V O T O

Cuida-se de apelo interposto por SKY BRASIL SERVICOS LTDA em face de sentença que julgou improcedentes embargos opostos à execução fiscal. A decisão deixou, ainda, de condenar a ora recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, porque a verba já estaria abrangida nos valores lançados na CDA objeto de cobrança (artigo 37-A, § 1º da Lei nº 10.522/02).

A apelante defende a) a ocorrência de prescrição intercorrente no processo administrativo; b) ofensa aos princípios do devido processo legal, finalidade e motivação; c) insubsistência de quadros anexos ao ato de instauração do procedimento administrativo; d) afronta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e) ausência de parâmetro para o cálculo da multa. Sucessivamente, pleiteia a redução da multa imposta.

Refere, ainda, que “esgotadas as instâncias administrativas, e considerando a manutenção da imposição de multa que, com a devida venia, mostrou-se contrária à lei e às exigências de razoabilidade e proporcionalidade, ... propôs a Ação Anulatória autuada sob o nº 0015258-39.2015.4.03.6100, em trâmite perante a 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, a qual está pendente de julgamento, estando os autos na conclusão com o Juiz para prolação de sentença”.

Instada, a apelante refuta a litispendência entre os presentes embargos à execução fiscal e a ação anulatória, asseverando que os pedidos não são idênticos, “afinal, não é objeto de requerimento, nos autos da ação anulatória, a invalidação da certidão de dívida ativa nº 2016.N.LIVRO.01.FOLHA0532-SP, que aparelha a execução fiscal nº 0010740-17.2016.4.03.6182, ajuizada pela ANATEL; tal pleito, por outro lado, foi expressamente formulado pela SKY nestes embargos à execução fiscal, o que evidencia a ausência de identidade entre os pedidos formulados nas duas demandas” (ID 273578484).

Pois bem.

Observo que, a despeito de a ora apelante mencionar, na inicial dos presentes embargos à execução, a existência da ação anulatória 0015258-39.2015.4.03.6100 (ID 152391928, p. 8), a ré ANATEL nada opôs quando do oferecimento da impugnação, nem mesmo o Juízo se debruçou sobre tal particularidade.

A situação formada nos autos, contudo, não impede o enfrentamento do tema (litispendência) por este tribunal, haja vista se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício (art. 485, § 3º, Código de Processo Civil).

De início, observo que a insurgência posta nos presentes embargos à execução fiscal equivale aos argumentos defendidos na anulatória 0015258-39.2015.4.03.6100, consoante se colhe da leitura da inicial daquela ação, em consulta ao Sistema do PJe. Aquela demanda encontra-se pendente de julgamento neste tribunal, sob relatoria da e. Desembargadora Marisa Santos, integrante da Sexta Turma desta e. Corte.

Naquela anulatória, combate-se igualmente a sanção pecuniária imposta pela ANATEL à ora apelante no âmbito do PADO nº 53500.024503/2009, sustentando-se a) a ocorrência de prescrição intercorrente no processo administrativo; b) ofensa aos princípios do devido processo legal, finalidade e motivação; c) insubsistência de quadros anexos ao ato de instauração do procedimento administrativo; d) afronta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Postula-se, de forma sucessiva, a redução da multa imposta.

Como se vê, há identidade de ações, não desvirtuando tal conclusão a alegação lançada pela apelante de que na anulatória não teria pleiteado “a invalidação da certidão de dívida ativa nº 2016.N.LIVRO.01.FOLHA0532-SP, que aparelha a execução fiscal nº 0010740-17.2016.4.03.6182, ajuizada pela ANATEL”. A uma, porque não o fez provavelmente porque, à época da propositura da anulatória, ainda não se tinha inscrito o débito em Dívida Ativa. A duas, porquanto, de todo modo, o procedimento administrativo é o mesmo que ampara a execução fiscal e a anulação da respectiva CDA decorrerá logicamente do eventual acolhimento daquele pedido deduzido na anulatória.

Delineada assim a questão, percebe-se que a problemática não é nova nos tribunais!

O contribuinte, premido por uma persecução fiscal que entende indevida, lança mão do direito de ação, ajuizando anulatória (ou afim) para questionar a exigência.

Destaco desde já que o raciocínio perfilhado se aplica igualmente a débitos não tributários, mas beneficiados pela prerrogativa de cobrança mediante execução fiscal (art. 2º, Lei 6.830/80).

Posteriormente à propositura da anulatória, sobrevém a execução fiscal que tem por objeto a cobrança do mesmo débito discutido na anulatória. O contribuinte fica, então, diante de uma encruzilhada: a existência (e tramitação) da anulatória não lhe garante o sobrestamento da execução fiscal à espera do julgamento daquela ação primeira (anulatória), muitas vezes nem mesmo se (e ainda que) prestada garantia nos autos daquela ação de anulação.

Diante do impasse, o contribuinte opta por intentar embargos à execução fiscal, nos quais muitas vezes a matéria arguida é a mesma daquela esgrimida na ação anulatória. Exceção feita à impugnação adicional (em embargos à execução) de aspectos pontuais atinentes à lavratura da CDA, sobre os quais o contribuinte nada podia opor por ocasião da anulatória (ajuizada precedentemente e quando não se tinha, ainda, a CDA).

Como, então, não reconhecer a litispendência, diante da identidade de partes, causas de pedir e pedidos (art. 337, §§ 1º a 3º, CPC)? Como permitir que tramitem ambas em paralelo, podendo conduzir a prolação de provimentos contraditórios, tudo o que o sistema mais repudia.

O problema se intensifica à luz da impossibilidade de reunião do executivo fiscal e da anterior anulatória perante o Juízo especializado, quando esta última (anulatória) for distribuída precedentemente a Juízo comum. Nesse sentido este e. tribunal assentou em súmula (Verbete nº 39) o seguinte entendimento:

“Inviável a reunião de ação anulatória com execução fiscal correlata distribuída posteriormente, no caso de a primeira ação ter sido ajuizada em vara não especializada em execução fiscal.”

O c. Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, vem sedimentando a conclusão pela configuração de litispendência entre ação anulatória e embargos à execução fiscal. Confiram-se os precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA. LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA. EXTINÇÃO DA AÇÃO POSTERIORMENTE PROPOSTA. EXISTÊNCIA DE TRÍPLICE IDENTIDADE ENTRE AS AÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CONCLUSÕES DO ACÓRDÃO. SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO.

1. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro, omissão, contradição ou obscuridade. Ressalta-se que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado.

2. Consoante entendimento consolidado nesta Corte Superior, verificada a identidade de partes, pedidos e causa de pedir entre ação anulatória e embargos à execução fiscal, fica caracterizada a litispendência ou a coisa julgada, a depender do estado dos feitos, o que impõe a extinção da ação ulteriormente proposta.

3. O Tribunal de origem reconheceu a tríplice identidade entre os embargos à execução fiscal e a ação anulatória anteriormente proposta. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Sendo assim, incide no presente caso a Súmula 7 do STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

4. Agravo interno a que se nega provimento. Majoração dos honorários sucumbenciais, em desfavor da parte agravante, em 10% (dez por cento) do valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.” (AgInt no AREsp 1594804, Relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 19.6.2023) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA CONCOMITANTE COM EMBARGOS DO DEVEDOR. LITISPENDÊNCIA.

1. A litispendência é causa de extinção do processo (art. 267, V, do CPC/1973), não de suspensão, de modo que, na pendência de decisão na ação anulatória, eventual suspensão processual, se preenchidos os requisitos legais, opera-se no processo executivo, e não nos embargos do devedor, que devem ser extintos.

2. Hipótese em que, ocorrendo litispendência com a ação anulatória, não se pode determinar a suspensão do processo dos embargos à execução fiscal.

3. Não sendo objeto do recurso especial a aferição do preenchimento dos requisitos necessários à suspensão do processo executivo, essa providência deve ser realizada pelo juízo da execução.

4. Agravo interno não provido.” (AgInt no AgInt no AREsp 1041483, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 17.10.2017) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA. LITISPENDÊNCIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Cuida-se, na origem, de Embargos à Execução Fiscal de multa imposta pela Fundação Procon, proposto pela Net São Paulo Ltda., ora agravante, contra a ora recorrida.

2. O Juiz de 1º Grau extinguiu os Embargos à Execução em face da litispendência, bem como determinou aguardar-se, nos autos da Execução, o julgamento da Apelação interposta na Ação Anulatória.

3. O Tribunal a quo negou provimento à Apelação da recorrente, e assim consignou: "Razoável concluir haver, no caso, descabida repetição. Há identidade de partes, pedido e causa de pedir, como bem reconhecido pelo MM. Juízo. Repetem-se, como possível deduzir da leitura das peças constantes nos autos, os fundamentos de fato e de direito da presente demanda (embargos à execução fiscal fls. 02/23 e ação anulatória fls. 80/100)" (fl. 403).

4. A verificação da suposta identidade entre os elementos caracterizadores da presente ação e os daquela com a qual se alega haver litispendência demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 7/STJ.

5. Ademais, é "pacífico nas Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte o entendimento no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os Embargos à Execução e a Ação Anulatória ou Declaratória de Inexistência do Débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC" ( REsp 1.156.545/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/04/2011).

6. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

7. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

8. Agravo Regimental não provido.” (AgRg no AREsp 698739, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 18.8.2015) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. LITISPENDÊNCIA ENTRE AÇÃO ANULATÓRIA E EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE, SE RECONHECIDA A TRÍPLICE IDENTIDADE. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.

1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa aos art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF.

2. "É pacífico nas Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte o entendimento no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC." (REsp 1.156.545/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/04/2011).

3. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).

4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1439191, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 15.10.2015) (grifei)

É de se ver, portanto, que a identidade de partes, causas de pedir e pedido (situação que impõe o reconhecimento da litispendência) é motivo de extinção do segundo processo, posteriormente intentado (no qual se repete a primeira lide), e não causa de suspensão do trâmite de uma das ações, por prejudicialidade externa, à espera da prolação de decisão na outra demanda (art. 313, V, “a”, CPC).

Ressalto que, se suspensão há, por prejudicialidade externa, é da execução fiscal e não dos embargos correlatos e, mesmo nessa hipótese, a suspensão do executivo prescindiria do preenchimento dos pressupostos próprios à espécie (oferecimento de garantia: art. 9º, LEF), considerada a força executiva da cobrança encetada nos termos e com as prerrogativas postas pela Lei nº 6.830/80.

Vale dizer: se prestada garantia suficiente (o que pode se dar até mesmo nos autos da anulatória, eventualmente), suspende-se a execução fiscal à espera do julgamento da ação anulatória.

Essa solução, a meu ver, atende a interesses legítimos e acautela vários direitos: por um lado, se reconhece o direito constitucional de ação, ao mesmo tempo em que se evita a prolação de decisões, pelo Judiciário, sobre um mesmo contexto fático e argumentativo-jurídico postos em demandas diversas (hipótese que, se admitida, conduziria certamente à insegurança jurídica). Resguarda-se, ainda, o direito do contribuinte (ou do devedor de dívida não tributária) de ver suspenso o curso acachapante da execução fiscal enquanto discute a exigibilidade do débito em anulatória, desde que, como se disse, ofereça garantia apta do valor sob cobro, dadas as particularidades da ação executiva, que não se detém por qualquer e sob qualquer argumento, mas, antes, é paralisada para debates somente em situações e preenchidos requisitos específicos.

Portanto, reconhecido que a anulatória, nesse caso, faz as vezes dos embargos à execução, uma vez garantido o débito sob cobro (seja em sede de anulatória, seja nos próprios embargos ou até mesmo em procedimento apartado), há de se assegurar ao contribuinte a suspensão, o sobrestamento do executivo à espera da decisão a ser proferida na ação de anulação do débito.

Esse entendimento já foi adotado por esta c. Turma:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA E EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRÍPLICE IDENTIDADE. LITISPENDÊNCIA. MESMO RESULTADO PRÁTICO. ARTIGO 337, §§ 2º E 3º DO CPC. EXTINÇÃO DO PROCESSO.

Nos termos do artigo 337, §§2º e 3º do CPC, dá-se litispendência quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, definindo que uma ação é idêntica à outra quando possui as mesmas partes, causa de pedir e pedido, podendo esta irregularidade ser conhecida de ofício pelo magistrado. De acordo com a jurisprudência consolidada no âmbito do e. Superior Tribunal de Justiça, é possível reconhecer a litispendência entre os embargos à execução fiscal e a ação ordinária na qual se discute a exigibilidade do tributo, proposta em momento anterior ao ajuizamento da execução fiscal, se verificada a identidade de partes, causa de pedir e pedido. Na hipótese dos autos, tanto na ação anulatória quanto nos embargos à execução fiscal, as partes são as mesmas, versam sobre a mesma causa de pedir (afastamento da cobrança de IRRF), e o pedido é o mesmo (desconstituição de débitos de IRRF discutidos no mesmo processo administrativo fiscal). Evidenciada, pois, a litispendência, a ensejar a extinção do feito sem resolução de mérito. Quanto ao mais, a litispendência é causa de extinção do processo (art. 485, V, do CPC), não de suspensão, de modo que, na pendência de decisão na ação anulatória, eventual suspensão processual, se preenchidos os requisitos legais, opera-se no processo executivo, e não nos embargos à execução fiscal que devem ser extintos, sem que isso constitua cerceamento de defesa, esta garantida na ação anulatória. Por sua vez, se a executada procedeu à garantia da execução nos termos legais, o processo executivo naturalmente ficará suspenso até decisão final da ação anulatória, irrelevante a extinção, por litispendência, do embargos do devedor. E, se eventualmente não observado o efeito suspensivo ocasionado pela garantia, cabe à parte valer-se do recurso cabível, conforme o caso. Apelação improvida.” (AC 5002197-35.2020.4.03.6105, Relatora Desembargadora Marli Ferreira, Quarta Turma, j. 14.11.2022)

Como a averiguação da situação da garantia é procedimento dinâmico, diferido no tempo, deve ser provado perante o Juízo especializado, o qual, comprovada a manutenção da garantia, deve suspender o curso da execução fiscal enquanto perdurar a garantia, até o julgamento da ação anulatória.

Face ao exposto, reconheço, de ofício, a litispendência entre os presentes embargos e a ação anulatória precedentemente ajuizada, razão pela qual reformo a sentença para o efeito de extinguir este feito, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, inciso V, CPC, ressalvado o direito da ora apelante de ver suspensa a tramitação da execução fiscal de origem se e enquanto garantido o débito sob cobro, averiguação essa a ser empreendida pelo Juízo especializado.

Prejudicado o recurso de apelação.

É como voto.