V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. E, conforme dispõe o art. 1.025 do mesmo CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Embora essa via recursal seja importante para a correção da prestação jurisdicional, os embargos de declaração não servem para rediscutir o que já foi objeto de pronunciamento judicial coerente e suficiente na decisão recorrida. Os efeitos infringentes somente são cabíveis se o julgado tiver falha (em tema de direito ou de fato) que implique em alteração do julgado, e não quando desagradar o litigante. 

Por força do art. 1.026, §§2º e 3º, do CPC/2015, se os embargos forem manifestamente protelatórios, o embargante deve ser condenado a pagar ao embargado multa não excedente a 2% sobre o valor atualizado da causa (elevada a até 10% no caso de reiteração), e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final). E a celeridade e a lealdade impõem a inadmissibilidade de novos embargos de declaração se os 2 anteriores forem considerados protelatórios.

No caso dos autos, a parte embargante alega que o julgado apresenta omissões quanto aos seguintes pontos: i) ausência de interposição de agravo interno em relação ao auxílio-creche e auxílio-babá, e no tocante ao limite etário, destacando ainda que os períodos em discussão são anteriores à Emenda Constitucional nº 52/2006 (1984 a 1994); ii) gratificação semestral e ao seu pagamento de forma não habitual; iii) prêmio-produtividade e o seu pagamento eventual; iv) ajuda de custo-alimentação/dias de repouso, tendo em vista a sua natureza indenizatória; v) ajuda transporte/deslocamento noturno, e seu caráter indenizatório; vi) ajuda de custo supervisor de contas, e o seu pagamento eventual, e para a realização do trabalho; vii) ajuda de custo aluguel e a sua natureza eventual e indenizatória; viii) inaplicabilidade da TR como índice de correção monetária, citando precedentes do E. STF e STJ. ix) segredo de justiça. Com isso, pede o acolhimento dos embargos prequestionando dispositivos legais e constitucionais.

A decisão recorrida tem o seguinte conteúdo:

Inicialmente, indefiro o pedido de decretação do sigilo dos autos, considerando que não há indício de prejuízos a terceiros, devendo prevalecer, portanto, a publicidade de feito em deferência a mandamentos constitucionais do Estado de Direito. Ademais, apesar de tratar-se de processo instaurado no ano de 1996, não consta que a medida tenha sido decretada anteriormente.

Nos Tribunais, a celeridade e a eficiência na prestação jurisdicional (escoradas na garantia da duração razoável do processo e refletidas no Código de Processo Civil) permitem que o Relator julgue monocraticamente casos claros no ordenamento e pacificados na jurisprudência. Para que o feito seja analisado pelo colegiado, caberá agravo interno descrito no art. 1.021 da lei processual, no qual devem ser explicitadas as razões pelas quais a decisão agravada não respeitou os requisitos para o julgamento monocrático (notadamente o art. 932, o art. 1.011 e o art. 1.019, todos do Código de Processo Civil), não servindo a mera repetição de argumentos postos em manifestações recursais anteriores.

De todo modo, alegações de nulidade da decisão monocrática são superadas com a apreciação do agravo interno pelo órgão colegiado competente, conforme orientação do E.STJ (AgInt no REsp 1.688.594/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 05/12/2017, DJe 15/12/2017) e deste E.TRF da 3ª Região (AC 5787532-70.2019.4.03.9999, Rel. Des. Federal David Dantas, j. 30/04/2020, e - DJF3 06/05/2020).

Dito isso, passo ao exame dos agravos internos. A propósito, transcrevo a decisão agravada:

Cuida-se de apelações, em sede de Ação Anulatória de Débito, interpostas tanto pelo Banco Santander Brasil S.A. (antigo Banco do Estado de São Paulo S.A.), como pela Fazenda Pública, pleiteando a reforma da sentença a quo.

A r. sentença, fls. 363/374 e 418/418v, julgou parcialmente procedente o pedido, para que nas NFLD's 32.023.439-8 e 32.023.452-5, seja anulada em relação aos períodos de 01/84 a 09/90 tendo em vista a ocorrência de decadência, devendo permanecer a cobrança referente aos demais períodos e para que em todas as NFLD's nº 32.023.439-8, 32.023.438-0, 32.023.452-5 e 32.023.453-3, sejam excluídas as seguintes verbas de caráter indenizatório: licença prêmio indenizada, reembolso despesa creche/babá/deficiente, participação nos lucros e prêmio produtividade Banespa. Determinada a sucumbência recíproca.

Apelou a parte autora (fls. 458/483) pleiteando a reforma da sentença, com o reconhecimento da decadência, contudo, nos termos do art. 150, §4º do CTN, compreendendo o interregno de 01/84 a 10/89. No mérito, pugna pela inexigibilidade das contribuições: Ajuda de Custo Supervisor de Contas, Ajuda de Custo Aluguel, ajuda de custo transporte/deslocamento noturno e dias de repouso, ajuda de custo alimentação (em pecúnia), inclusão da gratificação semestral no dispositivo da sentença. Caso mantido, irresigna-se quanto à utilização da Taxa Referencial na atualização do débito tributário. Por fim, pleiteia a condenação da ré em verbas honorárias (art. 21 parágrafo único do CPC/73)

Ademais, apelou a União (fls. 500/508) pugnando pela reforma da sentença, com o afastamento da decadência para contribuições não recolhidas a partir de 1989. Ademais, pugna pela manutenção da exigibilidade de contribuições para as verbas: licença prêmio indenizada, reembolso despesa creche/babá/deficiente, participação nos lucros e prêmio produtividade Banespa.

Com contrarrazões, Subiram os autos a esta C. Corte.

É o relatório.

Decido.

De início, cumpre consignar que o Plenário do C. STJ, em sessão realizada em 09.03.16, definiu que o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado (AgRg no AREsp 849.405/MG, Quarta Turma, julgado em 05.04.16), o que abrange a forma de julgamento nos termos do artigo 557 do antigo CPC/1973.

Nesse sentido, restou editado o Enunciado Administrativo nº 2/STJ:

"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

Tendo em vista que o ato recorrido foi publicado na vigência do CPC/73, aplicam-se as normas nele dispostas (Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1590781, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJU 30.05.16; REsp 1607823, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJU 01.07.16; AgRg no AREsp 927577, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJU 01.08.16; AREsp 946006, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJU 01.08.16).

Assim, passo a proferir decisão monocrática terminativa, com fulcro no artigo 557 do antigo Código de Processo Civil.

Primordialmente, passo a analise de sentença Citra Petita

O juízo de origem julgou julgou parcialmente procedente o pedido, para que nas NFLD's 32.023.439-8 e 32.023.452-5, seja anulada em relação aos períodos de 01/84 a 09/90 tendo em vista a ocorrência de decadência, devendo permanecer a cobrança referente aos demais períodos e para que em todas as NFLD's nº 32.023.439-8, 32.023.438-0, 32.023.452-5 e 32.023.453-3, sejam excluídas as seguintes verbas de caráter indenizatório: licença prêmio indenizada, reembolso despesa creche/babá/deficiente, participação nos lucros e prêmio produtividade Banespa, contudo, deixou de pronunciar-se quanto ao pleito de inexigibilidade da verba relativa à Gratificação Semestral, afrontando, por conseguinte, à disposição do artigo 460 do Código de Processo Civil que preceitua ser defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da solicitada na preambular, assim como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diferente do que lhe foi requerido, e, acresça-se, também, aquém do que lhe foi demandado.

Assim, no presente caso, desde que a sentença não exauriu a prestação jurisdicional, ao omitir-se quanto a um dos pedidos cumulados, necessita ser declarada nula, para todos os efeitos jurídicos (art. 458 do CPC), por configurar-se citra petita.

Tendo em vista o princípio da economia processual e considerando a disposição do § 3º do artigo 515 do Código de Processo Civil, que permite ao Tribunal julgar a lide, se a causa trouxer questões exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento, como no caso, passo a apreciar o mérito do pedido inicial.

Gratificação Semestral

Nos termos do entendimento exarado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, as gratificações semestrais em questão referem-se à participação nos lucros, assegurada aos trabalhadores pelo art. 7º, XI, da CR/88 que assim determina:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

...

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; ..."

A norma constitucional é expressa quando dispõe que a participação nos lucros da empresa é desvinculada da remuneração, do que decorre que não pode ser incluída no salário-de-contribuição e sobre ela incidir qualquer contribuição previdenciária.

Trago julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO - CONTRIBUIÇÃO - DECADÊNCIA - AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-QUILOMETRAGEM E GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL: NATUREZA JURÍDICA.

(...) 5. A gratificação-semestral equivale a participação nos lucros da empresa, cuja natureza jurídica é desvinculada do salário, por força de previsão constitucional (artigo 7º, XI), estando previsto na Lei das Sociedades Anônimas o pagamento da parcela, o que descarta a incidência da contribuição para a Previdência Social.

6. Recurso especial improvido.

(RESP 420390/PR, Segunda Turma, Relator(a) ELIANA CALMON, DJ do dia 11/10/2004, pág. 257)."

Tratando-se de matéria de ordem pública, de ofício, passo a analise da decadência.

Cinge-se a controvérsia à possibilidade de anulação de NFLD's por suposto débito referente à contribuição previdenciária incidente sobre as verbas: Ajuda de Custo Aluguel, Ajuda de Custo Deslocamento Noturno, Licença Prêmio Indenizada, Ajuda de Custo Transporte, Ajuda de Custo Supervisor de Contas, Ajuda de Custo Alimentação, Reembolso Despesas Creche/Babá/Deficiente, Participação nos Lucros, Prêmio Produtividade Banespa, Gratificação Semestral.

Nesse passo, anoto que, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, as contribuições sociais, incluídas nesse conceito as destinadas ao custeio da Seguridade Social, foram reinseridas no âmbito do Sistema Tributário Nacional.

Cumpre realçar que, não obstante o Código Tributário Nacional tenha sido editado como lei ordinária (Lei nº 5.172/66), o mesmo foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com força de lei complementar, nos termos do artigo 146, III, da Magna Carta, que reserva a esta espécie normativa as normas gerais de direito tributário, inclusive no que se refere à prescrição e decadência.

Assim, a decadência, ou seja, a perda do direito da Fazenda Nacional de efetuar a constituição do crédito tributário, o que se dá pelo lançamento tributário, é regulada pelo art. 173, CTN, segundo o qual extinguir-se-á no prazo de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

No caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, em que ocorre o pagamento do tributo pelo sujeito passivo, incide a norma do artigo 150, caput e seu § 4º, considerando-se homologado o auto lançamento por ato expresso da autoridade administrativa (homologação expressa), ou pela homologação tácita, após cinco anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador.

É mister salientar que não se aplica o art. 150, §4º, CTN, aos casos de tributos não declarados e não pagos antecipadamente, em que não se há falar em homologação de cálculo. Portanto incide apenas a regra do art. 173, I, do CTN, de onde o marco inicial passa a fluir, não da data do fato gerador, mas do primeiro dia do ano subsequente ao que poderia ter sido efetuado o lançamento pelo contribuinte.

Ainda sobre o tema, consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que suceder pagamento antecipado parcial pelo contribuinte, o cômputo do lapso decadencial seguirá, novamente, os critérios estabelecidos pelo art. 150, §4º do CTN, exceto os casos de dolo, fraude ou simulação:

Neste sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ICMS. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, E 173, DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. (RECURSO REPETITIVO - RESP 973.733-SC). 1. O tributo sujeito a lançamento por homologação, em não ocorrendo o pagamento antecipado pelo contribuinte, incumbe ao Fisco o poder-dever de efetuar o lançamento de ofício substitutivo, que deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

2. Omissis.

3. Desta sorte, como o lançamento direto (artigo 149, do CTN) poderia ter sido efetivado desde a ocorrência do fato gerador, é do primeiro dia do exercício financeiro seguinte ao nascimento da obrigação tributária que se conta o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, na hipótese, entre outras, da não ocorrência do pagamento antecipado de tributo sujeito a lançamento por homologação, independentemente da data extintiva do direito potestativo de o Estado rever e homologar o ato de formalização do crédito tributário efetuado pelo contribuinte (Precedentes da Primeira Seção: AgRg nos EREsp 190287/SP, desta relatoria, publicado no DJ de 02.10.2006; e ERESP 408617/SC, Relator Ministro João Otávio de Noronha, publicado no DJ de 06.03.2006).

4. Omissis.

5. Omissis.

6. Agravo regimental desprovido."

(STJ. AGRESP 200801491852. DJ, 16/03/10)

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO A MENOR. OCORRÊNCIA DE FRAUDE. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. DECADÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. CDA. VALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação não declarados e não pagos, o prazo decadencial conta-se nos moldes determinados pelo art. 173, I, do CTN, impossível, assim, a sua acumulação com o prazo determinado no art. 150, § 4º, do CTN.

2. Contudo, uma vez efetuado o pagamento parcial antecipado pelo contribuinte, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação.

3. No caso em apreço, entendeu a Corte de origem que ocorreu fraude, razão pela qual, mesmo havendo pagamento a menor, afastou a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, fazendo incidir o art. 173, I, do mesmo diploma legal.

4. Não está caracterizada a decadência, já que não transcorreram mais de 5 anos entre primeiro dia do exercício seguinte (01/01/2002) àquele em que os lançamentos poderiam ter sido efetuados e a constituição definitiva do crédito (24/11/2006).

5. Quanto ao alegado vício de lançamento, a irresignação não comporta conhecimento ante o óbice da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido." (sem grifos no original)

(AgRg no REsp 1523619/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 13/11/2015).

Cômputo diverso, ainda, ocorrerá nos casos de tributo sujeito a lançamento por homologação não pago, porém declarado. Isso porque, segundo posição firmada da Corte Superior, a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo o débito fiscal constitui o crédito, dispensada qualquer providência adicional do Fisco. Nesse sentido, a dicção da Súmula 436/STJ: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco".

Descritas, portanto, as possíveis situações, verifica-se que o cômputo da decadência nos tributos sujeitos a lançamento por homologação observará os seguintes critérios:

I) Tributo não declarado e não pago antecipadamente, aplicar-se-á as disposições previstas no artigo 173, I, do CTN, fixando-se o termo a quo no primeiro dia do exercício seguinte ao qual o lançamento poderia ter sido efetuado;

II) Tributo pago parcialmente (a menor) pelo contribuinte, o prazo decadência quinquenal será contado nos moldes do artigo 150, § 4º, do CTN, ou seja, a partir da ocorrência do fato gerador, salvo nos casos de comprovado dolo, fraude ou simulação;

III) Tributo declarado e não pago antecipadamente, reputar-se-á constituído o crédito tributário, desonerada a Administração de qualquer outra providência.

In casu, depreende-se do relatório fiscal de fls. 226 que o levantamento fiscal refere-se a débito suplementar de contribuições previdenciária devidas ao INSS não recolhidas nas épocas próprias, incidentes sobre verbas de natureza salarial não consideradas pela instituição como integrantes do salário-de-contribuição do referido mês.

Conclui-se, pois, que houve parcial recolhimento das verbas, vez que a instituição bancária recolheu as que creditou devidas, omitindo-se quanto àquelas que entendeu serem de caráter indenizatórios, controversas nesta demanda.

Destarte, aplica-se ao caso concreto o art. 150, §4º do CTN.

Para o caso sub judice, os fatos geradores estenderam-se da seguinte forma: NFLD nº 32.023.439-8 - competências 05/1984 a 10/1994, NFLD nº 32.023.438-0 - competências de 07/1991 a 08/1994, NFLD nº 32.023.452-5 - competências de 01/1984 a 10/1994 e, NFLD nº 32.023.453-3 - competências de 07/1991 a 10/1994.

Considerando que o lançamento do débito deu-se tão somente na data de 10/11/94 (fls. 26, 63, 84 e 119), decaíram os débitos relativos ao período de 01/1984 a 10/1989 (inclusive).

Mérito

Das Verbas Indenizatórias.

O fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se previstos no art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos:

"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

(...)."

Assim, impõe-se verificar se a verba trabalhista em comento possui natureza remuneratória, sobre a qual deverá incidir contribuição previdenciária, ou natureza indenizatória, que deverá ser excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - NATUREZA INDENIZATÓRIA - "VALE-TRANSPORTE" - REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ.

1. A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte que não a integra as parcelas de natureza indenizatória.

(...)".

(STJ, 2ª Turma, REsp 664258/RJ, Ministra Eliana Calmon, DJ 31/05/2006)

Do Auxílio- alimentação em Pecúnia

O auxílio alimentação pago em pecúnia (caso dos autos) integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, porquanto tem natureza salarial, afastando-se, todavia, sua incidência quando o pagamento da alimentação ocorrer "in natura".

Nesse sentido, o posicionamento do e. Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FOLHA DE SALÁRIOS. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO . PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que o auxílio- alimentação in natura não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de alimentação do Trabalhador - PAT. 2. Entretanto, quando pago habitualmente e em pecúnia , a verba está sujeita a referida contribuição. Precedentes: REsp 1196748/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/09/2010; AgRg no AREsp 5810/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/06/2011; AgRg no Ag 1392454/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 25/11/2011; AgRg no REsp 1.426.319/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/5/2014. 3. Agravo regimental não provido.

(AGRESP 201402870924, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:23/02/2015)"

Na mesma esteira, o entendimento desta 2ª Turma:

"MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL, SAT E ENTIDADES TERCEIRAS) INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS, QUEBRA DE CAIXA E VALE- ALIMENTAÇÃO PAGO EM PECÚNIA . I - Preliminar arguida pelo SEBRAE em contrarrazões acolhida, diante da desnecessária citação das entidades terceiras, pois a matéria versada nos autos diz respeito à incidência da contribuição sobre parcelas da remuneração, tendo como base de cálculo o inciso I, art. 22, da Lei nº 8.212/91, cabendo à Secretaria da Receita Federal a fiscalização e cobrança dos tributos em questão, sendo a autoridade coatora a Delegacia da Receita Federal. Precedentes. II - É devida a contribuição sobre horas extras, quebra de caixa e vale alimentação pago em pecúnia , o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas. Precedentes do STJ e desta Corte. III - Preliminar acolhida. Recurso desprovido.(AMS 00011452120134036110, DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/10/2015)."

Ajuda de Custo Aluguel

Conforme entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, havendo habitualidade no recebimento de ajuda de custo para aluguel, essa parcela deve integrar o salário-de-contribuição, com a devida incidência de contribuição previdenciária. O auxílio aluguel, pago habitualmente, é dotados de natureza remuneratória, já que pagos ao trabalhador por conta de situação desfavorável de seu trabalho, em decorrência do deslocamento de seu domicílio original, inserindo-se, assim, no conceito de renda, sujeitos, portanto, à exação prevista no art. 22, inc. I, da Lei nº 8.212/91.

In casu, o próprio autor relata que aludido auxílio pode ser concedido ao empregado pelo período de 18 (dezoito) meses (fls. 468), denotando a habitualidade nos pagamentos desta verba, razão pela qual não é possível afastar a incidência das contribuições previdenciárias.

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO-CONFIGURAÇÃO. MÉRITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO NÃO ANTECIPADO PELO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN. INAPLICABILIDADE DO ART. 45 DA LEI 8.212/91. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELA CORTE ESPECIAL. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS DA EMPRESA. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM NORMAS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-CRECHE INTEGRANDO O SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. AJUDA DE CUSTO. DESLOCAMENTO NOTURNO. ALUGUEL. VERBAS PAGAS COM HABITUALIDADE. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AJUDA DE CUSTO PARA DESENVOLVIMENTO DE SUPERVISOR DE CONTAS. INSTITUIÇÃO DE ENSINO. NÃO-INTEGRAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DO EMPREGADO. NÃO-INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O prazo decadencial para constituição do crédito tributário pode ser estabelecido da seguinte maneira: (a) em regra, segue-se o disposto no art. 173, I, do CTN, ou seja, o prazo é de cinco anos contados "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"; (b) nos tributos sujeitos a lançamento por homologação cujo pagamento ocorreu antecipadamente, o prazo é de cinco anos contados do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. 2. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento não foi antecipado pelo contribuinte, deve ser aplicado o disposto no art. 173, I, do CTN. Portanto, no caso em exame, implementou-se a decadência em relação às parcelas anteriores a 1º.1.1989, tendo em vista que, na hipótese, o prazo decadencial de que dispõe a Fazenda Pública para constituir o crédito tributário é de cinco anos a contar "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". 3. A Corte Especial, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade no Recurso Especial 616.348/MG, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJ de 15.10.2007), reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei 8.212/91, o qual previa o prazo decadencial de dez anos para o INSS apurar e constituir seus créditos. Isso, porque as contribuições sociais, inclusive as que se destinam a financiar a seguridade social, possuem natureza tributária, de maneira que deve ser observado o disposto no art. 146, III, b, da Constituição Federal - no sentido de que as normas gerais de legislação tributária acerca de prescrição e decadência devem ser reguladas por lei complementar. 4. O Tribunal de origem, ao decidir a controvérsia acerca da inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos em decorrência da participação nos lucros da empresa, embasou-se, tão-somente, em fundamentos de índole eminentemente constitucional, porquanto analisou a questão à luz dos arts. 7º, XI, e 201, § 4º, da CF/88. No entanto, segundo a jurisprudência desta Corte, a análise de matéria constitucional, em sede de recurso especial, destoa da competência atribuída ao Superior Tribunal de Justiça pelo art. 105 da Constituição Federal. 5. O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição, porquanto essa verba tem natureza indenizatória, constituindo restituição de despesa feita com creche pelo empregado em benefício da empresa que, valendo-se da prerrogativa de não constituir local apropriado para abrigar os filhos daquele durante a amamentação, prefere reembolsá-lo dessa despesa. 6. Esta Corte, no julgamento dos EDcl no REsp 610.866/MG, de relatoria do Ministro Luiz Fux, concluiu que a ajuda de custo para deslocamento noturno "ostenta caráter habitual àqueles cuja jornada de trabalho termine entre meia-noite e seis horas, e não natureza de reembolso das despesas efetuadas" pelos empregados para o transporte. Desse modo, essa verba integra o salário-de-contribuição, devendo, portanto, sobre ela incidir contribuição previdenciária. 7. Havendo habitualidade no recebimento de ajuda de custo para aluguel, essa parcela deve integrar o salário-de-contribuição, com a devida incidência de contribuição previdenciária. 8. As verbas pagas pelo empregador diretamente à instituição de ensino para custeio de cursos não integram a remuneração do empregado, não compondo, pois, o salário-de-contribuição, para fins de incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 28 da Lei 8.212/91. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. ..EMEN:(RESP 200200665800, DENISE ARRUDA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:22/09/2008 ..DTPB:.)

PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. LEGITIMIDADE. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. AUXÍLIO ALUGUEL. FÉRIAS. GRATIFICAÇÕES. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. 1. Somente os próprios empregados detêm legitimidade ativa para postular em juízo o afastamento da incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 20 da Lei 8.212/91, na medida em que são os contribuintes de fato da exação e está configurada hipótese de legitimação extraordinária. 2. O adicional de transferência e o auxílio aluguel são dotados de natureza remuneratória, já que pagos ao trabalhador por conta de situação desfavorável de seu trabalho, em decorrência do deslocamento de seu domicílio original, inserindo-se, assim, no conceito de renda, sujeitos, portanto, à exação prevista no art. 22, inc. I, da Lei nº 8.212/91. 3. O mesmo ocorre com relação às gratificações, dentre as quais se incluem aquelas pagas por ocasião da rescisão contratual, uma vez que integram o salário, nos termos do artigo 457, § 1º, da CLT. 4. O valor pago a título de férias gozadas tem natureza remuneratória, posto que incorporado ao salário do empregado. 5. A gratificação natalina possui natureza contraprestativa e, portanto, salarial. O valor pago a esse título visa a retribuir o trabalhador pelo desempenho de suas funções ao longo do respectivo lapso anual. Não se cuida, aqui, de parcela destinada a instrumentalizar o exercício da própria atividade. 6. Agravo legal não provido.(AMS 00124122520104036100, DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/02/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Ajuda de Custo para Deslocamento Noturno

A ajuda de custo deslocamento noturno tem caráter nitidamente habitual, sendo paga àqueles cuja jornada de trabalho termine entre 22h e 6h.

Não há natureza de reembolso das despesas efetuadas pelos trabalhadores com o transporte e a verba é concedida cumulativamente com o vale-transporte, este sim não sujeito à tributação, quando pago na forma do art. 28, § 9º, f, da Lei 8.212/91.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AJUDA DE CUSTO PARA DESLOCAMENTO NOTURNO. INCIDÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. A Previdência Social é instrumento de política social do governo, sendo certo que sua finalidade primeira é a manutenção do nível de renda do trabalhador em casos de infortúnios ou de aposentadoria, abrangendo atividades de seguro social definidas como aquelas destinadas a amparar o trabalhador nos eventos previsíveis ou não, como velhice, doença, invalidez: aposentadorias, pensões, auxílio-doença e auxílio-acidente do trabalho, além de outros benefícios ao trabalhador

2. A concessão dos benefícios restaria inviável não houvesse uma contraprestação que assegurasse a fonte de custeio.

3. Consectariamente, o fato ensejador da contribuição previdenciária não é a relação custo-benefício e sim a natureza jurídica da parcela percebida pelo servidor, que encerra verba recebida em virtude de prestação do serviço.

4. Tratando-se de uma reparação pelos gastos efetuados pelo empregado para a realização do serviço no interesse do empregador, a ajuda de custo tem natureza indenizatória, não se integrando ao salário. Incorporar-se-á a este, todavia, quando impropriamente paga de forma habitual, como contraprestação pelo serviço realizado.

5. Hipótese em que as verbas pagas pelo Banco Mercantil do Brasil aos seus empregados a título de ajuda de custo para deslocamento ostentam caráter habitual àqueles cuja jornada de trabalho termine entre meia-noite e seis horas, e não natureza de reembolso das despesas efetuadas por estes para o transporte, tanto que a verba é concedida cumulativamente com o vale-transporte, este sim não sujeito à tributação, na forma do art. 28, § 9.º, f, da Lei 8.212/91.

6. Forçoso, assim, concluir que as mencionadas verbas integraram os salários dos empregados, atraindo a incidência, sobre elas, da contribuição previdenciária (Precedentes: REsp n.º 610.866/MG, deste elator, DJU de 28/02/2005; REsp n.º 486.697/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 17/12/2004; REsp n.º 365.984/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 07/10/2002).

7. Os pactos ou dissídios, no que pertine a não incidência do tributos, são res inter alios, não vinculando a Fazenda, por expressa disposição legal inserta no art. 123 do CTN: "Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes".

8. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

9. Recurso especial desprovido.

(STJ - RESP 753552/MG, PRIMEIRA TURMA, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 22.10.2007 p. 193)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. DECADÊNCIA QUINQUENAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 08 STF. INCIDÊNCIA. LICENÇA PRÊMIO INDENIZADA. AJUDA DE CUSTO ALUGUEL. AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO/DIAS REPOUSO. AJUDA DE CUSTO TRANSPORTE/DIAS DE REPOUSO. REEMBOLSO DESPESAS CRECHE/BABÁ. QUILÔMETRO RODADO/DESPESAS DE VIAGEM. AJUDA DE CUSTO DESLOCAMENTO NOTURNO. PRÊMIO PRODUTIVIDADE BANESPA. AJUDA DE CUSTO SUPERVISOR DE CONTAS. GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS OU DE BALANÇO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

(...)

4. A outra questão posta na presente demanda encontra deslinde com a definição da natureza da verba destinada aos empregados da embargante, caso seja salarial, integra o salário de contribuição e sobre ela incide a contribuição à Seguridade Social. Na hipótese contrária, por óbvio, não é devida a referida contribuição.

5. O Superior Tribunal de Justiça STJ recorrentemente tem decidido que não incide contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de indenização por licença-prêmio não usufruída, em razão de não possuírem natureza salarial, mas puramente indenizatória, ao que não se inclui na hipótese de incidência tributária.

(...)

11. A ajuda de custo deslocamento noturno tem caráter nitidamente habitual, sendo paga àqueles cuja jornada de trabalho termine entre 22h e 6h. Não há natureza de reembolso das despesas efetuadas pelos trabalhadores com o transporte e a verba é concedida cumulativamente com o vale-transporte, este sim não sujeito à tributação, quando pago na forma do art. 28, § 9º, f, da Lei 8.212/91.

(...)

17. Remessa oficial, apelação da autora e da União parcialmente providas.

(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 0011066-39.2001.4.03.6105, rel. Des. Fed. JOSÉ LUNARDELLI, 1ª Turma, j. 11.09.2012, publ. e-DJF3 20.09.2012)

Ajuda de Custo Transporte

No que pertine à aludida verba, há entendimento consolidado exarado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo o caráter remuneratória da mesma, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuição previdenciária.

Nesse sentido:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AJUDA DE CUSTO. VERBA DE CUNHO REMUNERATÓRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. TRD. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973.

2. O acórdão recorrido consignou: "No caso dos autos, nenhuma dessas hipóteses ocorreu. A verba que a embargante denominou 'ajuda de custo' não é paga com base em despesas comprovadas nem apuradas a partir de estimativas de gastos: ela é calculada com base no custo dos serviços de transporte prestados. Sendo assim, essa verba adquire natureza inegavelmente remuneratória e a incidência das contribuições previdenciárias e delas decorrentes é consequência inevitável."

3. Quanto à natureza da verba em discussão, o acórdão recorrido, analisando o acervo fático-probatório dos autos, concluiu pelo seu caráter remuneratório. Rever as conclusões da Corte local demandaria a análise do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.

4. A tese recursal em relação à suposta ilegalidade da utilização da Taxa Referencial não pode ser analisada no STJ, pois foi decidida sob o enfoque constitucional, sob pena de adentrar em matéria cuja competência é da Excelsa Corte, ex vi do artigo 102 da Constituição Federal.

5. Agravo Interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp n.º 960.506/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 07/03/2017) (Grifei).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTOS SUFICIENTES NÃO ATACADOS. SÚMULA N. 283 DO STF, POR ANALOGIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AJUDA DE CUSTO E DE TRANSPORTE. HABITUALIDADE. INCIDÊNCIA.

1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide.

2. Não abrangendo o recurso todos os fundamentos suficientes do julgado recorrido, é de se aplicar a Súmula n. 283 do STF, por analogia.

3. As verbas relativas à ajuda de custo e de transporte pagas impropriamente de forma habitual, como contraprestação pelo serviço realizado, caracterizam-se como salário e são base de cálculo de contribuição previdenciária.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(STJ, REsp n.º 988.855/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 01/09/2010) (Grifei)."

Ajuda de Custo Supervisor de Contas

A embargante, ao tratar da referida verba em sua peça recursal, informou que a mesma viabilizava aos participantes que "se apresentassem de forma julgada adequada à função". Todavia, essa verba era concedida mensalmente a todos que participassem do programa de desenvolvimento profissional, mesmo sem a comprovação de despesas para adequação aos padrões exigidos.

Assim, presente a habitualidade e afastado qualquer traço de indenização, incide a contribuição previdenciária.

Nestes termos:

"APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO. AJUDA DE CUSTO DIAS DE REPOUSO. REEMBOLSO DESPESAS CRECHE. AJUDA DE CUSTO SUPERVISOR DE CONTAS. AJUDA DE CUSTO ALUGUEL. AJUDA DE CUSTO TRANSPORTE. QUILÔMETRO RODADO. LICENÇA-PRÊMIO INDENIZADA. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PRÊMIO PRODUTIVIDADE BANESPA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. PARCIAL PROVIMENTO.

1. Preliminarmente, não há que se falar em suspensão do julgamento dos embargos à execução em razão de trâmite da ação ordinária. Cumpre destacar, inclusive, que, conforme fl. 1.016 dos autos, os presentes embargos tratam de títulos fiscais distintos dos debatidos da ação ordinária. Assim, não há que ser reconhecida a nulidade da r. sentença.

2. No tocante ao prazo decadencial, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 conferiu natureza tributária às contribuições à Seguridade Social, de modo que os fatos geradores ocorridos após 01/03/1989 (ADCT, art. 34) passaram a observar os prazos de decadência e prescrição previstos nos artigos 173 e 174, do CTN. O artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, por sua vez, prevê o lapso decadencial de 05 (cinco) anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. E, no período anterior à 01/03/1989, a jurisprudência se firmou no sentido de estabelecer que o prazo decadencial era quinquenal, nos termos do artigo 173 e 174 do CTN, tendo em vista que o prazo trintenário mencionado no artigo 144 da LOPS/1960 se referia somente à prescrição.

3. No caso dos autos, depreende-se que os fatos geradores do crédito exequendo referem-se a 01/1984 a 12/1994. Os lançamentos, por sua vez, ocorreram em 1994 e 1995. Portanto, ocorreu decadência para os créditos fiscais até a competência 11/1989, eis que transcorreu o prazo quinquenal entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e o respectivo lançamento.

4. No mérito, a contribuição social consiste em um tributo destinado a uma determinada atividade exercitável por entidade estatal ou paraestatal ou por entidade não estatal reconhecida pelo Estado como necessária ou útil à realização de uma função de interesse público. O artigo 28, inciso I da Lei nº 8.212/91, dispõe que as remunerações do empregado que compõem o salário de contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Nessa mesma linha, a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11, estabelece que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

5. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de licença-prêmio indenizada, aplicando, por analogia, a Súmula n. 136 daquela Corte, segundo a qual "o pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda". Tal verba, inclusive, está expressamente excluída da incidência da contribuição previdenciária, conforme norma do artigo 28, §9º, alínea e, item 8, da Lei n. 8.212/1991.

6. No tocante aos valores pagos pelo empregador a título de auxílio-alimentação (vale refeição ou ticket), observa-se que estes possuem caráter remuneratório e, consequentemente, compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária.

7. Com relação aos valores percebidos a título de auxílio-creche - benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório - não integram o salário-de-contribuição, uma vez que é pago com o fito de substituir obrigação legal imposta pela Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 389, § 1º. Nesse sentido, a Súmula 310 do STJ dispõe que "O auxílio- creche não integra o salário-de-contribuição".

8. Verbas pagas por ressarcimento de despesas por utilização de veículo próprio na prestação de serviços a interesse do empregador têm natureza indenizatória, não incidindo contribuição previdenciária. Mas, ao contrário, se as verbas forem pagas habitualmente, sem relação direta com o gasto efetivado pelo funcionário, terão caráter salarial. No presente caso, não restou comprovada a forma de pagamento da referida verba, razão pela qual deve ser mantida a incidência de contribuição previdenciária.

9. Não deve incidir a contribuição em questão sobre vale-transporte, ainda que concedido em pecúnia.

10. A ajuda de custo supervisor de contas é verba que, em razão do trabalho, visa beneficiar o trabalhador, razão pela detém caráter remuneratório e compõe o salário-de-contribuição, incidindo contribuições previdenciárias.

11. A ajuda de custo aluguel era paga com habitualidade aos empregados com nítida finalidade de remunerá-los pelo trabalho, razão pela qual incide contribuições previdenciárias.

12. O descanso semanal remunerado é um direito do trabalhador, tratando-se de verba salarial. De igual maneira, quando o trabalhador labora em dias que seriam destinados ao repouso, os valores adicionais por ele percebidos se tratam de verba remuneratória, eis que diretamente relacionados a contraprestar o empregado pelo trabalho realizado. Por tal razão, incide contribuições previdenciárias sobre a ajuda de custo dias de repouso.

13. O prêmio produtividade e a gratificação semestral se tratam de parcelas de caráter remuneratório, conforme reconhecido pelo C. STJ.

14. Quanto aos honorários advocatícios e custas, é de se observar que ambas as partes decaíram de parte significativa do pedido, razão pela qual se reconhece a sucumbência recíproca e se mantém o fixado na r. sentença, a qual está em consonância com o art. 21, caput, do Código de Processo Civil.

15. Apelações e remessa oficial a que se dá parcial provimento.

(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 0025959-61.2002.4.03.6182, rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS, 1ª Turma, j. 16.10.2018, publ. e-DJF3 32.20.2018)"

Prêmio Produtividade "BANESPA" e Participação nos Lucros

Quanto à gratificação por liberalidade a título de prêmio, além do previsto na Lei n° 8.212/91, no artigo retro citado, o art. 457, § 1º, da CLT prevê que "integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador".

Em análise, a incidência da contribuição previdenciária sobre a referida gratificação depende da habitualidade com que esta é paga. Se for habitual, integra a remuneração e sobre ela recai a contribuição. Em caso contrário, quando não há habitualidade, não integra a remuneração e, em consequência, não é devida a contribuição.

Quanto à participação nos lucros ou resultados da empresa, a jurisprudência é firme no sentido da não incidência da contribuição previdenciária, desde quando paga ou realizada de acordo com a legislação específica, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade, a teor do § 3º da Lei n. 10.101/2000. Sendo assim, via de regra, conforme previsto na alínea "j" do § 9º da Lei n. 8.212/91, a referida participação não integra a base de cálculo da contribuição em comento. Somente na hipótese de comprovada a inobservância dos requisitos da lei aplicável, as quantias pagas a esse título ostentariam natureza salarial.

In casu, o magistrado a quo reconheceu o caráter indenizatório de aludidas verbas, sendo que a ré, por ocasião de sua peça apelatória, não apresentou elementos que inviabilizassem/modificassem a procedência, não se desincumbindo, pois, do ônus probatório previsto no art. 333, II do CPC/73

Do Auxílio-Creche/Babá

No que diz respeito ao auxílio-creche, previsto no art. 389, § 1º, da CLT, a jurisprudência também se encontra pacificada no sentido de que tal benefício possui natureza indenizatória, razão pela qual não integra o salário de contribuição, nos termos da Súmula 310 do STJ, não se havendo falar em incidência de contribuição previdenciária.

O mesmo entendimento deve ser adotado em relação ao auxílio-babá, tendo em vista que, da mesma forma, não possuem natureza salarial, de sorte que sobre eles não deve incidir contribuição previdenciária.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA QÜINQÜENAL. AUXÍLIO - CRECHE E AUXÍLIO -BABÁ. AUXÍLIO COMBUSTÍVEL. NATUREZA INDENIZATÓRIA. AJUDA DE CUSTO SUPERVISOR DE CONTAS. VERBA ALEATÓRIA. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL.

(...)

3. O auxílio - creche e o auxílio-babá não remuneram o trabalhador, mas o indenizam por ter sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, vendo-se, por conseguinte, forçado a pagar alguém para que vele por seu filho no horário do trabalho. Assim, como não integra o salário-de-contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária.

(...)

5. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido." (STJ, Resp 489955/RS, Segunda Turma, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ DATA:13/06/2005 PÁGINA:232).

"RECURSO ESPECIAL. ALÍNEAS "A" E "C". PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO - CRECHE. AUXÍLIO-BABÁ. VERBA INDENIZATÓRIA QUE NÃO INTEGRA O SALÁRIO-DE- CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. SÚMULA 83 DO STJ.

(...)

-No que tange à questão da incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio - creche e o auxílio-babá, a jurisprudência desta Corte Superior, inicialmente oscilante, firmou entendimento no sentido de que tais benefícios têm caráter de indenização, razão pela qual não integram o salário de contribuição. O artigo 389, § 1º, da CLT impõe ao empregador o dever de manter creche em seu estabelecimento ou a terceirização do serviço e, na sua ausência, a verba concedida a esse título será indenizatória e não remuneratória.

-Precedentes: EREsp 438.152/BA, Relator Min. Castro Meira, DJU 25/02/2004; EREsp 413.322/RS, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 14.04.2003 e EREsp 394.530/PR, Relator Min. Eliana Calmon, DJU 28/10/2003).

(...)

-Recurso especial não-conhecido." (STJ, Resp 413651/ BA, Segunda Turma, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ DATA: 20/09/2004 PÁGINA:227)

PROCESSO CIVIL: AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CPC. DECISÃO TERMINATIVA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DO AUXÍLIO - ABONO-CRECHE E AUXÍLIO -BABÁ . NÃO INCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 310 DO STJ.

I - O agravo em exame não reúne condições de acolhimento, visto desafiar decisão que, após exauriente análise dos elementos constantes dos autos, alcançou conclusão no sentido do acolhimento da insurgência aviada através do recurso interposto contra a r. decisão de primeiro grau.

II - A recorrente não trouxe nenhum elemento capaz de ensejar a reforma da decisão guerreada, limitando-se a mera reiteração do quanto já expendido nos autos. Na verdade, a agravante busca reabrir discussão sobre a questão de mérito, não atacando os fundamentos da decisão, lastreada em jurisprudência dominante.

III - O auxílio - abono-creche ou auxílio -babá não possui natureza salarial, de sorte que sobre ele não deve incidir contribuição previdenciária. Sucede que tal verba não remunera qualquer serviço prestado pelo empregado. Ela não é paga em função do trabalho desenvolvido pelo empregado, consistindo num investimento na educação de seus filhos.

IV - O C. STJ editou a Súmula de n. 310, segundo a qual: "O auxílio - creche não integra o salário-de-contribuição", valendo frisar que, diante da cristalização de tal entendimento no âmbito da jurisprudência, os procuradores estão dispensados de defender o contrário, conforme se infere da portaria PGFN 294 c.c. o Parecer PGFN/CRJ 2600/2008 e o Ato Declaratório 11/08.

V - Vale registrar que, diante da natureza não-remuneratória de tal verba e por ter percebido que o Estado sozinho não tem condições de concretizar o direito constitucional fundamental à educação, essencial para o desenvolvimento da sociedade, o legislador, através da Lei 10.243/01, alterou o artigo 458, §2º da CLT, esclarecendo que o auxílio -educação, aí se inserindo o auxílio -creche, não possui natureza salarial: "Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) (...) § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (Redação dada pela Lei nº 10.243, de 19.6.2001) I - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (...) II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático. Nesse passo, convém observar que a decisão recorrida não se harmoniza com a jurisprudência do C. STJ: (MS_199900734890 STJ Ministro Herman Benjamin DJE Data: 22/10/2009 Decisão: 14/10/2009); e desta E. Corte Regional: (REO_199903990319409 TRF3 Juiz Peixoto Junior DJF3 CJ1 Data: 21/09/2010 página: 183 Decisão: 13/09/2010).

VI - Conclui-se, pelo exposto, que a melhor exegese da legislação de regência - artigos 22, I, da Lei 8.212/91; 458, §2º da CLT e artigos 150, I, 195, I e 201, da Constituição Federal - revela que o auxílio - abono-creche e auxílio -babá não possui natureza salarial. Portanto sobre eles não deve incidir contribuição previdenciária, motivo pelo qual, com base no art.557, §1º-A, do CPC, provido o recurso da parte autora, reformando a sentença apelada, nesse aspecto, anulando a CDA impugnada na exordial. Considerando a sucumbência da Fazenda, de rigor a inversão do respectivo ônus. Por tais razões, com base no artigo 20, §4º, do CPC, condenada a parte ré a pagar à parte autora honorários advocatícios, fixando-se em 10% sobre o valor da causa (R$5.378,76) atualizado, por reputar esse valor razoável, tendo em vista a extensão do trâmite processual e o grau de complexidade da causa.

VII - Agravo legal improvido.

(AC nº 0516118-29.1995.4.03.6182, rel. Des. Fed. Cecília Mello, 2ª Turma, j. 14.05.2013, publ. e-DJF3 23.05.2013, v.u.);

Licença-Prêmio Indenizada

O Superior Tribunal de Justiça STJ recorrentemente tem decidido que não incide contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de indenização por licença-prêmio não usufruída, em razão de não possuírem natureza salarial, mas puramente indenizatória, ao que não se inclui na hipótese de incidência tributária:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. (...). LICENÇA-PRÊMIO. (...). NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. (...).

(...)

3. As verbas recebidas pelo trabalhador a título de licença-prêmio não gozada e de ausência permitida ao trabalho não integram o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária, visto ostentarem caráter indenizatório pelo não-acréscimo patrimonial. Precedentes.

(...)

6. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

(STJ, REsp n. 802.408, Rel. Min. Castro Meira, j. 26.02.08)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.

I - Esta Corte já decidiu que as verbas rescisórias especiais recebidas pelo trabalhador a título de indenização por férias transformadas em pecúnia, licença-prêmio não gozada, ausência permitida ao trabalho ou extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada possuem caráter indenizatório, pelo que não é possível a incidência de contribuição previdenciária.

II - Recurso especial improvido.

(STJ, REsp n. 746.858, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 16.03.06)

TRIBUTÁRIO. FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA.

1. As verbas rescisórias especiais recebidas pelo trabalhador a título de indenização por férias em pecúnia, licença prêmio não gozada, ausência permitida ao trabalho ou extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada não ensejam acréscimo patrimonial posto ostentarem caráter indenizatório.

2. Impossibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória.

3. Recurso especial desprovido.

(STJ, REsp n. 625.326, Rel. Min. Luiz Fux, j. 11.05.04)

PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO. (...). VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR LICENÇA- PRÊMIO NÃO GOZADA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

(...)

III - Nos valores recebidos a título de indenização por licença-prêmio não gozada, descabe contribuição previdenciária. Aplicação, por analogia, da Súmula 136/STJ.

IV - Agravo regimental provido em parte

(STJ, ADREsp n. 278.727, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 07.11.02)

De tal sorte, excluída a contribuição previdenciária sobre a licença prêmio indenizada por não usufruída.

Da Taxa Referencial - TR

Quanto à temática da possível inconstitucionalidade na utilização da TR - Taxa Referencial, visando à atualização do débito fiscal, declaro que o julgamento da ADI 493/DF, proferido pela Suprema Corte Brasileira, não reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de indexação, mas, limitou-se a declarar a inconstitucionalidade do artigo 18, caput, § 1º, § 4º, do artigo 20, do artigo 21, parágrafo único, do art. 23 e parágrafos e do art. 24 e parágrafos, todos da Lei 8.177/91, apenas quanto à sua aplicação em substituição a índices estipulados em contratos firmados antes da vigência dessa lei.

Nestes termos, segue julgado proferido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. PRECATÓRIO REQUISITÓRIO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. TAXA REFERENCIAL . INCLUSÃO NA CONTA DE LIQUIDAÇÃO ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. PRECLUSÃO.

1. Acórdão recorrido assentando que a questão discutida no recurso versa erro de direito atingido pelo fenômeno da preclusão.

2. Agravo interposto na fase da expedição do precatório, consoante iterativa jurisprudência, não pode fazer às vezes de embargos do executado e superar a preclusão.

3. É assente no Egrégio STJ que omissa a sentença é lícita a inclusão de índices na conta de liquidação cujo trânsito da sentença, por ausência de oposição à subseqüente correção inibe a impugnação quando da expedição do Precatório. Precedentes: ERESP nº 478359/SP, Relator Ministro José Delgado, publicado no DJ de 13.09.2004; RESP 445630/CE, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de 24.03.2003;RESP 463118, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 15.12.2003.

4. Destarte, in casu, não houve erro material, isto porque a inclusão de expurgos adveio da determinação contida na própria sentença. Outrossim, é pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de ser cabível a inclusão dos chamados expurgos inflacionários no cálculo da correção monetária, em conta de liquidação de sentença, na fase de execução, de modo a refletir a real desvalorização da moeda. Contudo, a possibilidade de inclusão dos expurgos inflacionários adstringe-se ao momento anterior ao trânsito em julgado da sentença de homologação dos cálculos de liquidação, em respeito aos institutos da preclusão e da coisa julgada.

5. É assente restar correta a aplicação da TR nos cálculos, haja vista que o STF, em hipóteses análogas, em ADINs fundadas na sua impugnação como fator de correção monetária, concluiu que referido índice referenciador não foi suprimido do ordenamento jurídico, restando apenas que o mesmo não poderia substituir outros índices previamente estabelecidos em lei ou em contratos, pena de violação do ato jurídico perfeito. Sob esse ângulo, "O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIns 493, Relator o Sr. Ministro Moreira Alves, 768, Relator o Sr. Ministro Marco Aurélio e 959-DF, Relator o Sr. Ministro Sydney Sanches, não excluiu do universo jurídico a Taxa Referencial, TR, vale dizer, não decidiu no sentido de que a TR não pode ser utilizada como índice de indexação. O que o Supremo Tribunal decidiu, nas referidas ADIns, é que a TR não pode ser imposta como índice de indexação em substituição a índices estipulados em contratos firmados anteriormente à Lei 8.177, de 01.03.91. Essa imposição violaria os princípios constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. C.F., art. 5., XXXVI." (RE-175678/MG - Rel. Ministro Carlos Velloso)

6. A sentença exeqüenda determinou fosse a restituição "acrescida de correção monetária e juros de mora", sem especificar índices, conforme fls. 29 dos autos.

7. No que pertine à aplicação da correção monetária, este Tribunal tem adotado o princípio de que deve ser seguido, em qualquer situação, o índice que melhor reflita a realidade inflacionária do período, independentemente das determinações oficiais.

8. O erro material caracteriza-se pelo equívoco de escrita ou de cálculo, sobre a conta homologada, hábil a representar a manifestação viciada da vontade, e pode ser sanado a qualquer tempo, para subtrair os expurgos da conta de precatório complementar, sem que se ofenda a coisa julgada, hipótese que o próprio Tribunal a quo entendeu inocorrente, in casu.

9. Recurso Especial desprovido."

(STJ, 1ª T. RESP 706.633, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 27/06/2005).

Da mesma forma pronunciou-se esta Segunda Turma:

"DIREITO CIVIL. APELAÇÃO. FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA APLICAÇÃO DA TAXA REFERENCIAL (TR) NA ATUALIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NA CONTA DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO IMPROVIDO.

I - O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) possui natureza estatuária, sendo regido pela Lei 8.036/1990, cujo artigo 13 dispõe que os depósitos efetuados nas contas vinculadas "serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança", os quais são remunerados pela Taxa Referencial, a teor do que dispõe o artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.177/91.

II - no julgamento da ADI 493/DF, o supremo tribunal federal não reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de indexação, limitando-se a declarar a inconstitucionalidade do artigo 18, caput, § 1º, § 4º, do artigo 20, do artigo 21, parágrafo único, do art. 23 e parágrafos e do art. 24 e parágrafos, todos da lei 8.177/91, apenas quanto à sua aplicação em substituição a índices estipulados em contratos firmados antes da vigência dessa lei.

III - A adoção de índice diverso do eleito pelo legislador implicaria em violação ao princípio da separação de poderes, uma vez que o Poder Judiciário estaria atuando como legislador positivo, havendo, ainda, o risco de tratamento desigual entre os trabalhadores mediante a adoção de índices variados. Precedentes.

IV - Tendo em vista que a sentença foi proferida com fundamento no artigo 285-A do Código de Processo Civil e que a CEF foi citada para o oferecimento de contrarrazões, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00, nos termos do art. 12, da Lei nº 1.060/50, pois a parte autora é beneficiária da justiça gratuita.

V - Apelação desprovida.

TRF 3, AC 00095621620154036102, Segunda Turma, DESEMBARGADOR COTRIM GUIMARÃES, 04/10/2016."

Destarte, pelas razões retro mencionados não há impeditivo legal e/ou jurisprudencial a impossilitar a utilização da TR como forma de atualização do débito.

Quanto às verbas honorárias, mantenho a sucumbência recíproca, nos termos do art. 21 do CPC/73.

Conclusão

Diante do exposto, de ofício, reconheço a decadência (art. 150, §4º do CTN) para os períodos de 01/84 a 10/89 (inclusive) (NFLD's nº 32.023.439-8 e 32.023.452-5), restando prejudicadas as apelações do autor e do réu quanto ao aludido pleito, julgo a sentença citra petita e, nos termos do art. 515, §3º do CPC/73, julgou procedente o pedido para que seja excluído das NFLD's nº 32.023.439-8, 32.023.438-0, 32.023.452-5 e 32.023.453-3 a verba gratificação semestral, vez que de caráter indenizatório. Nos termos do art. 557, caput do CPC/73, nego seguimento às apelações. No mais, mantida a sentença a quo.

Publique-se. Intimem-se.

Decorrido o prazo recursal, baixem os autos ao Juízo de origem.

Pois bem. Quanto ao tema central, a lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora, respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda 20/1998). 

Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais. 

Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988 emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, “a”, da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em relação a essa exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda 103/2019).

Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, § 11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” 

Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação estabelecer. 

Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p. ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema constitucional.

Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22), muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT, prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais remunerações. 

Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN), integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado, desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas).

Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em relação à incidência de contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho (RAT).

À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art. 195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019).

O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE 565160, o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário, afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho.  

Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção (favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte).

É preciso ressaltar, outrossim que o total das remunerações pagas pelo empregador está sujeita não só a contribuições previdenciárias, mas também a outras incidências escoradas em fundamentos constitucionais e legais diversos. A esse respeito, emergem contribuições sociais gerais (tais como salário-educação) e também contribuições de intervenção no domínio econômico (como a exação devida ao SEBRAE), denominadas resumidamente como contribuições “devidas a terceiros” ou ainda ao “Sistema S”.

Embora cada uma dessas imposições tributárias tenha autonomia normativa, todas estão na competência tributária da União Federal, que as unificou para fins de delimitação da base tributável. Além de previsões específicas (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996 e na Lei 9.766/1999), essa unificação está clara na Lei 11.457/2007 e em atos normativos da administração tributária (notadamente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões, em especial pela IN RFB 1.071/2010), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também são extensíveis às exações “devidas a terceiros” ou “Sistema S”.

No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições previdenciárias, ao SAT/RAT e terceiros sobre:

Ajuda de custo aluguel;

Ajuda de custo transporte/dias de repouso e ajuda de custo deslocamento noturno;

Licença-prêmio indenizada;

Ajuda de custo supervisor de contas;

Ajuda de Custo Alimentação;

Reembolso de despesas de creche/babá/deficiente;

Participação nos lucros;

Prêmio produtividade BANESPA;

Gratificação Semestral;

Para a apreciação dessas verbas, creio apropriado fazer análises separadas, que seguem:

AJUDA DE CUSTO ALUGUEL

A parte autora sustenta que a mencionada verba se destina a ressarcir o empregado das despesas efetuadas (e comprovadas), com aluguel residencial, ressaltando que o seu pagamento seria excepcional e por tempo limitado.

A despesa com moradia, por se tratar de gasto comum e inerente à vida, não tem natureza indenizatória e, portanto, não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições, o que implicaria reduzir o significado de “folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados (CF, art. 195, I, “a”).

Vale ressaltar que o prazo mencionado pela agravante, de dezoito meses de pagamento da ajuda de custo aluguel, é bastante extenso, mais um fator a levar à conclusão da incidência das contribuições.

A propósito, transcrevo julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. "ALUGUEL PARA GERENTES". RUBRICA QUE INTEGRA O CONCEITO DE SALÁRIO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

I - Na origem, trata-se de ação de cobrança ajuizada pelo Senai, na qual aduz que as verbas denominadas "ajuda de custo" e "aluguel para gerentes" possuem natureza salarial, devendo integrar a base de cálculo da contribuição social devida ao requerente. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal, a apelação foi parcialmente provida para incluir a verba "aluguel para gerentes" na base de cálculo da contribuição.

II - Verifica-se que a irresignação do recorrente, acerca do caráter salarial da referida verba, vai de encontro às convicções do julgador a quo, que, com lastro no conjunto probatório constante dos autos, decidiu que a verba tem a aludida natureza. Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n# 7/STJ.

III - Por outro lado, a referida verba, apesar da nomenclatura, caracteriza auxílio-moradia ou ajuda de custo de aluguel, o qual, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tem caráter remuneratório, o que implica inclusão da verba na base de cálculo da referida contribuição. No mesmo diapasão, destacam-se: REsp n. 1.764.093/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/10/2018, DJe 28/11/2018 e AgRg no REsp n. 1.481.469/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 4/12/2014, DJe 12/12/2014. IV - Agravo interno improvido. ..EMEN:

(AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1156910 2017.02.09725-5, FRANCISCO FALCÃO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:26/11/2019)

AJUDA DE CUSTO TRANSPORTE/DIAS DE REPOUSO E AJUDA DE CUSTO PARA DESLOCAMENTO NOTURNO

Segundo a parte autora narra na inicial, “...na hipótese de o funcionário, por necessidade de serviço, vir a comparecer ao trabalho em seus dias de repouso, o Autor ressarce as despesas de condução por ele suportadas, v.g., taxi, estacionamento, ônibus, etc. Esta verba, de nítido caráter reparatório, denomina-se ajuda de custo transporte - dias repouso” (id nº 90190598, pág. 14).

A despeito de minha opinião pessoal, conforme julgados proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, incidem as contribuições sobre as verbas “ajuda de custo transporte”, que não se confundem com o montante pago a título de vale-transporte, e sobre a “ajuda de custo para deslocamento noturno”.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AJUDA DE CUSTO PARA DESLOCAMENTO NOTURNO. HABITUALIDADE. INCIDÊNCIA.

1. O entendimento exarado pela instância a quo está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, tendo em vista que os valores despendidos a título de ajuda para deslocamento noturno e ajuda de custo transporte sujeitam-se à incidência de contribuição previdenciária, na medida em que ostentam natureza salarial.

Precedentes.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1505489/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2020, DJe 27/04/2020)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AJUDA DE CUSTO PARA DESLOCAMENTO NOTURNO. NATUREZA SALARIAL. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ).

2. Não há violação do art. 535 do CPC/1973 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado.

3. De acordo com o entendimento firmado neste Tribunal, incide contribuição previdenciária sobre ajuda de custo para deslocamento noturno paga aos empregados cuja jornada de trabalho termine entre meia-noite e seis horas, por não possuir natureza de reembolso das despesas efetuadas por estes para o transporte, não se confundido com com a parcela paga a título de vale-transporte (REsp 753.552/MG, DJ 22/10/2007, e AgInt no REsp 1.072.621/DF, DJe 02/03/2018). 4.

Hipótese em que o conhecimento do recurso especial encontra óbice nas Súmulas 7 e 83 do STJ, pois Tribunal a quo, atento ao conjunto fático-probatório, decidiu que a fiscalização apurou que se tratava de benefício pago a todos os empregados que trabalhavam em horários noturnos e em valor fixo, não se enquadrando no conceito de vale-transporte, o que está em conformidade com pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior.

5. Agravo interno desprovido

(AgInt no REsp 1668289/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 11/03/2019)

LICENÇA PRÊMIO INDENIZADA

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da não incidência da contribuição previdenciária sobre a licença prêmio indenizada.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 458 e 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. LICENÇA-PRÊMIO. AUSÊNCIA PERMITIDA PARA TRATAR DE INTERESSE PARTICULAR (APIP). NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Inicialmente, no tocante à alegada violação dos artigos 458 e 535 do Código de Processo Civil de 1973, verifica-se que o Tribunal de origem motivou adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entendeu cabível à hipótese. 2. O STJ orienta-se no sentido de que as verbas recebidas pelo trabalhador a título de licença-prêmio não gozada e de ausência permitida ao trabalho (abono assiduidade) não integram o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária, visto ostentarem caráter indenizatório, pelo não acréscimo patrimonial. 3. Agravo conhecido para se negar provimento ao Recurso Especial. ..EMEN:

(ARESP - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1521423 2019.01.68997-4, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/10/2019 ..DTPB:.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ASSIDUIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. "É firme no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade e licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia." (AgRg no AREsp 464.314/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/5/2014, DJe 18/6/2014.) Agravo regimental improvido. ..EMEN:

(AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1560219 2015.02.52903-0, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:10/02/2016 ..DTPB:.)

Ademais, a União "não se insurge quanto ao afastamento da incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados a título de licença-prêmio indenizada tendo em vista o disposto no art. 28, §9°, alínea"e", item8"

AJUDA DE CUSTO SUPERVISOR DE CONTA

Considerando o campo de incidência do art. 195, I, “a”, da Constituição (folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, por empregador, empresa e entidade a ela equiparada, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício), a ajuda de custo terá natureza indenizatória se for demonstrada razão específica e legítima para seu pagamento.  

A não incidência que deriva da natureza indenizatória da ajusta de custo depende de circunstâncias específicas da atividade executada pelo trabalhador, sendo variável em vista da diversidade de tarefas possíveis, mas não alcança pagamentos ordinários feitos a qualquer trabalhador (sujeitos à regra geral de incidência, eventualmente beneficiada por isenção concedida por expressa previsão legal). Dentre essas circunstâncias específicas estão despesas de transferência para outro local de trabalho (temporária ou permanente), acompanhamento de clientes, deslocamento (permanente ou eventual, confundindo-se com diárias), eventos profissionais, gastos com equipamentos para teletrabalho (home office) etc., quando o trabalhador recebe a verba (de modo habitual ou em parcela única) como ressarcimento ou indenização pelo desempenho de suas funções. Essa compensação, paga pelas especificidades das tarefas, não depende de prestação de contas (aspecto que diferencia a ajusta de custo do reembolso e de pagamentos corporativos), de modo que o funcionário pode usar a verba com flexibilidade, observados os parâmetros negociados com o empregador. 

O art. 457, §2º, e o art. 470, ambos da CLT (na redação dada pela Lei nº 13.467/2017) reconhecem a não incidência de contribuição previdenciária sobre a ajusta de custo, paga de modo habitual ou extraordinário, sem limite de valor em razão do conteúdo indenizatório da verba: 

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.              (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)  

(...) 

§ 2^o  As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.                (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) 

(...) 

Embora o art. 28, §8º “g”, da Lei nº 8.212/1991 mencione a não incidência de contribuição previdenciária (também aplicável para o Sistema “S”) apenas quando a ajuda de custo é paga em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado (na forma do art. 470 da CLT), a natureza indenizatória das verbas pagas com habitualidade (em razão de circunstâncias específicas da atividade executada pelo trabalhador) também afasta a tributação do que for devido nos moldes do art. 457, §2º, da CLT. 

É ônus do empregador demonstrar as circunstâncias específicas que legitima o pagamento de ajuda de custo em razão da atividade executada pelo trabalhador. 

No caso dos autos, conforme concluiu a decisão monocrática ora agravada, trata-se de verba paga com habitualidade e que não se destina a indenizar o empregado de despesa comprovada e imprescindível ao exercício de suas funções, apresentando, portanto, natureza salarial.

AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO

A Lei nº 6.321/1976 instituiu o benefício fiscal denominado Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) e, no art. 1º, permitiu a dedução, na apuração do lucro tributável pelo IRPJ, do dobro das despesas comprovadamente realizadas no período-base em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho. 

Por sua vez, tratando da apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, o art. 3º da mesma Lei nº 6.321/1976 permite a exclusão da parcela paga in natura pela empresa nos programas de alimentação. Regulamentando essa Lei nº 6.321/1976, o art. 6º do Decreto nº 05/1991 afirma que a parcela paga in natura pelo empregador não tem natureza salarial, motivo pelo qual não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, razão pela qual não constitui base de incidência de contribuição previdenciária patronal ou do FGTS, e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador para fins de IRPF. 

Por sua vez, o art. 28, §9º, “c”, da Lei nº 8.212/1991, assim como o art. 457, §2º (na redação dada pela Lei nº 13.467/2017) e o art. 458, §3º, ambos da CLT, afirmam que o auxílio-alimentação (pago pelo empregador ao empregado) integra o salário e, ao mesmo tempo, isentam essa verba de qualquer encargo trabalhista e previdenciário (exceto se dado habitualmente em dinheiro). 

Em vista desse conjunto normativo e do histórico de execução do PAT, há tempos são aceitos serviços próprios de refeição ou terceirizados, bem como distribuição de alimentos pela pessoa jurídica empregadora, e, ainda, em forma de vale-refeição, tickets e outros documentos equivalentes. Nesse sentido, lembro a Portaria nº 03/2002, da Secretaria de Inspeção do Trabalho/Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho: 

Art. 8º Para a execução do PAT, a pessoa jurídica beneficiária poderá manter serviço próprio de refeições ou distribuição de alimentos, inclusive não preparados, bem como firmar convênios com entidades que forneçam ou prestem serviços de alimentação coletiva, desde que essas entidades sejam registradas pelo Programa e se obriguem a cumprir o disposto na legislação do PAT e nesta Portaria, condição que deverá constar expressamente do texto do convênio entre as partes interessadas. 

Art. 10. Quando a pessoa jurídica beneficiária fornecer a seus trabalhadores documentos de legitimação (impressos, cartões eletrônicos, magnéticos ou outros oriundos de tecnologia adequada) que permitam a aquisição de refeições ou de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais, o valor o documento deverá ser suficiente para atender às exigências nutricionais do PAT. Parágrafo único. Cabe à pessoa jurídica beneficiária orientar devidamente seus trabalhadores sobre a correta utilização dos documentos referidos neste Artigo. 

Com o passar dos anos, a jurisprudência estendeu a hipótese de inexigibilidade das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de vale-alimentação e tickets, deixando de exigir a inscrição no PAT para o gozo do benefício fiscal. No E.STJ, exemplifico com o REsp 1185685/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/12/2010, DJe 10/05/2011; e REsp 1815004/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/08/2019, DJe 13/09/2019. 

Ao incluir o §2º no art. 457 da CLT, a Lei nº 13.467/2017 reforça essas conclusões: 

Art. 457. (...) 

§2º. As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. 

Assim, verifica-se que a legislação considera como pagamento do vale-alimentação aqueles casos em que a empresa (inscrita ou não no PAT): (i) mantém serviço próprio de preparo e distribuição de refeições; (ii) terceiriza o preparo de alimentos e/ou a distribuição de alimentos; (iii) fornece ticket ou vale para que o empregado efetue compras em supermercados ou utilize em restaurantes. Todos esses meios são equiparados para a não incidência de contribuições previdenciárias, de FGTS e de IRPF.  

Quando o empregador (mesmo sem PAT) adere a programa formalizado de tickets ou vales, há importante delimitação do uso desses meios para a alimentação do trabalhador, mas o mesmo não ocorre se o empregador entrega dinheiro ao empregado. Portanto, o fornecimento de tickets ou vales não é mera formalidade, porque representa garantia dos objetivos legais e também permite fiscalização fazendária, não equivalendo a verbas em dinheiro que o empregador (por liberalidade) soma ao montante mensal pago ao empregado (ainda que discriminado em demonstrativo de salários ou holerite). 

A rigor, apenas o auxílio-alimentação pago habitualmente em dinheiro está sujeito à contribuição previdenciária e de terceiros, como se nota no seguinte julgado do E.STJ: 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO COM HABITUALIDADE. INCIDÊNCIA. 

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3). 

2. Consolidou-se na Seção de Direito Público desta Corte o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre a verba relativa de adicional auxílio-alimentação pago com habitualidade. Precedentes. 

3. Hipótese em que o Tribunal de origem, em conformidade com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, reconheceu a incidência de contribuição previdenciária sobre auxílio-alimentação pago habitualmente e em pecúnia. Incidência da Súmula 83 do STJ. 

4. Agravo interno desprovido. 

(STJ, AgInt no AREsp 1569871/GO, Rel. Ministro Gurgel De Faria, Primeira Turma, julgado em 10/08/2020, DJe 19/08/2020) 

 Contudo, no entendimento fazendário, somente com a nova redação dada ao art. 457, §2º, da CLT pela Lei nº 13.467/2017 (com eficácia a partir de 11/11/2017) é que também estão isentos de contribuição previdenciária patronal os valores pagos a empregados na forma de vale-alimentação, tickets e documentos equivalentes, como se nota nas Soluções de Consulta nº 35/2019 e nº 245/2019 – COSIT: 

Solução de Consulta nº 35 – Cosit, de 23/01/2019 

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. A parcela paga em pecúnia aos segurados empregados a título de auxílio alimentação integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados. VINCULAÇÃO À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 353, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2014. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA. A parcela in natura do auxílio-alimentação, a que se refere o inciso III do art. 58 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, abrange tanto a cesta básica, quanto as refeições fornecidas pelo empregador aos seus empregados, e não integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados. VINCULAÇÃO À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 130, DE 1º DE JUNHO DE 2015. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM TÍQUETES-ALIMENTAÇÃO OU CARTÃO ALIMENTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. A partir do dia 11 de novembro de 2017, o auxílio-alimentação pago mediante tíquetes-alimentação ou cartão-alimentação não integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados. Dispositivos Legais: Decreto-Lei nº 5.452, de 1943, art. 457, § 2º; Lei nº 8.212, de 1991, arts. 13, 20, 22, incisos I e II, e 28, inciso I, e § 9º; Lei nº 10.522, de 2002, art. 19, §§ 4º e 5º; Decreto nº 3.048, de 1999, art. 9º, inciso I, alínea “j”; Decreto nº 5, de 1991, art. 4º; Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, art. 58, III; Pareceres PGFN/CRJ nº 2.117, de 2011, e nº 2.114, de 2011; Atos Declaratórios PGFN nº 3, de 2011, e nº 16, de 2011. REFORMA A SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 288, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2018. 

Solução de Consulta nº 245 – Cosit, de 20/08/2019 

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS RETENÇÃO DOS 11%. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÕES ADMISSÍVEIS. Poderão ser deduzidas da base de cálculo da retenção previdenciária as parcelas que estiverem discriminadas na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, que correspondam: (i) ao custo da alimentação in natura fornecida pela contratada e, a partir de 11 de novembro de 2017, ao custo do auxílio-alimentação, desde que este não seja pago em dinheiro, ainda que entregue em tíquetes-alimentação, cartão-alimentação ou cartão eletrônico; e (ii) ao custo do fornecimento de vale-transporte, ainda que entregue em pecúnia. Dispositivos Legais: IN RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, art. 124, incisos I e II. 

A despeito do meu entendimento pessoal, prevalece neste E.TRF (em julgamentos nos moldes do art. 942 do CPC/2015) a conclusão de que a isenção da contribuição patronal pertinente a alimentação paga em vale-refeição, tickets e assemelhados somente se dá após 11/11/2017 (com a eficácia da Lei nº 13.467/2017). Cabe consignar que não me é desconhecido o teor do Parecer nº 00001/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU, segundo o qual “o auxílio-alimentação na forma de tíquetes ou congêneres, mesmo antes do advento do §2º do art. 457 da CLT, já não integrava a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do caput do art. 28 da Lei 8.212/1991”. Contudo, mantenho-me curvado ao posicionamento desta E. Turma em vista da pacificação dos litígios e da unificação do direito. A esse respeito, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5016069-35.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 19/10/2021, DJEN DATA: 26/10/2021. 

No caso dos autos, o valor correspondente ao auxílio-alimentação era pago em dinheiro e, após 1991, por meio de vale-refeição. Portanto, considerando a data da autuação fiscal (anterior ao ano de 2017), deve ser mantido o crédito tributário objeto das NFLDs.

AUXÍLIO-CRECHE e AUXÍLIO-BABÁ

No tocante ao auxílio-creche, trata-se de garantia fundamental prevista no art. 7º, XXV, da Constituição, que recepcionou o art. 398, §1º da CLT, segundo o qual “os estabelecimentos em que trabalhem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade, terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação”. A matéria também está tratada na Lei nº 14.457/2022, que estabelece política pública em favor do emprego de mulheres e de apoio à parentalidade na primeira infância.  

À luz do contido no art. 7º, XXV da Constituição, no art. 398, §1º da CLT e de atos infralegais (como a Portaria MTP nº 3.296/1986 e, depois, do art. 121 e do art. 122 da Portaria MTP nº 671/2021) e na Lei nº 14.457/2022, a exigência de espaços para acolhimento de filhos de empregados em estabelecimentos empresariais pode ser substituída pelo reembolso creche, do que decorre a natureza indenizatória dessa verba, expressamente excluída da base de cálculo de contribuição previdenciária (art. 28, §9º, “s”, da Lei nº 8.212/1991, conforme a Lei nº 9.528/1997 e a Lei nº 14.457/2022, decorrente da conversão da MP nº 1.116/2022).  

Há firme jurisprudência pela desoneração tributária desse reembolso, como se nota no E.STJ, na Súmula 310 (“O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição”) e na Tese firmada no Tema 338 (“O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ”). 

Após a Emenda nº 53/2006 ter reduzido de até 6 para até 5 anos de idade o limite máximo para a caracterização desse auxílio, e dada a eficácia imediata desse preceito constitucional, deu-se a não recepção da parte do art. 28, §9º, “s”, da Lei nº 8.212/1991 (conforme a Lei nº 9.528/1997) que estabelecia ainda a idade superior à nova redação dada ao art. 7º, XXV, da Constituição. Tratando-se de garantia fundamental (interpretada sob a ótica da máxima efetividade) e também ligada ao ingresso da criança no ensino fundamental, a desoneração tributária alcança crianças com até 5 anos e 11 meses (inclusive), cessando apenas quando completa 6 anos de idade, de modo que, a partir de então, esse pagamento passa a ser liberalidade do empregador. O art. 2º, II, da Lei nº 14.457/2022 (resultante da conversão da Medida Provisória nº 1.116/2022), reforçou essa conclusão. 

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS – LEI Nº 10.101/2000 e GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL

A ordem constitucional de 1988 positivou fundamentos e objetivos centrais do Estado Democrático de Direito brasileiro, dentre os quais valorização do trabalho, livre inciativa, empreendedorismo, igualdade e desenvolvimento (notadamente no art. 1º IV, e no art. 3º, II e III), contexto no qual se insere o art. 7º, XI, da Constituição Federal, editado com o propósito de integrar o trabalhador nas atividades empresariais, na extensão de seus direitos, responsabilidades e deveres: 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 

(...) 

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; 

Dependente de complementação normativa infraconstitucional, a eficácia jurídica plena de parte do comando do art. 7º, XI, da ordem de 1988, somente foi possível com a edição da MP nº 794, DOU (de 30/12/1994), cujas reedições resultaram na Lei nº 10.101/2000, prevendo critérios para que, mediante negociação (entre empregados, gerentes, diretores e sócios), trabalhadores participem dos lucros da empresa correspondente, integrando capital-trabalho. 

Nos preceitos da Lei nº 10.101/2000 constam exigências procedimentais, materiais, e temporais para integrar capital e trabalho, dentre eles a negociação entre empresa e seus empregados (feita por comissões paritárias, acompanhadas por representante sindical da categoria, ou por convenção ou acordo coletivo), regras claras e objetivas para quantificação de metas de produtividade e de cálculo da participação nos lucros, periodicidade da distribuição, acesso às informações necessárias para controle dos objetivos, período de vigência e prazos para revisão do acordo, bem como arquivamento do instrumento de acordo celebrado na entidade sindical dos trabalhadores. Nesse sentido, anoto o contido no art. 2º e no art. 4º, ambos da Lei nº 10.101/2000 (com alterações, respeitado o primado tempus regit actum e a garantia do art. 5º, XXXVI, da Constituição): 

Art. 2o  A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: 

I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;            (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013)  

II - convenção ou acordo coletivo. 

§ 1o  Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: 

I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; 

II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. 

§ 2o  O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores. 

§ 3o  Não se equipara a empresa, para os fins desta Lei: 

I - a pessoa física; 

II - a entidade sem fins lucrativos que, cumulativamente: 

a) não distribua resultados, a qualquer título, ainda que indiretamente, a dirigentes, administradores ou empresas vinculadas; 

b) aplique integralmente os seus recursos em sua atividade institucional e no País; 

c) destine o seu patrimônio a entidade congênere ou ao poder público, em caso de encerramento de suas atividades; 

d) mantenha escrituração contábil capaz de comprovar a observância dos demais requisitos deste inciso, e das normas fiscais, comerciais e de direito econômico que lhe sejam aplicáveis. 

§ 3º-A. A não equiparação de que trata o inciso II do § 3º deste artigo não é aplicável às hipóteses em que tenham sido utilizados índices de produtividade ou qualidade ou programas de metas, resultados e prazos.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 4o  Quando forem considerados os critérios e condições definidos nos incisos I e II do § 1o deste artigo:            (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

I - a empresa deverá prestar aos representantes dos trabalhadores na comissão paritária informações que colaborem para a negociação;            (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

II - não se aplicam as metas referentes à saúde e segurança no trabalho.            (Incluído pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

§ 5º As partes podem:   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

I - adotar os procedimentos de negociação estabelecidos nos incisos I e II do caput deste artigo, simultaneamente; e   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

II - estabelecer múltiplos programas de participação nos lucros ou nos resultados, observada a periodicidade estabelecida pelo § 2º do art. 3º desta Lei.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 6º Na fixação dos direitos substantivos e das regras adjetivas, inclusive no que se refere à fixação dos valores e à utilização exclusiva de metas individuais, a autonomia da vontade das partes contratantes será respeitada e prevalecerá em face do interesse de terceiros.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 7º Consideram-se previamente estabelecidas as regras fixadas em instrumento assinado:   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

I - anteriormente ao pagamento da antecipação, quando prevista; e   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

II - com antecedência de, no mínimo, 90 (noventa) dias da data do pagamento da parcela única ou da parcela final, caso haja pagamento de antecipação.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 8º A inobservância à periodicidade estabelecida no § 2º do art. 3º desta Lei invalida exclusivamente os pagamentos feitos em desacordo com a norma, assim entendidos:   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

I - os pagamentos excedentes ao segundo, feitos a um mesmo empregado, no mesmo ano civil; e   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

II - os pagamentos efetuados a um mesmo empregado, em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil do pagamento anterior.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 9º Na hipótese do inciso II do § 8º deste artigo, mantém-se a validade dos demais pagamentos.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

§ 10. Uma vez composta, a comissão paritária de que trata o inciso I do caput deste artigo dará ciência por escrito ao ente sindical para que indique seu representante no prazo máximo de 10 (dez) dias corridos, findo o qual a comissão poderá iniciar e concluir suas tratativas.   (Incluído pela Lei nº 14.020, de 2020) 

(...) 

Art. 4o  Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: 

I - mediação; 

II - arbitragem de ofertas finais, utilizando-se, no que couber, os termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.                (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

§ 1o  Considera-se arbitragem de ofertas finais aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apresentada, em caráter definitivo, por uma das partes. 

§ 2o  O mediador ou o árbitro será escolhido de comum acordo entre as partes. 

§ 3o  Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência unilateral de qualquer das partes. 

§ 4o  O laudo arbitral terá força normativa, independentemente de homologação judicial. 

Dito isso, vejo claro que os valores pagos pelo empregador a empregados, a título de participação nos lucros (mesmo nos termos da Lei nº 10.101/2000), estão no campo constitucional de incidência do imposto de renda das pessoas físicas (art. 153, III) e das contribuições previdenciárias (patronais e de empregados, art. 195, I, “a”, e II, da ordem de 1988), bem como de demais exigências tributárias devidas a terceiros (Sistema “S”), por se tratarem de verbas nitidamente decorrentes do trabalho. Portanto, a desoneração tributária depende da concessão de isenção pelo legislador ordinário, cujas disposições devem ser interpretadas nos moldes do art. 111 do CTN. 

Não há isenção de imposto de renda de pessoas físicas (IRPF), conforme dispõe o art. 3º da Lei nº 10.101/2000: 

Art. 3^o  A participação de que trata o art. 2^o não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. 

(...) 

§ 2^o  É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil.            (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013)          (Produção de efeito) 

§ 3^o  Todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados. 

§ 4^o  A periodicidade semestral mínima referida no § 2^o poderá ser alterada pelo Poder Executivo, até 31 de dezembro de 2000, em função de eventuais impactos nas receitas tributárias. 

§ 5º  A participação de que trata este artigo será tributada pelo imposto sobre a renda exclusivamente na fonte, em separado dos demais rendimentos recebidos, no ano do recebimento ou crédito, com base na tabela progressiva anual constante do Anexo e não integrará a base de cálculo do imposto devido pelo beneficiário na Declaração de Ajuste Anual.            (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

 (...) 

§ 11.  A partir do ano-calendário de 2014, inclusive, os valores da tabela progressiva anual constante do Anexo serão reajustados no mesmo percentual de reajuste da Tabela Progressiva Mensal do imposto de renda incidente sobre os rendimentos das pessoas físicas.                (Incluído dada pela Lei nº 12.832, de 2013)      (Produção de efeito) 

Já com relação à contribuição previdenciária (patronal e do empregado) e às demais exigências devidas a terceiros (nos moldes da IN RFB 971/2009), o art. 28, I, §9º, “j”, da Lei nº 8.212/1991, concedeu isenção à participação nos lucros ou resultados pagos pela empresa a seus empregados, desde que respeitada a Lei nº 10.101/2000:  

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: 

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;                 (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) 

(...) 

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: 

(...)   

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; 

Ainda que formalismos excessivos possam ser relevados em favor do atendimento de requisitos materiais, a isenção condicionada do art. 28, I, §9º, “j”, da Lei nº 8.212/191, exige o cumprimento dos propósitos de integração buscados pelo art. 7º, XI, da Constituição, e pela Lei nº 10.101/2000, de modo que os parâmetros não podem ser imprecisos, e nem podem ser fixados unilateralmente pela empresa. Friso que pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalho atinentes à participação nos lucros ou resultados (art. 3º, § 3º, da Lei nº 10.101/2000), razão pela qual o descumprimento dos requisitos procedimentais, materiais, e temporais dessa Lei nº 10.101/2000 implicam na exigência de contribuições sobre a folha de pagamentos. 

Conforme o E.STF, incide contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas a título de participação nos lucros no período antes da entrada em vigor da MP nº 794/1994 (cujas reedições resultaram na Lei nº 10.101/2000), assim como no caso de pagamentos posteriores feitos em desacordo com esses diplomas normativos:

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA JURÍDICA PARA FINS TRIBUTÁRIOS. EFICÁCIA LIMITADA DO ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ESSA ESPÉCIE DE GANHO ATÉ A REGULAMENTAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL. 1. Segundo afirmado por precedentes de ambas as Turmas desse Supremo Tribunal Federal, a eficácia do preceito veiculado pelo art. 7º, XI, da CF – inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários – depende de regulamentação. 2. Na medida em que a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória 794/94 e que o fato gerador em causa concretizou-se antes da vigência desse ato normativo, deve incidir, sobre os valores em questão, a respectiva contribuição previdenciária. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento. 

(RE 569441, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027  DIVULG 09-02-2015  PUBLIC 10-02-2015) 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. ART. 7º, XI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. MP 794/94. Com a superveniência da MP n. 794/94, sucessivamente reeditada, foram implementadas as condições indispensáveis ao exercício do direito à participação dos trabalhadores no lucro das empresas [é o que extrai dos votos proferidos no julgamento do MI n. 102, Redator para o acórdão o Ministro Carlos Velloso, DJ de 25.10.02]. Embora o artigo 7º, XI, da CB/88, assegure o direito dos empregados àquela participação e desvincule essa parcela da remuneração, o seu exercício não prescinde de lei disciplinadora que defina o modo e os limites de sua participação, bem como o caráter jurídico desse benefício, seja para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. 

(RE 505597 AgR-AgR, Relator(a): EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJe-237  DIVULG 17-12-2009  PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-08  PP-01391) 

Nesse RE 569441, o E.STF firmou a seguinte Tese no Tema 344: “Incide contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas a título de participação nos lucros no período que antecede a entrada em vigor da Medida Provisória 794/1994, que regulamentou o art. 7º, XI, da Constituição Federal de 1988.”  

No E.STJ, está firmado o entendimento pela necessidade permitir a livre negociação entre os empregados e a empresa para a fixação dos parâmetros da participação nos lucros, e que a intervenção sindical busca tutelar os interesses dos empregados e comprovar o conteúdo pactuado (ainda que a mera ausência de homologação de acordo no sindicato, por si só, não desqualifique a isenção concedida pela lei): 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. SÚMULA 07/STJ. 

1. A isenção fiscal sobre os valores creditados a título de participação nos lucros ou resultados pressupõe a observância da legislação específica a que refere a Lei n.º 8.212/91. 

2. Os requisitos legais inseridos em diplomas específicos ( arts. 2º e 3º, da MP 794/94; art. 2º, §§ 1º e 2º, da MP 860/95; art. 2º, § 1º e 2º, MP 1.539-34/ 1997; art. 2º, MP 1.698-46/1998; art. 2º, da Lei n.º 10.101/2000), no afã de tutelar os trabalhadores, não podem ser suscitados pelo INSS por notória carência de interesse recursal, máxime quando deduzidos para o fim de fazer incidir contribuição sobre participação nos lucros, mercê tratar-se de benefício constitucional inafastável (CF, art. 7º, IX). 

3. A evolução legislativa da participação nos lucros ou resultados destaca-se pela necessidade de observação da livre negociação entre os empregados e a empresa para a fixação dos termos da participação nos resultados. 

4. A intervenção do sindicato na negociação tem por finalidade tutelar os interesses dos empregados, tais como definição do modo de participação nos resultados; fixação de resultados atingíveis e que não causem riscos à saúde ou à segurança para serem alcançados; determinação de índices gerais e individuais de participação, entre outros. 

5. O registro do acordo no sindicato é modo de comprovação dos termos da participação, possibilitando a exigência do cumprimento na participação dos lucros na forma acordada. 

6. A ausência de homologação de acordo no sindicato, por si só, não descaracteriza a participação nos lucros da empresa a ensejar a incidência da contribuição previdenciária. 

7. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido pela Súmula 07/STJ. 

8. In casu, o Tribunal local afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre verba percebida a título de participação nos lucros da empresa, em virtude da existência de provas acerca da existência e manutenção de programa espontâneo de efetiva participação nos lucros da empresa por parte dos empregados no período pleiteado, vale dizer, à luz do contexto fático-probatório engendrado nos autos, consoante se infere do voto condutor do acórdão hostilizado, verbis: "Embora com alterações ao longo do período, as linhas gerais da participação nos resultados, estabelecidas na legislação, podem ser assim resumidas: a) deve funcionar como instrumento de integração entre capital e trabalho, mediante negociação; b) deve servir de incentivo à produtividade e estar vinculado à existência de resultados positivos; c) necessidade de fixação de regras claras e objetivas; d) existência de mecanismos de aferição dos resultados. Analisando o Plano de Participação nos Resultados (PPR) da autora, encontram-se as seguintes características: a) tem por objetivo o atingimento de metas de resultados econômicos e de produtividade; b) há estabelecimento de índices de desempenho econômico para a unidade e para as equipes de empregados que a integram; c) fixação dos critérios e condições do plano mediante negociação entre a empresa e os empregados, conforme declarações assinadas por 38 (trinta e oito) funcionários (fls. 352/389); d) existência de regras objetivas de participação e divulgação destas e do desempenho alcançado. Comparando-se o PPR da autora com as linhas gerais antes definidas, bem como com os demais requisitos legais, verifica-se que são convergentes, a ponto de caracterizar os valores discutidos como participação nos resultados. Desse modo, estão isentos da contribuição patronal sobre a folha de salários, de acordo com o disposto no art. 28, § 9.º, alínea "j", da Lei n.º 8.212/91". (fls. 596/597)  

9. Precedentes:AgRg no REsp 1180167/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 07/06/2010; AgRg no REsp 675114/RS, Rel. 

Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 21/10/2008; AgRg no Ag 733.398/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 25/04/2007; REsp 675.433/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJ 26/10/2006; 

10. Recurso especial não conhecido. 

(REsp 865.489/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 24/11/2010) 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REGISTRO DA NEGOCIAÇÃO NO SINDICATO DOS TRABALHADORES. INSTRUMENTO COMPROBATÓRIO DA REGULARIDADE DO PAGAMENTO. 

1. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos trabalhadores a título de participação nos lucros ou resultados, desde que haja a participação dos trabalhadores na respectiva negociação. 

2. O registro do acordo no sindicato é modo de comprovação dos termos da participação, possibilitando a exigência do cumprimento na participação dos lucros na forma acordada. A ausência de homologação de acordo no sindicato, por si só, não descaracteriza a participação nos lucros da empresa a ensejar a incidência da contribuição previdenciária (REsp 865.489/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 24/11/2010). 

3. A determinação legal de não incidência da contribuição previdenciária sobre referidos valores não está condicionada à fase interna da negociação, mas à sua efetiva ocorrência. Eventual inobservância dos procedimentos estipulados pela Lei n. 10.101/2000, que, em tese, podem ser prejudiciais à categoria durante a negociação, como, p.ex., a participação remota/não presencial/virtual (etc) de seu representante, deve ser invocada a tempo e modo próprios pela parte que se considerar prejudicada, mas não pode servir de pretexto para a incidência da contribuição previdenciária, mormente quando o negócio for submetido a registro, nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei n. 10.101/2000. 

4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias decidiram pela incidência da contribuição porque o representante dos trabalhadores teria participado das negociações de forma remota, o que estaria em desconformidade com a lei; e, provocado por embargos de declaração a respeito do registro do acordo, foi omisso. Recurso provido com a determinação de verificação da existência do registro do acordo no sindicato. 

5. Agravo interno não provido. 

(AgInt no REsp 1815274/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 21/10/2020) 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI REGULAMENTADORA. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 

(...) 

2. A Segunda Turma deste Tribunal Superior possui entendimento de que a isenção tributária sobre os valores pagos a título de participação nos lucros ou resultados deve ocorrer apenas quando observados os limites da lei regulamentadora, no caso, a MP n. 794/1994 e a Lei n.10.101/2000. Precedentes: REsp 1.574.259/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/5/2016; AgRg no REsp 1.561.617/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1º/12/2015; REsp 1.452.527/RS, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10/6/2015. 

3. Na espécie, o Tribunal de origem, embora tenha entendido pela não incidência de contribuição previdenciária, reconheceu que não houve a intervenção legal do sindicado na negociação. Constata-se, portanto, que a distribuição de lucros ora em debate foi realizada em desacordo com a legislação de regência, admitindo a inclusão dos valores correspondentes na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. 

4. Recurso especial a que dá parcial provimento. 

(REsp 1350055/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 15/08/2017) 

No caso dos autos, considerando que a MP nº 794 foi editada em 29/12/1994, e que os débitos em discussão se referem ao período de 01/1984 a 10/1994, são devidas as contribuições sobre o valore correspondente a participação nos lucros ou “gratificação semestral”.

MARKETING DE INCENTIVO (Gratificação semestral)

Desde sua redação originária (positivada no Decreto-Lei nº 5.452/1943), o art. 457 da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT previu que o significado jurídico de salário incluía comissões, percentagens, prêmios e gratificações pagas pelo empregador ao empregado como contraprestação de serviço, e as alterações que normativas que ocorreram ao longo das décadas apenas reforçaram o bom desempenho ou produtividade como o propósito econômico desses pagamentos. 

Considerando que esses prêmios, abonos e gratificações de produtividade estão no campo constitucional de incidência das contribuições previdenciárias (patronais e de empregados, art. 195, I, “a”, e II, da ordem de 1988) e de terceiros (Sistema “S”), e em vista das amplitudes dos correspondentes fatos geradores e bases de cálculo previstos na legislação (notadamente na Lei nº 8.212/1991), a desoneração tributária depende de isenção expressamente prevista e interpretada nos moldes do art. 111 do CTN.  

É nesse contexto que emergem as alterações feitas pela Lei nº 13.467/2017 no art. 457, §§2º e 4º da CLT e no art. 28, §9º, "z", da Lei nº 8.212/1991, pelas quais foram concedidas isenções para as contribuições previdenciárias (patronais e do trabalhador) e de terceiros (Sistema "S") quanto a pagamentos (ainda que habituais) feitos a título de prêmios, abonos e gratificações por produtividade, desde que essas liberalidades concedidas pelo empregador sejam justificadas pelo desempenho superior ao ordinariamente esperado do empregado no exercício de suas atividades. Esse benefício não se confunde com a isenção atribuída à participação nos lucros ou resultados pagos pela empresa a seus empregados, nos moldes da Lei nº 10.101/2000. 

Ainda que formalismos excessivos possam ser relevados em favor dessa comprovação, seus parâmetros não podem ser imprecisos ao ponto de impedir a identificação do desempenho superior ao ordinariamente esperado do empregado. E é ônus da prova do empregador demonstrar quais os critérios utilizados para definir esse desempenho, superior, sem prejuízo de o Fisco aferir sua efetiva observância para períodos de apuração sucessivos no tempo. 

Dito isso, anoto que marketing de incentivo consiste em um conjunto de medidas que buscam motivar colaboradores e equipes de trabalho, premiando aqueles que (individualmente ou em grupo) alcancem metas e objetivos propostos pela empresa. Embora o marketing de incentivo possa ser adotado em diversas áreas e com vários propósitos, geralmente os focos são equipes de venda, de distribuição e de revenda, para as quais são estabelecidas campanhas com metas. 

Portanto, prêmios pagos a título de marketing de incentivo têm conteúdo de verbas de trabalho mesmo quando as metas estejam atreladas à qualidade do ambiente laboral, elemento essencial para a produtividade e que compõe técnicas elementares de gestão. Logo, a finalidade direta e indireta desse marketing de incentivo não é assistencial, mas sim instrumento de administração dos fatores de produção da empresa, para quem também revertem os desejados resultados descritos nas metas.   

Não há liberalidade, intermitência e eventualidade que descaracterizariam a natureza de ganho do trabalho para fins de incidência de contribuições, justamente porque os requisitos formais, materiais e temporais do marketing de incentivo são equivalentes aos conhecidos prêmios, gratificações e comissões por produtividade, prescritos no art. 457, §1º da Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse sentido, exemplifico com julgados do E.STJ (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1517074 2015.00.34355-0, GURGEL DE FARIA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:15/09/2017) e deste E.TRF (SEGUNDA TURMA,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2170626 - 0001428-98.2014.4.03.6113, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, julgado em 04/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/06/2019, e PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2255552 - 0000886-56.2013.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 26/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/03/2019).

Portanto, a partir das alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017 no art. 457, §§2º e 4º da CLT, e no art. 28, §9º, "z", da Lei nº 8.212/1991, os valores relativos a prêmios, abonos e gratificações de produtividade, inclusive marketing de incentivo (mesmo que pagos com habitualidade), podem ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias (patronais e de empregados, art. 195, I, “a”, e II, da ordem de 1988), bem como de demais exigências tributárias devidas a terceiros (Sistema “S”), desde que demonstrado que essas liberalidades concedidas pelo empregador sejam feitas em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades, sendo do contribuinte o ônus da prova. Tratando-se de regra de isenção, sua aplicação não é retroativa mas apenas a partir da eficácia jurídica da Lei nº 13.467/2017.

Nesse contexto, considerando que a autuação objeto de discussão neste feito é anterior à alteração promovida pela lei ora mencionado, incidem as contribuições, devendo ser mantida a autuação.

No tocante à aplicação da Taxa Rerefencial (TR), não há reparos a serem feitos na decisão agravada. A propósito, destacou em seu voto o e. Relator do REsp nº 1.764.093/SP, Min. Herman Benjamin, que “....a Primeira Seção do STJ, ao julgar os EREsp 204.128/RJ (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJU de 17/12/2004), firmou sua jurisprudência de que a Lei 8.218, de 29 de agosto de 1991, em seu art. 30, ao dar nova redação ao art. 9º da Lei 8.177/91, não importou inovação, no plano normativo, quanto à data do início da incidência da TRD sobre os débitos tributários devidos...”. A propósito, transcrevo a ementa do mencionado julgado:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS NÃO REMUNERATÓRIAS. AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO. AJUDA DE CUSTO ALUGUEL. AJUDA DE CUSTO TRANSPORTE. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA. TR. INCIDÊNCIA.

1. Inicialmente, não configurada a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, pois não há omissão, no acórdão recorrido, quando o Tribunal de origem pronuncia-se, de forma clara e precisa, sobre as questões postas nos autos, adotando fundamentos suficientes para embasar a decisão, tal como ocorreu, na hipótese.

2. O Tribunal Regional observou a orientação jurisprudencial predominante na Primeira Seção do STJ, de que incide contribuição previdenciária sobre ajuda de custo de aluguel, ajuda de custo deslocamento noturno e ajuda de custo alimentação, pagas habitualmente e em pecúnia. Nesse sentido: STJ, EREsp 603.509/CE, Rel. Ministro Castro Meira, DJU de 8/11/2004; EREsp 476.194/PR, Rel. Ministro Castro Meira, DJU de 1/8/2005; EREsp 498.983/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJU de 1/10/2007; AgInt nos EREsp 1.446.149/CE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, DJe de 19/10/2017.

3. De outro lado, em que pese a alegada contrariedade ao art. 457, §§ 1º e 2º, da CLT para justificar a tese recursal de que não incidiria contribuição previdenciária sobre a verba ajuda de custo supervisor de contas e prêmio por produtividade, o Tribunal de origem, soberano no exame de matéria fática, deixou consignado:

"Trata-se de verba paga com habitualidade e que, portanto, não pode ser considerada como simples indenização, devendo sofrer a incidência da contribuição previdenciária diante de sua natureza salarial."

Nesse contexto, decidir em sentido contrário, ou seja, no sentido da alegada ausência de habitualidade no pagamento da verba em questão, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

4. Quanto à alegada inaplicabilidade da Taxa Referencial, no período de fevereiro a dezembro de 1991, razão não assiste à recorrente, pois a Primeira Seção do STJ, ao julgar os EREsp 204.128/RJ (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJU de 17/12/2004), firmou sua jurisprudência no sentido de que a Lei 8.218, de 29 de agosto de 1991, em seu art. 30, ao dar nova redação ao art. 9º da Lei 8.177/91, não importou inovação, no plano normativo, quanto à data do início da incidência da TRD sobre os débitos tributários devidos pelo contribuinte ao Fisco. O Supremo Tribunal Federal manifestou-se, no julgamento da ADI 835/DF, no sentido de que não houve violação ao princípio do ato jurídico perfeito ou do direito adquirido, já que, a partir de fevereiro de 1991, já se aplicava a TRD sobre débitos fiscais de qualquer natureza não pagos na data de seu vencimento, conforme disposto na Lei 8.177/91. Portanto, estando o acórdão recorrido, relativo à aplicação da Taxa Referencial, em consonância com a orientação jurisprudencial firmada pelo STF e pelo STJ, não há falar em contrariedade aos arts. 161, § 1º, do CTN, e 18, 20, 21, 23 e 24 da Lei 8.177/91.

5. Não se pode rever a multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, cominada pelo Tribunal de origem, pois a aferição do caráter protelatório depende do reexame fático-probatório, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ.

6. Assiste razão à parte recorrente, quanto à questão em torno da decadência. A orientação jurisprudencial do STJ se firmou no sentido de que, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando o contribuinte constitui o crédito, mas efetua pagamento parcial, sem constatação de dolo, fraude ou simulação, o termo inicial da decadência é o momento do fato gerador. Aplica-se exclusivamente o art. 150, § 4º, do CTN, sem a possibilidade de cumulação com o art. 173, I, do mesmo diploma. 7. Recurso Especial parcialmente provido.

(REsp n. 1.764.093/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/10/2018, DJe de 28/11/2018.)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno da parte autora e dou provimento ao agravo interno da União Federal para manter a incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas correspondente ao prêmio produtividade, gratificação semestral e plano de lucros e resultados.

Considerando a regra da sucumbência e que, das verbas mencionadas na inicial, apenas não devem incidir as contribuições sobre o valor correspondente ao auxílio-creche/babá e sobre a licença-prêmio indenizada, devendo ser mantido o crédito tributário em sua maior parte, condeno a apenas a parte autora ao pagamento de honorários em favor da União Federal, fixados em 10% do valor do montante da pretensão anulatória (proveito econômico tratado nos autos, equivalente ao valor atribuído à causa).

 É o voto.  (destaquei)

Tem razão a parte autora ao alegar que, em se tratando de discussão de débito referente ao período 1984 a 1994, não se aplica ao caso a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 52/2006 ao disposto no art. 7º, XXV, da Constituição Federal, ao determinar que a assistência gratuita aos filhos e dependentes se estende até os cinco anos de idade em creches e pré-escolas, perdurando, no caso concreto, o limite etário de seis anos de idade, conforme redação original do mencionado dispositivo constitucional. Ademais, registro que a União, em seu agravo interno, pediu a incidência das contribuições sobre todas as verbas pagas com habitualidade.

Quanto às demais questões levantadas pela embargante, na verdade, pretende a sua rediscussão por meio destes embargos de declaração, o que não se revela processualmente adequado, uma vez inexistentes as omissões mencionadas. 

Em vista disso, e uma vez adequado o julgamento com relação ao limite etário do auxílio-creche/babá, mantido o dispositivo do julgado, constato que o acórdão recorrido tem fundamentação completa e regular para a lide posta nos autos. Ademais, o órgão julgador deve solucionar as questões relevantes e imprescindíveis para a resolução da controvérsia, não sendo obrigado a rebater (um a um) todos os argumentos trazidos pelas partes quando abrangidos pelas razões adotadas no pronunciamento judicial. A esse respeito, exemplifico com os seguintes julgados do E.STJ: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30/08/2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23/08/2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/08/2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20/11/2018; e AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019.

Ante o exposto, acolho parcialmente o embargos de declaração, apenas para afastar a aplicação ao caso concreto do limite etário previsto pela Emenda Constitucional nº 53/2006, que alterou o disposto no art. 7º, XXV, da Constituição Federal.

É o voto.