DECLARAÇÃO DE VOTO

A Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA. Com a vênia da Excelentíssima Senhora Relatora, divirjo no que tange à necessidade de sobrestamento do presente feito. 

A Vice-Presidência do STJ, em decisão da lavra do Ministro Jorge Mussi, admitiu o recurso extraordinário como representativo de controvérsia no Recurso Especial n.º 1.830.508 (Tema 1.031).

Em 15/4/2022, no âmbito do Recurso Extraordinário n.º 1.368.225, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre o “Reconhecimento da atividade de vigilante como especial, com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da Emenda Constitucional 103/2019” (Tema 1.209),  questão objeto deste feito. 

Tendo em vista o reconhecimento de repercussão geral, deve ser determinado o sobrestamento, não sendo possível o prosseguimento em razão de suposta distinção entre o caso dos autos e a matéria do Tema 1209 do STF, por estar fundado o pedido inicial no reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/1995 e do Decreto n.º 2.172/1997.

Não se ignora que o Tema 1209 do Supremo Tribunal Federal resulta de repercussão geral reconhecida em feito no qual proferido julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, atinente ao Tema 1031, que versava sobre a especialidade na atividade de vigilante tendo por parâmetro legislativo a análise da legalidade com base na Lei n.º 9.032/1995.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal determinou, na análise do Tema 1209, o sobrestamento de todos os feitos que versem sobre a especialidade da função de vigilante, antes e depois da Emenda Constitucional n. 103/2019, é dizer, adotou como marco  temporal a emenda constitucional referida, e expressamente inseriu na hipótese de sobrestamento o período anterior à EC/2019, no qual a legislação referida está, obviamente, abrangida, mas não a ela limitada.

Posto isso, reiterada a vênia, divirjo do voto da Excelentíssima Senhora Relatora determinar o sobrestamento do feito em decorrência de determinação constante do Tema 1209. 

Acaso vencida quanto à preliminar, no mérito, acompanho o voto da Excelentíssima Senhora Relatora.

É o voto. 

THEREZINHA CAZERTA 

Desembargadora Federal 

V O T O

A EXMA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA RAECLER BALDRESCA (RELATORA):

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em face de sentença que reconheceu a especialidade de períodos laborados pelo autor como vigilante patrimonial e determinou a implantação de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (id 291465644)

O recurso de apelação preenche os requisitos normativos de admissibilidade e, portanto, é conhecido.

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Ao instituir a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito e a redução das desigualdades sociais como um de seus objetivos, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu o conceito de justiça social, como vetor para a interpretação das normas jurídicas, em especial, as regras previdenciárias.

Especificamente em relação à aposentadoria, o sistema constitucional vem sofrendo modificações ao longo dos anos, a fim de garantir sua sustentabilidade.

Uma delas ocorreu com a Emenda Constitucional n. 20/98 (EC 20/98), que alterou o artigo 201, parágrafo 7º, da Constituição da República. O dispositivo assegurava a aposentadoria por tempo de contribuição e por idade, substituindo a aposentadoria por tempo de serviço e vedando a contagem de tempo de contribuição fictício.

 Para fazer jus ao benefício exigia-se 35 anos de contribuição, se homem, ou 30 anos, se mulher. Aos professores com efetivo exercício nas funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, a exigência era de 30 anos de contribuição, se homem, ou 25 anos, se mulher.

A renda mensal inicial da aposentadoria consistia em 100% do salário de benefício - obtido por meio da média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo -, multiplicado pelo fator previdenciário, dispensado este com a aplicação da fórmula 85/95, incluído pela MP n. 664/2014, convertida na Lei n. 13.135/2015.

A EC n. 20/98 ainda estabeleceu regras de transição, admitindo o cômputo do tempo de serviço anterior à sua edição como tempo de contribuição (art. 4º). Além disso, embora tenha abolido a possibilidade da aposentadoria proporcional aos que ingressassem no RGPS após sua edição, assegurou o benefício àqueles que já haviam ingressado no sistema anteriormente, desde que cumpridos os requisitos previstos na regra de transição.

São eles: 53 anos de idade e 30 anos de contribuição se homem e 48 e 25 anos se mulher, além de um “pedágio” de 40% sobre o tempo de serviço faltante para a aposentadoria proporcional na data da entrada em vigor da EC n. 20/98. Além disso, exige-se a carência de 180 contribuições mensais.

A renda mensal inicial da aposentadoria proporcional consistia em 70% do salário de benefício, multiplicado pelo fator previdenciário, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere 30 anos, se homem, ou 25 anos, se mulher, até 100%.

Da aposentadoria programada e das alterações promovidas pela EC 103/2019

Com a superveniência da Emenda Constitucional n. 103 de 2019 as aposentadorias por idade e por tempo de contribuição foram substituídas pela aposentadoria programada, com requisitos diversos.

Nada obstante, a EC n. 103/2019 estabeleceu regras de transição aos segurados filiados ao Regime Geral de Previdência Social em data anterior a sua publicação (13/12/2019).

Além disso, aos que cumpriram todos os requisitos legais à obtenção dos referidos benefícios anteriormente à entrada em vigor da EC n. 103/2019 (13/12/2019), restou garantido o direito adquirido à aposentadoria com base nas regras até então vigentes.

Do reconhecimento de tempo especial

Com a Lei n. 6.887/1980 foi introduzida a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, assim como o inverso, por meio da multiplicação por um fator de conversão.

Sob a égide da Constituição Federal de 1988, foi editada a Lei n. 8.213/1991, dispondo sobre a aposentadoria especial nos arts. 57 e 58, os quais determinavam a aplicação dos Anexos I e II do Decreto 83.080/79 e do Anexo do Decreto n. 53.831/64 até a edição de legislação específica, o que ocorreu apenas com a Lei n. 9.032/95.

Nada obstante, consolidou-se o entendimento de que, atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, ainda que não inscrita em Regulamento” (Súmula 198/TFR).

A Lei n. 9.032/95 passou a exigir a comprovação, pelo segurado, da efetiva exposição aos agentes agressivos, de forma habitual e permanente, rompendo com a presunção de exposição por enquadramento de categoria profissional.

Nesse sentido, conforme lições doutrinárias da Desembargadora Marisa Ferreira dos Santos:

 “Com a modificação introduzida pela Lei n. 9.032/95, não basta mais ao segurado comprovar a atividade profissional. Deve comprovar também, em regra, que a atividade especial não era exercida de forma ocasional ou intermitente. E mais: deve comprovar o tempo trabalhado, bem como a exposição aos agentes químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.” (Esquematizado - Direito Previdenciário. Disponível em: Minha Biblioteca, 12ª edição. Editora Saraiva, 2022).

Considerando-se a irretroatividade da norma, consolidou-se o entendimento de que, para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29.4.1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente (Súmula 49/TNU).

De se salientar, neste ponto, que, mesmo após o advento da referida lei, o entendimento que vem sendo sedimentado na jurisprudência é o de que a habitualidade e permanência não pressupõem exposição contínua e ininterrupta do agente agressivo por toda jornada laboral. Deve ser interpretado este requisito de forma temperada, porque a intermitência do trabalho não afasta a sua especialidade, desde que a exposição ao agente nocivo seja rotineira e duradoura.

Ainda acerca das informações referentes à habitualidade e permanência, é de se ter presente que o PPP - formulário padronizado, confeccionado e fornecido pelo INSS – não contém campo específico sobre tais requisitos (diferentemente dos anteriores formulários SB-40, DIRBEN 8030 ou DSS 8030), razão pela qual não se exige uma declaração expressa nesse sentido.

É este o entendimento constante do voto do relator no seguinte julgado desta C. 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003683-61.2020.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/10/2023, DJEN DATA: 17/10/2023 e, notadamente, quanto ao agente de risco eletricidade, na ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001938-53.2020.4.03.6133, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 27/09/2023, DJEN DATA: 02/10/2023.

A Lei n. 9.528, advinda da conversão da MP n. 1.596-14/1997, incluiu o § 1º no art. 58 da Lei n. 8.213/91, o qual estabeleceu que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Portanto, a contar da vigência da Lei n. 9.528/1997, em 10.12.1997, passou a ser obrigatória a apresentação de laudo técnico para a comprovação da exposição a agentes nocivos, o que até então apenas era exigido para a exposição a calor, frio e ruído.

Além disso, a Lei n. 9.528/97 criou o perfil profissiográfico previdenciário (PPP), documento elaborado e mantido pela empresa abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador, a quem deve ser entregue cópia autêntica do documento quando da rescisão do contrato de trabalho.

Em que pese instituído pela Lei n. 9.528, a obrigatoriedade do PPP apenas se iniciou em 1.1.2004, após a regulamentação com o Decreto 3.048/1999 e Instruções Normativas do INSS de n. 95, 99 e 100, de 2003.

Esse documento (PPP) substituiu os formulários anteriores, dispensando a apresentação do laudo pericial, inclusive o Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT, exceto na hipótese de impugnação do seu conteúdo (art. 272 da IN INSS n. 128/2022).

 Ressalte-se que o PPP, para que seja considerado como prova do labor em condições especiais, deve conter a assinatura do representante legal da empresa, o qual é responsável pela veracidade das informações nele contidas (IN Nº 85/PRES/INSS, de 18 de fevereiro de 2016).

Na mesma toada, a ausência de indicação de responsável técnico no PPP torna esse documento incapaz de provar as condições de trabalho às quais o segurado está submetido.

Nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. REQUISITOS NECESSÁRIOS À APOSENTAÇÃO INTEGRAL NÃO IMPLEMENTADOS.

(...)

- Os Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP's de fls.32/34, de fls.37/38 e o de fls.39/40, não contêm a identificação do responsável técnico legalmente habilitado pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, o que os tornam inservíveis para provar a atividade especial nos período de 15.10.1986 a 14.04.1992, de 01.06.1997 a 31.07.2001 e de 02.05.2002 a 16.04.2007 (data de sua emissão).

(...)” (AC 00245396920094039999, DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

 “PREVIDENCIÁRIO - ATIVIDADE ESPECIAL - DESAPOSENTAÇÃO - DECADÊNCIA - DEVOLUÇÃO DOS VALORES - IMPOSSIBILIDADE - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 18, § 2º, DA LEI N. 8.213/91 - RENÚNCIA NÃO CONFIGURADA.

(...)

IX - O PPP relativo ao período de 11/12/1972 a 18/10/1973 (fls. 99/100), apresenta vício formal, uma vez que não indica o responsável técnico pelas informações ali contidas. O que inviabiliza o reconhecimento das condições especiais da atividade em tal período.

(...)” (APELREEX 00228545120144039999, JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/11/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

 Contudo, se houver indicação de responsável técnico no PPP para período posterior àquele em discussão, bem como estiver demonstrado que a parte autora sempre desenvolveu as mesmas atribuições, e, considerando ainda que a evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas ou ao menos idênticas do que no momento da execução dos serviços, entendo que a ausência de indicação de responsável técnico no PPP não pode ser utilizada para prejudicar o segurado.

Nessa toada, o PPP eventualmente não contemporâneo ao exercício das atividades não obsta a verificação da respectiva natureza especial, quando inexistentes alterações substanciais no ambiente de trabalho, e caso constatada a presença de agentes nocivos em data posterior ao trabalho realizado, a conclusão será, via de regra, que tal insalubridade sempre existiu.

 Por fim, cumprido este requisito, a C. Décima Turma possui entendimento de que, havendo congruência entre as funções exercidas pelo segurado e a indicação dos agentes, eventuais erros na confecção do documento não podem ser imputados ao segurado, devendo ser reconhecida a especialidade do labor (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001380-81.2020.4.03.6133, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 25/05/2023, DJEN DATA: 30/05/2023).

 Em suma, quanto à forma de comprovação do labor prestado em condições especiais, em atenção ao princípio do tempus regit actum, devem ser observados os seguintes marcos temporais e referências legislativas:

Do enquadramento por categoria profissional de guarda, vigia e vigilante

Nos termos do item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64, é possível o reconhecimento da especialidade, por enquadramento profissional, das atividades de guarda, vigia e vigilante, para períodos laborais anteriores à 29/04/1995.

A despeito de não se desconhecer que o reconhecimento da atividade de vigilante como especial, com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da Emenda Constitucional 103/2019, seja objeto do Tema 1209 do Supremo Tribunal Federal (STF), e que E. STF, nos termos do artigo 1.037, II, do Código de Processo Civil (CPC), decidiu suspender todos os processos que tratem dessa mesma matéria; verifica-se que os períodos anteriores às alterações promovidas pela Lei n. 9.032/95 e pelo Decreto n. 2.172/97, não se amoldam à questão discutida no âmbito do referido tema, sendo prescindível, portanto, o sobrestamento do presente feito.

Do aproveitamento de atos realizados processos administrativos pretéritos

Como é cediço, o processo administrativo previdenciário deve observar as premissas de segurança jurídica, celeridade e eficiência  impostas aos órgãos e agentes da Administração Pública respectivamente pelos artigos 5º, incisos XXXVI e LXXVIII e artigo 37, caput, com sua redação conferida pela Emenda Constitucional 19/1998, todos da Carta da República de 1988.

Ao aproveitar atos administrativos já praticados em processos pretéritos, a Administração Pública alinha-se à Constituição Federal. Nesse contexto, a Instrução Normativa 128/2022 do INSS assegura o aproveitamento das análises de períodos especiais ocorridas em outros processos do mesmo segurado, a fim de evitar pareceres conflitantes de servidores e da perícia médica federal que ponham em dúvida a credibilidade da autarquia. Nesse sentido, destaca-se o artigo 270 da citada norma de regência previdenciária:

"Art. 270. Havendo novo requerimento de benefício, serão mantidas as análises de atividade especial realizadas nos benefícios anteriores, respeitadas as orientações vigentes à época, devendo ser submetidos a análise períodos com agentes prejudiciais à saúde ainda não analisados.

§ 1º Caberá reanálise em caso de apresentação de novos elementos, sendo considerados como tal nova documentação com informações diferentes, ocorrência de ulterior decisão recursal ou judicial e alterações de entendimento e legislativas.

§ 2º O disposto no caput não impede a revisão, por iniciativa do INSS ou a pedido do segurado, dos períodos já analisados, observada nesse caso a legislação aplicada à revisão e a necessidade de clara fundamentação em caso de modificação da decisão anteriormente proferida."

Sem prejuízo, sabe-se ainda que a Previdência Social, como outros órgãos e entidades da Administração, dispõe de colegiado quadripartite encarregado de revisar as decisões monocráticas proferidas pelos servidores e autoridades do Instituto, competindo ao Conselho de Recursos da Previdência Social e a Junta de Recursos da Previdência Social, na forma do artigo 126 da Lei 8.213/91:

"Art. 126. Compete ao Conselho de Recursos da Previdência Social julgar, entre outras demandas, na forma do regulamento:

I - recursos das decisões do INSS nos processos de interesse dos beneficiários, exceto os recursos a que se refere o art. 126-A;

(...)"

As decisões proferidas pelos citados colegiados administrativos são de observância cogente pelo Instituto, devendo ser observadas tanto nos processos em que foram proferidas, como no que se aproveitarem, nos processos posteriores encartados pelos mesmos segurados.

Do caso dos autos

No caso em exame, pugna a parte autora pelo reconhecimento da especialidade do período de 17/10/1983 a 22/07/1985 em que o demandante exerceu a função de vigia (CTPS 028080/443, emitida em 22/12/1975 – fls. 19 – id 291465593 – pág. 16).

Denota-se, não obstante, que embora o período não tenha sido reconhecido pelo Instituto requerido por ocasião do requerimento administrativo, houve interposição de recurso administrativo pela parte segurada, de forma que o suscitado período foi reconhecido como especial pela 15ª Junta de Recursos da Previdência Social.

Muito embora não se desconheça que o Sistema Recursal da Administração Previdenciária é compostos de duas instâncias distintas e que, a oposição de recurso hierárquico dirigido ao Conselho de Recursos da Previdência Social impõe efeito suspensivo aos julgados das respectivas Juntas de Recurso, a autarquia não comprovou a interposição de recurso especial administrativo dirigido àquele Conselho quadripartite, daí presumir-se o trânsito em julgado da decisão coligida pelo segurado (id 291465607).

Assim, nada a reformar em relação ao enquadramento do período de 17/10/1983 a 22/07/1985.

Considerando a arguição autárquica de que, ainda que considerados os períodos especiais, a parte autora não integralizaria tempo de contribuição suficiente à concessão do benefício, impõe-se calcular o tempo de contribuição considerando os períodos comuns, os períodos especiais ora reconhecidos e os períodos especiais reconhecidos pelo INSS.

O exame do extrato de tempo de contribuição id 291465603 – pág. 18/21 denota que o INSS promoveu o enquadramento administrativo dos períodos de 01/10/1989 a 10/04/1991 e 01/10/1991 a 27/12/1991. Somados os respectivos períodos ao período retro reconhecido pela via judicial, bem como aos períodos comuns constantes do relatório, denota-se que, na DER foram integralizados 33 anos, 10 meses e 19 dias de contribuição:

Assim, verifica-se que, de fato, ainda que considerada a homologação do citado interregno como especial, a parte autora não implementa os requisitos necessários para concessão do benefício, o que subsiste mesmo que se fale em reafirmação da data de entrada do requerimento para data da sentença.

Custas em reversão das quais fica a autora isenta ante a gratuidade judiciária de que goza a parte (id 291465613). Revejo ainda a sucumbência fixada na sentença para condenar a autora ao pagamento de honorários de 10% do valor atribuído à causa em favor do INSS, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da gratuidade judiciária deferida.

Por fim, conforme fundamentação, considerando a ausência do direito ao benefício da pretensão, revogo a tutela antecipada concedida pelo juízo a quo, e determino que, em sede de cumprimento de sentença, seja analisada a obrigação de devolução dos valores recebidos a título precário pela parte autora.

Oficie-se à autoridade administrativa.

Dispositivo

Ante ao exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIGILANTE. TEMA 1.209/STF. MARCO TEMPORAL. EC 103/2019. SOBRESTAMENTO. NECESSIDADE.
- Não se ignora que o Tema 1.209 do Supremo Tribunal Federal resulta de repercussão geral reconhecida em feito no qual proferido julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça atinente ao Tema 1.031, que versava sobre a especialidade na atividade de vigilante tendo por parâmetro legislativo a análise da legalidade com base na Lei n.º 9.032/1995.
- Não obstante, o Supremo Tribunal Federal determinou, na análise do Tema 1.209, o sobrestamento de todos os feitos que versem sobre a especialidade da função de vigilante, antes e depois da Emenda Constitucional n. 103/2019, é dizer, adotou a emenda constitucional referida como marco temporal e expressamente inseriu na hipótese de sobrestamento o período anterior à emenda de 2019, no qual a legislação referida pela parte está abrangida, mas não a ela limitada.