V O T O

Inicialmente, anote-se que a sentença deve ser submetida ao reexame necessário, nos termos do art. 475, I, do CPC/73, vigente na data da decisão recorrida.

Conforme se vê do Termo de Verificação Fiscal, em 08.01.2004 foi lavrado o Termo de Início à Fiscalização para a verificação da matéria relativa aos Preços de Transferência em suas operações de importações durante o ano-calendário de 1999, ocasião em que foram solicitadas cópias de documentos e informações técnicas dos produtos importados e outros documentos. Desse documento consta ainda:

“II – METODOLOGIA UTILIZADA

A – INTRODUÇÃO

Boehringer Ingelheim do Brasil é uma empresa que atua no segmento de produtos farmacêuticos para fabrico e comércio.

Durante o ano-calendário de 1999, a empresa totalizou a importação no valor de US$ 65,8 mil dólares (Fob). Desse valor, US$ 58,8 mil (89,3%) foram realizados com empresas vinculadas.

Da análise do valor de importações com empresas vinculadas verificou-se que a empresa importou o equivalente a US$ 32,5 mil (Fob) em princípios ativos que foram utilizados na fabricação própria de medicamentos e US$ 26,1 mil (Fob) na pura revenda dos produtos. Em termos percentuais, as importações com empresas vinculadas de princípios ativos corresponderam a 55,4% e a importação de produtos para revendas a 44,5%.

Na apuração dos valores passíveis de ajustes no LALUR, a título dos preços de transferências em operações de importações, foram observadas 02 (duas) situações:

a1) importações de princípios ativos, que submetidos ao processo de industrialização, originaram a produção de produto final para vendas;

a2) importações de produtos acabados (prontos) que foram revendidos no mercado interno.

Essa informação é muito importante para efeito de cálculos nos preços de transferências, pois o contribuinte tem que definir qual o método será aplicado para determinação dos preços parâmetros para efeito de comparação com os preços praticados.

No caso específico da empresa sob fiscalização foi verificado que o contribuinte não aplicou quaisquer métodos previstos em lei para elaboração dos preços parâmetros dos produtos importados para comparação com os preços praticados, tendo em vista que, conforme consta nos autos do processo, o contribuinte tinha no período um processo de Consulta sob nº 13811.000725/99-08, cuja resposta somente foi exarada pela Solução de Consulta COSIT nº 16, de 22/10/2002.

Assim, pela falta de aplicação dos preços parâmetros, essa fiscalização adotou os procedimentos cabíveis, previstos em lei, para definição dos preços praticados, preços parâmetros e valores de ajustes para os produtos importados durante o ano-calendário de 1999.

De acordo com o § 1º da IN SRF nº 38/97, a determinação do preço a ser utilizado como parâmetro, para comparação com o constante dos documentos de importação, quando o bem, serviço ou direito houver sido adquirido para emprego, utilização ou aplicação, pela própria empresa importadora, na produção de outro bem, serviço ou direito, somente será efetuada com base nos métodos de que tratam os arts. 6º e 13º (PIC e CPL, respectivamente).

Essa fiscalização adotou como preço parâmetro aquele determinado pelo método dos Preços Independentes Comparados – PIC, art. 6º da IN SRF nº 38/97, para as importações de princípios ativos.

No que se refere às importações de produtos prontos para revendas essa fiscalização adotou como preço parâmetro aquele determinado pelo método dos Preços de Revenda menos Lucro – PRL 20%, conforme previsto no art. 12 da IN SRF nº 38/97.

B – CÁLCULO DOS PREÇOS PRATICADOS

Na elaboração dos preços praticados dos produtos importados foram considerados os custos informados nos documentos de importações com vinculadas na data do desembaraço aduaneiro.

b.1) Método P.I.C – No caso dos princípios ativos importados para a produção/fabricação de novos produtos, os preços praticados foram calculados pela média ponderada de todas as importações (para cada princípio ativo) em dólar fob/kg realizada com a vinculada.

b.2) Método P.R.L – No caso dos produtos prontos, importados para a revenda, os preços praticados foram determinados pelo custo de importação CIF + imposto de importação. Logo, foram inclusos nos preços praticados todos os custos incorridos no comércio internacional até o local do desembaraço, ou seja, inclui o preço fob, os seguros internacionais, fretes internacionais e os impostos não recuperáveis, conforme consta do art. 18, § 6º da lei nº 9.430/96 e art. 4º, § 4º, da IN SRF nº 38/97.

Os preços praticados foram calculados pela média ponderada e por código do produto importado.

(...)

C – CÁLCULO DOS PREÇOS PARÂMETROS

(...)

Foram extraídas do Sistema Siscomex/SRF todas as importações dos princípios ativos importados por empresas não vinculadas e residentes no país.

Em seguida foi emitido um Mandado de Procedimento Fiscal Extensivo para cada uma das empresas não vinculadas, solicitando informações técnicas dos princípios ativos, tais como: nome técnico, grau de pureza, forma de acondicionamento, aplicação/uso/emprego, composição qualitativa e quantitativa, fórmula química bruta e estrutural, etc.

(...)

Da análise das informações técnicas prestadas por empresas não vinculadas em confronto com as mesmas informações técnicas prestadas pelo contribuinte sob auditoria fiscal (consta no volume I do processo), verificou-se que se trata de princípios ativos similares aos princípios ativos importados pela fiscalizada.

(...)

c.2) Método P.R.L – O preço parâmetro foi calculado de acordo com o art. 12 da IN SRF nº 38/97. Os dados para os cálculos dos preços parâmetros foram fornecidos pela própria empresa sob fiscalização. A empresa forneceu os arquivos de vendas dos produtos e por código de estoque.

(...)

III – DA CONSTATAÇÃO FISCAL

Inicialmente cumpre-nos ressaltar que o contribuinte não elaborou os cálculos dos preços de transferência para a verificação da necessidade de adição no LALUR, pois, como argumento, informou que deixou de fazer em virtude da existência de um processo de Consulta nº 13811.000725/99-08 cuja resposta foi exarada somente no ano de 2002.

Em 25/02/2004, o contribuinte reconhece que embora a Lei nº 9430/96 possibilite escolher entre os três métodos previstos (PIC, PRL e CPL) e, portanto, o preço parâmetro de maior dedutibilidade, afirma que a empresa não tem acesso a dados que permita apurar o preço parâmetro pelo método PIC e CPL e que quanto ao método do PRL, a margem de lucro é manifestamente inadequada para os produtos aos quais são vendidos e que inclusive estão sob controle governamental.

Em vista da situação acima, o fisco passou a efetuar os cálculos dos preços praticados, preços parâmetros e valores de ajustes por um dos métodos previstos pela Lei nº 9430/96.

Do procedimento de auditoria fiscal relativa à matéria de Preços de Transferência foram apurados ajustes de preços pelos métodos aplicados pela fiscalização quanto às importações de princípios ativos e de produtos prontos para revendas.

Para as importações de princípios ativos destinados à fabricação de medicamentos foi aplicado o método dos Preços Independentes Comparados – PIC e para as importações dos produtos prontos para revendas foi aplicado o método dos Preços de Revendas menos Lucro – PRL 20%.

(...)”

Após impugnação administrativa da empresa autuada, foi proferida decisão de primeira instância, mantendo parcialmente procedente o lançamento efetuado, conforme a seguinte ementa:

“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ

Ano-calendário: 1997, 1998

Ementa: NORMAS ADMINISTRATIVAS. VALIDADE. A autoridade administrativa é vinculada ao texto da norma legal e ao entendimento que a ela dá o Poder Executivo, cabendo-lhe aplicá-la sem emitir juízo de valor acerca da sua legalidade, constitucionalidade ou outros aspectos de validade.

PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. O art. 9º da IN SRF nº 38/97 está integrado à legislação tributária. É possível a comparação com preços de compra e venda praticados em operações de terceiros em períodos posteriores aos dos fatos geradores examinados, para efeitos de aplicação do método dos preços independentes comparados (PIC).

PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. ‘DUMPING’. Cabe ao impugnante o ônus da prova da prática de ‘dumping’ praticado por um país, sobre determinado produto.

PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. PRL. O § 1º do art. 4º da IN SRF nº 38/97 expressamente veda a utilização do método do preço de revenda menos lucro (PRL) sobre produto importado, destinado à produção de outro bem.

TRIBUTAÇÃO REFLEXA: CSLL. A decisão adotada para um tributo vale para o outro tributo quando as causas forem idênticas.

Lançamento Procedente em Parte.”

Dessa decisão houve recurso de ofício ao Conselho de Contribuintes e a interposição de recurso voluntário pela contribuinte em relação à exigência remanescente.

A 5ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade, negou provimento ao recurso de ofício e deu parcial provimento ao recurso voluntário da contribuinte, para afastar os juros de mora sobre a multa aplicada, bem como a tributação em relação aos produtos calculados pelo PIC: a) Meloxican, b) Brometo de Ipratrópio, c) Cloridrato de Dialtizen e d) Dipirona para gotas, aplicando à CSLL a decisão dada ao IRPJ, tendo em vista a íntima relação de causa e efeito que os une (ID 91886804, pp. 86/119), Acórdão nº 105-16.472, com a seguinte ementa:

“PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA – Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos métodos descritos no artigo 18 da Lei nº 9.430/96.

Não pode haver restrição a utilização de qualquer um dos métodos pois tal imposição vai de encontro à previsão contida no caput do artigo 18 “POR UM DOS SEGUINTES MÉTODOS” e à alternativa dada no § 4º da mesma lei.

AJUSTE NA IMPORTAÇÃO – É correta a utilização, pela fiscalização, de qualquer um dos três métodos de ajuste quando a empresa não utilizou qualquer método de ajuste previsto na legislação.

Correta a modificação de cálculos realizada pela DRJ quando não resulta em valor de ajuste superior ao lançado pela fiscalização.

PIC – Tratando-se de medicamento o insumo ou produto deve ser idêntico; afasta-se a tributação de insumo quando o comparado for de classificação distinta ou tiver diferença em sua composição.

CSLL – Tendo a contribuição a mesma base factual, a ela aplica-se a decisão dada ao IRPJ, tendo em vista a íntima relação de causa e efeito que os une.

Recurso de ofício negado

Recurso voluntário parcialmente provido”

O laudo pericial produzido neste feito se encontra nos IDs 91887834 e 91887835, com a seguinte conclusão:

“3. CONCLUSÃO

3.1. Considerando o escopo dado à perícia e o trabalho desenvolvido e apresentado quando das respostas aos quesitos formulados pela Autora, podemos concluir que:

3.1.1. Os valores apurados pela fiscalização a título de ajuste não guardam relação com o valor efetivamente registrado pela empresa como custo em conta de resultado, ou seja, não guarda relação com o valor considerado como despesas para fins de CSL e IRPJ;

3.1.2. O “Excesso unitário” apurado quando do auto de infração foi agravado quando do acórdão do DRFJ/SP e decisão do Conselho de Contribuinte;

3.1.3. Em se adotando o PRL20% para apurar o preço parâmetro, em substituição ao PIC, não haveria ajuste a ser efetuado no LALUR;

3.1.4. Que, quando dos ajustes pelo método PRL a fiscalização acresceu ao preço FOB as despesas com frete, seguro e Imposto de Importação;

3.1.5. Que o valor do ICMS foi corretamente apurado “por fora” pela fiscalização, nos expressos termos da LC 87/96.”

A União Federal, tanto em sua contestação como na crítica ao laudo pericial e, ainda, em seu recurso de apelação, aduz que a empresa autuada não indicou aos Auditores Fiscais o método por ela adotado, conforme determinado no art. 39 da IN SRF nº 38/97, razão pela qual os auditores encarregados da verificação aplicaram um dos métodos previstos na legislação, conforme disposto no parágrafo único do mencionado dispositivo normativo.

Confira-se o teor desse dispositivo:

“Art. 39. A empresa submetida a procedimentos de fiscalização deverá fornecer aos Auditores Fiscais do Tesouro Nacional – AFTN, encarregados da verificação:

I – a indicação do método por ela adotado;

II – a documentação por ela utilizada como suporte para determinação do preço praticado e as respectivas memórias de cálculo, observado o disposto nos arts. 33 a 35.

Parágrafo único. Não sendo indicado o método, nem apresentados os documentos a que se refere o inciso II, ou, se apresentados, forem insuficientes ou imprestáveis para formar a convicção quanto ao preço, os AFTN encarregados da verificação poderão determina-lo com base em outros documentos de que dispuser, aplicando um dos métodos referidos nesta Seção.”

Conforme consta do Relatório do Acórdão nº 105-16.472, que apreciou o recurso administrativo interposto pela empresa autuada, “A empresa é optante pelo real anual e no ano em referência não realizou o ajuste de preços de transferência previsto no artigo 18 da Lei nº 9.430/96, segundo ela porque aguardava solução de consulta que foi respondida em 2.002, Solução de Consulta COSIT nº 16, de 22.10.2002”.

Nos termos da legislação vigente, efetivamente não há obrigatoriedade de a fiscalização calcular os preços por todos os métodos, mas, sim, escolher um dos métodos previstos na legislação.

Ao final, o Assistente Técnico da União assim aduz:

“Cabe reiterar que a fiscalização discorda dos cálculos efetuados pelo perito, por estar em desacordo com as normas legais dos preços de transferência, principalmente no que se refere: i) O cálculo do Preço Praticado deverá incorporar o valor da mercadoria FOB + Frete Internacional + Seguro Internacional + Imposto de Importação, conforme determina a Lei nº 9.430/96; ii) Preço Praticado – PRL-20: Os custos de aquisição (CIF + II) ocorrido durante o ano-calendário de 1999 deverá ser ponderado com os valores dos estoques iniciais, conforme estabelece a Lei nº 9.430/96.”

Conforme consignado na sentença, a 5ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes assim se manifestou acerca do custo efetivamente deduzido:

“DESCONSIDERAÇÃO DO CUSTO EFETIVAMENTE DEDUZIDO

O recorrente faz longo discurso, com exemplo que pode até ser correto, porém tudo fica no campo hipotético visto que para contrapor o lançamento deveria demonstrar que utilizou outro valor que não o considerado na importação. Não tendo o recorrente demonstrado tal fato, embora a tese possa ser lógica não pode ser acatada para o caso em julgamento.

Diz que o AFRF, em momento algum examinou qual o valor do custo registrado pela recorrente em conta de resultado relativamente aos produtos para os quais entendeu terem sido efetuadas adições a menor.

Ora, o próprio recorrente não fez qualquer adição não há o que falar em adição a menor. Por outro lado o AFRF tomou por base os valores registrados pela própria empresa pois houve a interação entre o fisco e a empresa. Os dados foram retirados da própria contabilidade da empresa.”

Ora, o perito judicial, também analisando a documentação contábil da empresa autuada, concluiu que os “valores apurados pela fiscalização a título de ajuste não guardam relação com o valor efetivamente registrado pela empresa como custo em conta de resultado, ou seja, não guarda relação com o valor considerado como despesas para fins de CSL e IRPJ” e não logrou a União demonstrar, quando da sua crítica ao laudo pericial, que a documentação da empresa utilizada pelo perito era diferente daquela apurada pela fiscalização ou que o resultado não seria aquele obtido pelo expert.

Ainda, no laudo pericial concluiu-se que, “em se adotando o PRL20% para apurar o preço parâmetro, em substituição ao PIC, não haveria ajuste a ser efetuado no LALUR”, bem como que, “quando dos ajustes pelo método PRL a fiscalização acresceu ao preço FOB as despesas com frete, seguro e Imposto de Importação”.

Cumpre ressaltar o teor do art. 18, § 6º, da Lei nº 9.430/96, com a redação da época:

“Art. 18. Os custos, despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, constantes dos documentos de importação ou de aquisição, nas operações efetuadas com pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o valor que não exceda ao preço determinado por um dos seguintes métodos:

II - Método do Preço de Revenda menos Lucro - PRL: definido como a média aritmética dos preços de revenda dos bens ou direitos, diminuídos:

(...)

b) dos impostos e contribuições incidentes sobre as vendas;

(...)

 § 6º Integram o custo, para efeito de dedutibilidade, o valor do frete e do seguro, cujo ônus tenha sido do importador e os tributos incidentes na importação.”

Da leitura dos dispositivos acima transcritos verifica-se que, efetivamente, devem ser deduzidos o valor do frete e do seguro – cujo ônus tenha sido do importador – e o Imposto de Importação.

Por fim, conforme consta na sentença recorrida, não há incompatibilidade entre a Lei nº 9.430/96 e o art. 9º da Convenção Modelo da OCDE, uma vez que os arts. 18 e 19 do mencionado diploma legal preveem ajustes ao lucro sempre que forem observadas circunstâncias que indiquem favorecimento de alguma ou ambas as partes, como previsto no referido dispositivo da Convenção.

Assim, a lei em comento estabeleceu o ajuste somente em relação às transações com empresas vinculadas e ele só será realizado se detectados valores díspares de transações com empresa não vinculada, ou seja, o preço de mercado.

Desse modo, tendo o perito judicial concluído favoravelmente à autora no sentido de que os “valores apurados pela fiscalização a título de ajuste não guardam relação com o valor efetivamente registrado pela empresa como custo em conta de resultado, ou seja, não guarda relação com o valor considerado como despesas para fins de CSL e IRPJ”, bem como que o “Excesso unitário” apurado quando do auto de infração foi agravado quando do acórdão do DRFJ/SP e decisão do Conselho de Contribuinte” e, ainda, que, em “se adotando o PRL20% para apurar o preço parâmetro, em substituição ao PIC, não haveria ajuste a ser efetuado no LALUR, sem que a União Federal tenha logrado demonstrar que a perícia incorreu em erro contábil, e considerando não haver incompatibilidade entre a Lei nº 9.430/96 e a Convenção Modelo da OCDE, deve ser dado parcial provimento ao recurso de apelação da autora, para anular os autos de infração (IRPJ e CSLL), restando prejudicadas as demais alegações relativas à multa e aos juros de mora, e negado provimento ao reexame necessário, tido por ocorrido, e ao recurso de apelação da União Federal, devendo ser invertido o ônus de sucumbência.

Ante o exposto, nego provimento ao reexame necessário, tido por ocorrido, e ao recurso de apelação da União Federal, bem como dou parcial provimento ao recurso de apelação da autora, para anular os autos de infração (IRPJ e CSLL), nos termos da fundamentação supra.

É o voto.