E M E N T A

1. Pedido de reparação de danos materiais e morais. Alegação do autor, aposentado por acidente do trabalho, de que houve desconto fraudulento do benefício previdenciário de mensalidades associativas destinadas à REDE IBERO-AMERICANA DE ASSOCIACOES DE IDOSOS DO BRASIL e à ASCONPREV-ASSESSORIA CONSULTORIA CONTABIL, PREVIDENCIARIA, sem sua autorização, apesar da alegação desta de que haveria instrumento particular assinado pelo autor autorizando tal desconto. Recurso do INSS autor em face da sentença, que julgou procedentes os pedidos, para “ a) declarar a inexistência de vínculo jurídico e de contrato de adesão pactuado entre o autor e as corrés; b) determinar a devolução EM DOBRO de todas as parcelas indevidamente descontadas da APOSENTADORIA do demandante, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, desde o primeiro desembolso em 05/2020 (maio de dois mil e vinte). c) condenar os corréus a, solidariamente, pagar ao autor, a título de indenização por danos morais, a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), monetariamente corrigida a partir desta data, nos termos da Súmula 362 do STJ, e acrescida de juros de mora a partir da data da citação”. Procedência parcial das razões recursais apenas para estabelecer a responsabilidade subsidiária do INSS.

2. Questão preliminar da legitimidade passiva para a causa do INSS. O INSS tem legitimidade passiva para a causa. A petição inicial narra na causa de pedir que o INSS causou danos à parte autora, ao permitir o desconto de mensalidade associativa sem que houvesse sido exibido termo de autorização de desconto de mensalidade associativa do benefício previdenciário, devidamente assinado pelo autor. Saber se os fatos ocorreram e se geraram danos constitui matéria relativa ao mérito. A existência ou não das condições da ação, em nosso sistema processual, que adota a teoria abstrata da ação, é verificada conforme a afirmação feita na petição inicial (in statu assertionis). Se na petição inicial há a afirmação de que é do INSS a responsabilidade pela reparação de danos, saber se existem ou não danos e se existe ou não essa responsabilidade são questões de mérito. No magistério de Kazuo Watanabe ‘‘O juízo preliminar de admissibilidade do exame do mérito se faz mediante o simples confronto entre a afirmativa feita na inicial pelo autor, considerada in statu assertionis, e as condições da ação, que são a possibilidade jurídica, interesse de agir e a legitimação para agir. Positivo que seja o resultado dessa aferição, a ação estará em condições de prosseguir e receber o julgamento do mérito. Se verdadeira ou não, a asserção do autor não é indagação que entre na cognição do juiz no momento dessa avaliação. O exame dos elementos probatórios que poderá, eventualmente, ocorrer nessa fase preambular dirá respeito basicamente, a documentos cuja apresentação seja exigência da lei (...) e assim mesmo apenas para o exame das condições da ação, vale dizer, para a verificação da conformidade entre o documento e a afirmativa, e não para o estabelecimento do juízo de certeza quanto ao direito alegado, quanto ao mérito da causa” (Da cognição no processo civil, Campinas: Bookseller, 2000, 2.ª edição, pp. 85/86). Não se pode perder de perspectiva que as condições da ação têm como finalidade principal a economia processual: trancar rapidamente o curso da demanda se, com base nas meras afirmações teóricas (em tese) feitas na petição inicial, sem necessidade de cognição aprofundada das provas, e sim mediante julgamento superficial, for possível declarar a impossibilidade jurídica do pedido ou a falta de legitimidade das partes para a causa ou de interesse processual. No caso concreto, sendo necessário o julgamento aprofundado das provas para saber se procedem ou não as alegações do autor, não há mais nenhum sentido em decretar a extinção do processo sem resolução do mérito. É o próprio mérito que deve ser julgado porque já se perdeu tempo com cognição aprofundada das provas. A economia processual não será mais atingida. A questão diz respeito ao mérito e nele deve ser resolvida

3. Mérito. Estabelecidas a legitimidade passiva para a causa do INSS e a competência da Justiça Federal, cabe saber se restaram comprovados o ato ilícito e os alegados danos material e moral.

4. A sentença resolveu que a responsabilidade do INSS pela prática de ato ilícito restou caracterizada. Segundo a sentença, “No mérito, o pedido é PROCEDENTE. Senão, vejamos. Fundamento a decisão. Primeiramente, ressalto que em relação à corré ASCONPREV que: Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. Conforme esclarecido pelo demandante em sua petição inicial, ele é aposentado por invalidez decorrente de acidente de trabalho (NB 92/551.774.173-4) e, no mês de setembro de 2020, ao verificar o extrato do seu benefício previdenciário, constatou um desconto indevido que foi intitulado “contribuição RIAAN-BRASIL”. Tentou de todas as formas obter o cancelamento dos descontos incidentes em seu benefício previdenciário e arguiu que jamais formalizou qualquer tipo de contrato com as corrés, porém não obteve sucesso. Destarte, constata-se que tendo a parte autora negado veementemente a existência de qualquer relação jurídica entre ela e aos corréus, cabia a eles demonstrarem o contrário, ou seja, a existência de substrato suficiente a justificar os descontos incidentes no benefício previdenciário do requerente. Os corréus juntaram aos autos os contratos que teriam sido supostamente subscritos pelo autor. Porém, melhor sorte não lhes assistiu. Foi realizada perícia grafotécnica e constou do laudo pericial: “Conclusão: Diante dos documentos avaliados, digo juntados pela parte, sendo este uma cópia, com assinatura DIVERGENTE, ou seja, diversa, em ataque, remate, angulosa diverso (autor) e meio curvilínea (fraude), hábitos gráficos, comportamento de pauta e momentos gráficos, no estudo aplicado. O Réu para comprovação do negócio apresenta um termo de adesão em imagens, onde as assinaturas ali apostas não provieram do punho do Autor. (...)” “Ipso facto”, denota-se que as corrés, não conseguiu demonstrar a alegada cautela com que teria agido no momento da contratação. Observe-se que a ele cabia comprovar a lisura de sua conduta, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC e art. 373, II, do CPC. Lado outro, também não convence a tese do INSS de que sua responsabilidade se restringe apenas ao repasse do numerário descontado à instituição financeira solicitante da consignação. De fato o art. 6º, caput, da Lei nº 10.820/03 (com a redação atribuída pela Lei nº 13.172/2015) assim dispõe: “Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1 e autorizar, de forma irrevogável e irretratável, que a o instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelecidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS.” A norma legal prevê a possibilidade de a autorização de consignação ser colhida tanto pelo INSS (primeira parte) quanto pelos contraentes (segunda parte). A interpretação da norma, porém, não autoriza pressupor que se trate de hipóteses indistintamente alternativas. A norma desmembra-se em duas hipóteses autônomas e inconfundíveis, que podem ser claramente identificadas na regulação contida na Instrução Normativa INSS/PRES nº 28/2008. A primeira parte do art. 6º, caput, da Lei nº 10.820/03 dispõe que “Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social poderão autorizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1 ”. o (...) A norma trata de situação em que o INSS deve diretamente colher a autorização para consignação. Essa parte da norma legal guarda correspondência com o art. 2º, X, da IN INSS/PRES nº 28/2008 (que revogou a IN INSS/DC nº121/05), que se refere à instituição financeira pagadora de benefícios, definida como a instituição “autorizada a conceder empréstimo pessoal e cartão de crédito, por meio de troca de informações em meio magnético, com desconto no valor do benefício pelo INSS/Dataprev e repasse desse valor em data posterior”. Nesse caso, o desconto na renda mensal do benefício previdenciário da parte autora, NB nº92/551.774.173-4, é feito diretamente pelo INSS com base nas informações transmitidas pelas corrés. A despeito do contrato ajustado entre beneficiário e as corrés, a autorização de desconto emitida pelo titular do benefício deve ser colhida pelo próprio INSS, porque a lei assim prevê. É nessa situação que se enquadra o caso sub judice. O INSS tem a obrigação de exigir termo de autorização expressa subscrito pelo aposentado ou pensionista. O INSS não pode, com base em ato normativo infralegal editado por ele próprio, eximir-se da responsabilidade, imposta por norma legal hierarquicamente superior, de verificar se o aposentado ou pensionista manifestou a vontade de oferecer parcela dos proventos como garantia da operação financeira de crédito. Diferentemente do que preveem as sucessivas instruções normativas, o INSS deveria colher diretamente do aposentado ou pensionista o termo de autorização expressa. Ao confiar nos dados unilateralmente repassados à DATAPREV pela instituição financeira, o INSS assume o risco de efetuar descontos indevidos na renda mensal de benefícios previdenciários. Assim, não comprovada a existência de relação jurídica entre o autor e as corrés, e nem a autorização expressa do segurado que justificasse os descontos consignados em seu benefício previdenciário, tem-se que foram indevidas as condutas perpetradas pelos réus, de sorte que devem ser responsabilizados solidariamente, na forma do art. 942, parágrafo único, do Código Civil, a reparar os danos causados ao autor. No caso, a conduta consistiu na celebração de contrato fraudulento, com terceira pessoa, que se passou pela autora e inclusive abriu conta corrente em nome da autora para praticar ato fraudulento. O dano é induvidoso, já que a fraude perpetrada resultou nos descontos de valores do benefício previdenciário do autor. O nexo causal, por sua vez, é a relação de causa e efeito entre a conduta e o dano e está bem caracterizada, na medida em que foi a partir da celebração do contrato fraudulento que o autor se viu privado de parcela de seus rendimentos, ou seja, o contrato falsificado foi a causa direta e imediata dos descontos consignados. Bem caracterizada está, portanto, a responsabilidade da instituição financeira no presente caso. Quanto ao INSS, ente público federal, deve-se ter presente que sua a responsabilidade civil pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros encontra fundamento no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, o que permite concluir que o ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria do risco administrativo, pelo qual ao agente, para fazer jus ao ressarcimento, basta comprovar a conduta, o dano e o nexo de causalidade. Ocorre que a doutrina e a jurisprudência pátrias asseveram que, em caso de conduta omissiva que resulte em danos aos particulares, a responsabilidade civil do Estado é subjetiva, de tal sorte que se deve demonstrar a conduta, o dano, o nexo causal e a presença do elemento subjetivo dolo ou culpa. A propósito, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o INSS tem responsabilidade subjetiva pelo desconto indevido no valor da aposentadoria ou pensão por morte paga pela Previdência Social das parcelas referentes ao pagamento de empréstimo pessoal concedido por instituições financeiras, conforme precedente a seguir destacado: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADECIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DA ADMINISTRAÇÃO. INSS. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. CABIMENTO. QUANTUMDEBEATUR. REDUÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal a quo, soberano no exame da prova, julgou que são ilegais os descontos nos proventos de aposentadoria da autora, porquanto inexistente o acordo de empréstimo consignado, e que a autarquia previdenciária agiu com desídia ao averbar contrato falso. 2. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, caracterizada a responsabilidade subjetiva do Estado, mediante a conjugação concomitante de três elementos –dano, negligência administrativa e nexo de causalidade entre o evento danoso e o comportamento ilícito do Poder Público –, é inafastável o direito do autor à indenização ou reparação civil dos prejuízos suportados. 3. (...) 4. Recurso Especial não provido.” (STJ, REsp 1.228.224, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/05/2011). Na hipótese vertente, todos os elementos da responsabilidade civil subjetiva estão presentes, uma vez que além da conduta omissiva (consistente na permissão para se efetuar os descontos consignados sem autorização), do dano (descontos do benefício) e do nexo causal (relação direta e imediata entre a conduta e o dano), verifica-se que o INSS foi negligente ao não tomar a cautela de exigir autorização expressa do beneficiário, causando-lhe, com isso, danos de ordem material e moral. Devem os corréus, portanto, reparar os danos materiais e morais decorrentes de suas condutas”.

5. A sentença deve ser mantida em relação à responsabilidade do INSS. A negligência do INSS restou caracterizada, quer porque não protegia devidamente os aposentados contra fraudes praticadas por meio de associações de aposentados, pois quando do desconto da mensalidade do benefício do autor ainda não fora editada a IN 110/2020, quer porque o INSS não afirmou expressamente e também não comprovou que recebeu da associação ré qualquer documento assinado pelo autor que autorizasse o desconto da mensalidade associativa. De fato, o INSS nem sequer afirma no recurso que recebeu tais documentos assinados pelo autor.

6. A Instrução Normativa 110, de 03/12/2020, somente foi editada pelo INSS depois de efetivados os descontos das mensalidades associativas do benefício do autor. Por ocasião dos descontos de mensalidades associativas realizados no benefício do autor o INSS ainda não exigia os requisitos estabelecidos na IN 110/2020, a saber, que o benefício previdenciário estivesse desbloqueado para inclusão do desconto de mensalidade associativa e que fossem apresentados, pelas associações, confederações e entidades de aposentados e/ou pensionistas acordantes termo de filiação à associação ou entidade de aposentado e/ou pensionista devidamente assinado pelo beneficiário, termo de autorização de desconto de mensalidade associativa em benefício previdenciário devidamente assinado pelo beneficiário, constando o número do CPF, e documento de identificação civil oficial e válido com foto.

7. Além disso, o INSS também não afirmou nem comprovou, para legitimar a autorização de desconto da mensalidade associativa do benefício do autor, que recebeu da associação, ainda que em formato digital, o termo de filiação do autor à associação de aposentados, devidamente assinado pelo autor, bem como o termo de autorização de desconto de mensalidade associativa do benefício previdenciário do autor, devidamente assinado por ele, constando o número do CPF, e documento de identificação civil oficial e válido com foto. O INSS apenas afirma, de modo geral e abstrato, que normativamente deve receber esses documentos da associação de aposentados, para fazer o desconto. Mas em nenhum momento afirma que de fato os recebeu nem exibe a respectiva prova documental.

8. A culpa da entidade associativa não exclui a responsabilidade do INSS tampouco o nexo causal entre a omissão negligente desta autarquia e o dano causado ao autor, como bem resolvido na sentença. Não houve culpa exclusiva da associação. Sem a omissão do INSS, que ainda não havia editado a IN 110/2020, nem afirma e comprova que recebeu da associação documento assinado pelo autor, autorizando o desconto do benefício para o pagamento de mensalidade associativa, os descontos indevidos sobre o benefício do autor não teriam ocorrido. A responsabilidade estatal somente é excluída se houver culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, situação ausente na espécie.

9. Mas cabe aqui aplicar a responsabilidade subsidiária na forma do tema 183/TNU. Conforme se extrai deste trecho do voto do Exmo. Juiz Federal Relator, FABIO CESAR DOS SANTOS OLIVEIRA, que gerou a interpretação do tema 183/TNU, “Os riscos assumidos pelas instituições financeiras convertem-se em maiores lucros, dos quais a Administração Pública não participa diretamente. Conforme informado em ofício enviado pelo Sr. Presidente do Instituto Nacional do Seguro Social, a autarquia não realiza procedimento licitatório para seleção dos bancos aptos à oferta de “empréstimos consignados”, tampouco obtém atualmente ganho ou ressarcimento por gerir as informações necessárias para desconto das prestações do contrato de mútuo em folha. A distribuição dos riscos e ganhos oriundos desses negócios dá supedâneo à convicção de que a responsabilidade do INSS deve ser subsidiária à das instituições financeiras, aplicando-se, no caso, a regra do art. 265, do Código Civil, segundo a qual a solidariedade não se presume, devendo resultar de lei ou da vontade das partes”. Essa situação também está presente no caso do desconto do benefício para pagamento de mensalidades associativas: a autarquia não obtém ganho ou ressarcimento por gerir as informações necessárias para desconto dos pagamentos das mensalidades associativas. A responsabilidade do INSS deve ser subsidiária: somente deverá ser executado para pagar ao autor as indenizações, como devedor subsidiário, se não forem pagas totalmente pelos devedores principais, as entidades associativas rés desta demanda.

10. Recurso inominado interposto pelo INSS parcialmente provido para alterar sua condenação para estabelecer sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das indenizações arbitradas na sentença, mantida no mais pelos próprios fundamentos.