ambiental.

Art. 277. Para complementar ou substituir o LTCAT, quando for o caso, serão aceitos, desde que informem os elementos básicos relacionados no art. 276, os seguintes documentos:

I - laudos técnico-periciais realizados na mesma empresa, emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em ações trabalhistas, individuais ou coletivas, acordos ou dissídios coletivos, ainda que o segurado não seja o reclamante, desde que relativas ao mesmo setor, atividades, condições e local de trabalho;

II - laudos emitidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO;

III - laudos emitidos por órgãos da Secretaria de Trabalho do Ministério do Trabalho e Previdência - MTP;

IV - laudos individuais acompanhados de:

a) autorização escrita da empresa para efetuar o levantamento, quando o responsável técnico não for seu empregado;

b) nome e identificação do acompanhante da empresa, quando o responsável técnico não for seu empregado; e

c) data e local da realização da perícia.

V - demonstrações ambientais:

a) Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA, previsto na NR 9, até 02 de janeiro de 2022;

b) Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR, previsto na NR 1, a partir de 3 de janeiro de 2022;

c) Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR, na mineração, previsto na NR 22;

d) Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção - PCMAT, previsto na NR 18;

e) Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO, previsto na NR 7; e

f) Programa de Gerenciamento de Riscos no Trabalho Rural - PGRTR, previsto na NR 31.

Parágrafo único. Não serão aceitos os seguintes laudos:

I - elaborado por solicitação do próprio segurado, sem o atendimento das condições previstas no inciso IV do caput;

II - relativo à atividade diversa, salvo quando efetuada no mesmo setor;

III - relativo a equipamento ou setor similar;

IV - realizado em localidade diversa daquela em que houve o exercício da atividade; e

V - de empresa diversa.

Art. 278. As demonstrações ambientais referidas no inciso V do caput do art. 277 devem ser atualizadas conforme periodicidade prevista na legislação trabalhista, ou sempre que ocorrer qualquer alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, observado o parágrafo único do art. 279.

Art. 279. Serão aceitos o LTCAT e os laudos mencionados nos incisos I a IV do caput do art. 277 emitidos em data anterior ou posterior ao período de exercício da atividade do segurado, desde que a empresa informe expressamente que não houve alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.

Parágrafo único. Para efeito do disposto no caput serão considerados como alteração do ambiente de trabalho ou em sua organização, entre outras, aquelas decorrentes de:

I - mudança de leiaute;

II - substituição de máquinas ou de equipamentos;

III - adoção ou alteração de tecnologia de proteção coletiva; e

IV - alcance dos níveis de ação estabelecidos na legislação trabalhista, se aplicável.

Art. 280. O LTCAT e as demonstrações ambientais deverão embasar o preenchimento da GFIP, eSocial ou de outro sistema que venha a substituí-la, e dos formulários de comprovação de períodos laborados em atividade especial.

Parágrafo único. O INSS poderá solicitar o LTCAT ou as demais demonstrações ambientais, ainda que não exigidos inicialmente, toda vez que concluir pela necessidade da análise deles para subsidiar a decisão do enquadramento da atividade especial, estando a empresa obrigada a prestar as informações na forma do inciso III do art. 225 do RPS.

Subseção II

Do PPP

Art. 281. O PPP constitui-se em um documento histórico laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, conforme formulário do Anexo XVII, que deve conter as seguintes informações básicas:

I - dados administrativos da empresa e do trabalhador;

II - registros ambientais; e

III - responsáveis pelas informações.

§ 1º O PPP deverá ser assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, que assumirá a responsabilidade sobre a fidedignidade das informações prestadas quanto à:

I - fiel transcrição dos registros administrativos; e

II - veracidade das demonstrações ambientais e dos programas médicos de responsabilidade da empresa.

§ 2º Deverá constar no PPP o nome e o CPF do responsável pela assinatura do documento.

§ 3º A prestação de informações falsas no PPP constitui crime de falsidade ideológica, nos termos do art. 299 do Código Penal, bem como crime de falsificação de documento público, nos termos do art. 297 do Código Penal.

§ 4º O PPP dispensa a apresentação de laudo técnico ambiental para fins de comprovação de condição especial de trabalho, desde que todas as informações estejam adequadamente preenchidas e amparadas em laudo técnico.

§ 5º Sempre que julgar necessário, o INSS poderá solicitar documentos para confirmar ou complementar as informações contidas no PPP, de acordo com § 7º do art. 68 e inciso III do art. 225, ambos do RPS.

§ 6º O trabalhador ou seu preposto terá acesso às informações prestadas pela empresa sobre o seu perfil profissiográfico previdenciário, podendo inclusive solicitar a retificação de informações quando em desacordo com a realidade do ambiente de trabalho, conforme orientação a ser estabelecida em ato do Ministro de Estado do Trabalho e Previdência.”

O segurado, portanto, pode comprovar a exposição aos agentes nocivos por meio de laudo técnico ambiental, PPP substitutivo, demonstrações ambientais e laudo técnico pericial, entre outros documentos técnicos, ressalvados os casos de reconhecimento de atividade especial com base em enquadramento por categoria profissional ou ocupação.

Não dispondo nem podendo dispor desses meios de prova, poderá o segurado comprovar a exposição aos agentes nocivos por meio de perícia judicial realizada na justiça comum ou trabalhista (prova emprestada).

Vale ressaltar que o segurado também poderá se valer da prova emprestada ou por similaridade se ocorrer a extinção da empresa sem a preservação dos registros funcionais do trabalhador e ambientais do local de trabalho.

Ruído

A parte autora alega que exerceu suas atividades em exposição constante a vários agentes nocivos, dentre eles, o ruído. No que diz respeito a esse fator de risco, mesmo durante a vigência do Decreto nº 53.831/64 era exigida a comprovação por meio de laudo técnico. E somente era considerada especial a atividade quando o trabalhador estivesse exposto a ruído superior a 80 decibéis.

A partir do Decreto nº 2.172, de 05-03-97, passou-se a considerar como especial a atividade em que o trabalhador estivesse exposto ao nível de ruído superior a 90 decibéis. O Decreto nº 3.048/1999 revogou o decreto anterior, mas manteve o mesmo limite de exposição no código 2.0.1 do Anexo IV.

Com a entrada em vigor do Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, houve a redução para 85 decibéis.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, todavia, em julgamento de incidente de uniformização, expressou entendimento de que na vigência do Decreto nº 2.172, de 05-03-97, o nível de ruído para fins de caracterização da atividade como especial deve ser superior a 90 decibéis.

Assim, tem-se o seguinte quadro:

A apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, já que é de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Quanto ao argumento de que se não observou a metodologia correta, verifica-se que legislação pertinente não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia.

O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica.

Não tendo a lei determinado que a aferição somente poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada em Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia.

Nesse sentido, a jurisprudência específica da Sétima Turma: TRF3, ApCiv 5556028-30.2019.4.03.9999, j. 22/10/2020, e - DJF3: 03/11/2020, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES.

A teor do entendimento vinculante da Corte Superior, é exigível o critério do Nível de Exposição Normalizado (NEN) para os casos de trabalho sujeito a ruído variável a partir da edição do Decreto nº. 4.882/03, em 19/11/2003. A tese repetitiva restou assim sintetizada:

"Tema nº. 1083: O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." (1ª Seção, REsp 1.886.795/RS, j. 18/11/2021, DJe de 25/11/2021, rel. Min. GURGEL DE FARIA).

No que se refere ao uso de EPI (equipamento de proteção individual), verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, j. 04/12/2014, DJe: 12.02.2015, Rel. Min. LUIZ FUX, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

"(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete";

(...)

a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Portanto, a desqualificação em decorrência do uso de EPI requer prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não afastam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Deste modo, adotando tal entendimento, esclareço que nos casos de exposição ao agente nocivo ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) ou do Laudo Técnico Pericial, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria.

eletricidade

Restou superada a questão relacionada à supressão do agente "eletricidade" do rol do Decreto nº 2.172/97, nos termos do entendimento adotado no REsp. nº 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Assim, é cabível o enquadramento como atividade especial do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto nº 2.172/1997, para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição aos fatores de risco de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais.

Assim, comprovado o exercício de atividades com alta eletricidade (tensão acima de 250 volts), a sua natureza já revela, por si só, que mesmo na utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar o trabalho em condições especiais, tendo em vista a periculosidade a que fica exposto o profissional. Nessa linha, confira-se o entendimento deste Tribunal:

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE ACIMA DE 250 VOLTS. EPI EFICAZ. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- É firme a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado trabalho em regime especial é a vigente no período em que a atividade a ser considerada foi efetivamente exercida.

- Para comprovar a atividade especial de 01/09/1991 a 03/03/2016, laborado na empresa Cia Luz e Força Santa Cruz, como eletricista de redes e de distribuição, o autor juntou aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário. Quanto à comprovação do vínculo com a empregadora e o referido período indicado acima, juntou-se a CTPS e o CNIS.

- Conforme as provas dos autos, no período de 01/09/1991 a 03/03/2016, o autor trabalhou de forma habitual e permanente na empresa Cia Luz e Força Santa Cruz, nos termos das informações contidas no PPP, com exposição à tensão acima de 250 volts.

- Não se exige que a profissão do segurado seja exatamente uma daquelas descritas nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo suficiente para reconhecimento da atividade especial que o trabalhador esteja sujeito, em sua atividade, aos agentes agressivos descritos em referido anexo, na esteira de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.

- A atividade é considerada especial pelo só fato de o autor ficar exposto a eletricidade acima de 250 volts, pois o dano decorrente do trabalho em área de risco é potencial e pode se tornar efetivo a qualquer momento. E a despeito de a eletricidade não constar expressamente do rol de agentes nocivos previstos no Decreto nº 2.172/97, sua condição especial permaneceu reconhecida pela Lei nº 7.369/85 e pelo Decreto nº 93.412/86 que a regulamentou.

- Os EPIs não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especial idade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades, como no caso dos autos, em que a profissão exercida expõe o trabalhador de forma habitual e permanente ao contato com (energia elétrica), ocasionando risco de morte, sendo que no caso de exposição do segurado a ruído a indicação do uso do EPI eficaz é irrelevante, conforme ARE 664.335/SC, j. 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX.

(...)

- Apelação da parte autora provida".

(TRF-3, 10ª Turma, AC nº 0004579-85.2016.4.03.6183/SP, DJe: 07/02/2018, Rel. Des. Fed. LÚCIA URSAIA).

Ressalto que a exposição intermitente caracteriza especialidade do labor, por se tratar de função perigosa, nos termos de jurisprudência da 7ª Turma do TRF da 3ª Região:

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. COMPROVAÇÃO. TEMPO SUFICIENTE PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA ESTABELECIDOS DE OFÍCIO.

(...)

11 - Ressalta-se que apesar de os documentos mencionarem a exposição de forma intermitente, possível o reconhecimento da especialidade, isto porque os requisitos da "habitualidade" e "permanência" devem ser interpretados com granus salis. Exigir-se do trabalhador a exposição ininterrupta aos agentes agressivos, por toda a sua jornada de trabalho, ficaria restrita somente àqueles que tivessem sua saúde esmigalhada. Habitualidade pressupõe frequência, que, por sua vez, é atingida com o exercício cotidiano de determinado trabalho ou função. Portanto, o conceito de moderado ou, até mesmo, alternado não são auto-excludentes da ideia de habitualidade. A questão da permanência deve ser encarada da mesma forma. A ideia é de que a exposição seja duradoura, capaz de prejudicar a saúde do trabalhador. Mas não se exige seja ininterrupta, pois, a seguir esse raciocínio, somente faria jus à aposentadoria especial o trabalhador doente. Por esta razão, é que a situação de intermitência não afasta a especialidade do labor, desde que a exposição se dê rotineiramente, de maneira duradoura, como ocorre nos autos.

12 - Importante esclarecer que, nos casos em que resta comprovado o exercício de atividades com alta eletricidade (tensão acima de 250 volts), a sua natureza já revela, por si só, que mesmo na utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar o trabalho em condições especiais, tendo em vista a periculosidade a que fica exposto o profissional. Precedente.

13 - Enquadra-se como especial, portanto, o período de 10/01/1990 a 19/08/2016. (...)”.

(TRF-3, 7ª Turma, ApCiv 5001422-80.2017.4.03.6119, j. 24/03/2021, Intimação via sistema: 05/04/2021, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO, grifei).

“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. TEMPO DE SERVIÇO CONSTANTE EM CTPS. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. ELETRICIDADE. AGRAVOS INTERNOS DESPROVIDOS. TUTELA ANTECIPADA MANTIDA. MULTA DIÁRIA POR DESCUMPRIMENTO MAJORADA.

(...)

7. Além disso, no caso do agente nocivo eletricidade, a jurisprudência definiu que é indiferente se a exposição do trabalhador ocorre de forma permanente ou intermitente para caracterização da especialidade do labor, dado o seu grau de periculosidade. (...)”

(TRF-3, 7ª Turma, ApCiv - 0007416-21.2013.4.03.6183, j. 16/11/2020, DJe 23/11/2020, Rel. Des. Fed. INES VIRGINIA PRADO SOARES, grifei).

“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES BIOLÓGICOS. ELETRICIDADE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE.  IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. INCOMPATIBILIDADE ENTRE APOSENTAÇÃO E O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. TESE FIRMADA. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS.

(...)

5. A exigência legal de comprovação de exposição a agente insalubre de forma permanente, introduzida pela Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao § 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213, deve ser interpretada como o labor continuado, não eventual ou intermitente, de modo que não significa a exposição ininterrupta a agente insalubre durante toda a jornada de trabalho.

6. A exposição à tensão elétrica superior a 250 volts enseja o reconhecimento do exercício do trabalho em condições especiais (Resp nº 1.306.113/SC, Lei nº 7.369/85, Decreto nº 93.412/86 e Lei nº12.740/12).

7. A ausência de comprovação do caráter permanente da exposição à eletricidade não impede o reconhecimento da atividade especial”.

(TRF-3, 7ª Turma, ApCiv 5004206-32.2017.4.03.6183, j. 30/11/2020, Intimação via sistema: 04/12/2020, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES, grifei).

Da aposentadoria por tempo de contribuição.

A Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-98, introduziu mudanças profundas no regime das aposentadorias. Assegurou, contudo, a aposentadoria ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que tenha cumprido todos os requisitos necessários à obtenção do benefício com base nos critérios da legislação então vigente.

A Aposentadoria por Tempo de Serviço passou a ser Aposentadoria por Tempo de Contribuição, mas o tempo de serviço até então prestado deverá ser contado como tempo de contribuição até que lei nova discipline a matéria.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98, fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não tinham implementado os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as condições constantes do seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98, aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Nesses termos, à vista das modificações introduzidas pela EC 20/98, vigoravam as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei Federal nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei Federal nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei Federal nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei Federal nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98 têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

 Novas e profundas modificações no regime das aposentadorias vieram com a EC 103/2019.

 A EC 103/2019, vigente a partir de 13-11-2019, extinguiu a Aposentadoria por Tempo de Contribuição. Exige-se, desde então, a conjugação dos requisitos idade e tempo mínimo de contribuição. Nesses termos, para se ter direito a aposentação, o segurado deverá ter 65 anos de idade, se homem, e 62 anos, se mulher. Para os trabalhadores rurais e segurados especiais, exigem-se 60 anos de idade, se homem, e 55 anos, se mulher.

 O artigo 3º da nova Emenda assegurou o direito à Aposentadoria por Tempo de Contribuição aos segurados que houvessem cumprido as condições anteriormente à sua vigência.

 A nova Emenda também instituiu quatro regras de transição para os segurados que se encontravam filiados ao RGPS e que não houvessem completado os requisitos até a data de 13-11-2019. As regras de transição, previstas nos artigos 15, 16, 17 e 20, estabelecem o seguinte:

(1) sistema de pontos, com idade e tempo de contribuição;

(2) tempo de contribuição e idade mínima;

(3) tempo de contribuição e pedágio de 50% com fator previdenciário. Não há idade; e

(4) tempo de contribuição, pedágio e requisito da idade mínima.

Do caso concreto.

O autor postula o reconhecimento do caráter especial dos períodos que enumera em sua exordial, em razão de exposição ao agente nocivo eletricidade, com a consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Diante do reconhecimento dos períodos pleiteados, autor e INSS apresentaram apelação.

Ambas as matérias preliminares arguidas por autor e réu foram analisadas no início do voto.

No mérito, o INSS alegou que não teriam sido comprovados os requisitos para caracterização da especialidade das atividades do autor.

Foi juntada cópia do processo administrativo (ID 270433144), do qual constam, dentre outros documentos, as carteiras de trabalho do autor (fls. 3/13 e 16/25 e ID 270433147) e cópia dos perfis profissiográficos (fls. 26/33 e fls. 40/46; 72/86).

Resta comprovada, portanto, a exposição à tensão elétrica acima de 250 volts durante os períodos de 01/08/2004 a 04/06/2005, 1/5/2006 a 01/11/2007 e de 01/03/2008 até 23/09/2019, conforme explicitado no item 15 (profissiografia) e na descrição das atividades dos PPP’s, na forma da explanação específica feita anteriormente sobre o agente nocivo eletricidade.

No que diz respeito à vedação prevista no art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 709 de repercussão geral (RE nº 791.961-PR, j.08.06.2020), firmou a seguinte tese:

“I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão”.

O Pleno do E. STF voltou a examinar a matéria por mais duas vezes.

A primeira foi em 24.02.2021, quando, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para, entre outras ações, modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral para preservar os segurados com direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento, bem como declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, judicial ou administrativamente, até a proclamação do resultado deste julgamento.

Já em 04.10.2021, o STF, em sede de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal, modulou os efeitos da incidência do acórdão, excepcionalmente e temporalmente, quanto aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020, e que estivessem trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença, determinando a suspensão dos efeitos do acórdão proferido nos autos enquanto vigente a referida lei.

Conclui-se, portanto, que o exercício da atividade especial durante o processo administrativo ou judicial, seja de concessão ou de revisão, não altera o seu direito à percepção do benefício e dos efeitos financeiros decorrentes. Somente quando o benefício for efetivamente implantado é que será aplicável a vedação do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, competindo ao INSS verificar se houve afastamento do segurado ou não. Dessa forma, a questão deverá ser verificada na data de cumprimento.

Conclusão

Assim, somados todos os períodos aqui reconhecidos àqueles já reconhecidos, faz jus o segurado à aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER, conforme tabela ao final do voto e que passa a ser parte integrante deste.

Sendo o requerimento do benefício posterior à Lei Federal nº 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto Federal nº. 3048/99, com a redação dada pelo Decreto Federal nº. 4.827/03.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora na esfera administrativa.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947, até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente a taxa Selic.

Por tais fundamentos, anulo a r. sentença com fundamento no art. 492 do CPC e dou provimento ao apelo do autor e nego provimento ao apelo do INSS, julgando procedente o pedido inicial, nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso II, do Código de Processo Civil, com condenação da autarquia à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com correção, de ofício, dos critérios de juros de mora e atualização monetária.

É como voto.

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Em 16/12/1998 (EC 20/98), o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999 (Lei 9.876/99), o segurado não tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tem interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.

Em 05/11/2019 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (90.25 pontos) é inferior a 96 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).