APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5030907-46.2021.4.03.6100
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA
APELANTE: RIO BRAVO INVESTIMENTOS - DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS LTDA., FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO RIO BRAVO RENDA CORPORATIVA
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - RJ112310-A
APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEINF/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5030907-46.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: RIO BRAVO INVESTIMENTOS - DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS LTDA., FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO RIO BRAVO RENDA CORPORATIVA Advogado do(a) APELANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - SP303020-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEINF/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta pela impetrante contra sentença que denegou a segurança, concernente à pretensão de não se sujeitar ao recolhimento do Imposto de Renda sobre o ganho de capital auferido pelo FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO RIO BRAVO RENDA CORPORATIVA - FII com a venda de quotas de FII Investido, reconhecendo-se a inaplicabilidade do art. 18, da Lei nº 8668/93, e da Solução de Consulta COSIT nº 181/2014, ao caso em tela, bem como autorizando o levantamento dos depósitos judiciais. Não houve condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009. Em suas razões, a apelante alega, em síntese, que: (i) a questão posta nos autos não envolve a tributação dos ganhos de capital e rendimentos na alienação de quotas de FII, mas sim a situação em que um FII-Investidor aufere ganho de capital com a venda de quotas de outro FII-Investido; (ii) conforme o art. 1º da Lei nº 8.668/93, os Fundos de Investimento Imobiliário são instituições desprovidas de personalidade jurídica, caracterizadas pela comunhão de recursos, destinados à aplicação em empreendimentos imobiliários. Além desses investimentos em empreendimentos imobiliários, é possível que o FII possua investimentos em outros FIIs, como ocorre no caso concreto, e realize a alienação de suas quotas com a consequente percepção de rendimentos e ganhos de capital; (iii) No caso dos fundos de investimento imobiliários, o art. 16 da referida lei afastou a tributação das suas operações ordinárias (venda de quotas e ativos e recebimento de rendimentos). Isto é, quando um FII obtém receita de locação de seus imóveis ou um ganho na venda de um deles, isso é considerado rendimento e ganho de capital, respectivamente, inerente à operação, de maneira que esses valores não são tributados pelo Imposto de Renda; (iv) Tal dispositivo atribui aos FIIs a transparência fiscal que caracteriza os fundos como veículos de investimento financeiro, afastando-se a tributação nas operações próprias, de modo que a incidência fiscal é transferida aos quotistas, seja na distribuição, seja na alienação de quotas, na forma dos artigos 17 e 18 (renda dos beneficiários) da Lei nº 8.668/93; (v) os fundos de investimento naturalmente não se enquadram na figura do “beneficiário” prevista no art. 18 da Lei nº 8.668/93, posto que efetivamente não são pessoas jurídicas ou contribuintes no âmbito fiscal a se fazer incidir a tributação pretendida pela norma; (vi) ao passo que o art. 16 da Lei nº 8.668/93 afastou o imposto de renda sobre os ganhos de capital auferidos pelos FIIs, os artigos 17 e 18 da mesma lei estabeleceram a tributação, respectivamente, sobre os proventos distribuídos pelos FIIs aos beneficiários/investidores e sobre o ganho de capital oriundo da alienação ou liquidação das quotas dos FIIs que detinham; (vii) No que interessa ao presente feito, que busca a aplicação do art. 16, caput, da Lei nº 8.668/93 às operações realizadas pelo FII, significa dizer que, se um fundo de investimento imobiliário, ao invés de adquirir imóveis, compra quotas de outro fundo de investimento imobiliário e aufere ganho de capital com eventual venda posterior, haverá isenção do IRPJ com fundamento dispositivo acima citado, na medida em que se trata de uma operação ordinária e prevista na Instrução nº 472/2008, editada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que passou a reconhecer como empreendimentos imobiliários, em seu art. 45, também os títulos e valores mobiliários vinculados à atividade imobiliária; (viii) no regime tributário das rendas auferidas pelos FIIs (disciplinado pelos artigos 16 e 16-A, da Lei 8.668/93), seguindo-se a lógica dos veículos de investimento financeiros, no qual se incluem, afastaram-se a tributação dos ganhos e “receitas operacionais” (regra geral do art. 16) e tributaram-se as receitas “não operacionais” de aplicação não imobiliária (art. 16-A, caput), motivo pelo qual o art. 16-A, §1º consiste em verdadeira “exceção da exceção”; (ix) A partir de todo o contexto legislativo exposto, fica muito claro o equívoco da sentença ao alegar que os rendimentos e ganhos de capital auferido pelo FII-Investidor com a venda de quotas do FII-Investido se enquadrariam no texto do art. 18 da Lei nº 8.668/93, que dispõe sobre tributação pelo Imposto de Renda, à alíquota de 20%, sobre os ganhos de capital auferidos por qualquer beneficiário na alienação de quotas de FII, inclusive pessoas jurídicas isentas; (x) Veja-se que o art. 18 da Lei nº 8.668/93 prevê a tributação pelo IR dos ganhos de capital e rendimentos auferidos, por qualquer beneficiário, na alienação de quotas de FII. Em contrapartida, o art. 16 do mesmo diploma legal prevê que os rendimentos e os ganhos de capital auferidos por FII não são tributados pelo IR, tendo em vista que os fundos de investimentos não são contribuintes, desvinculando-se da figura de pessoa jurídica para fins fiscais; (xi) Noutras palavras, os investidores (qualquer beneficiário), inclusive pessoa jurídica isenta, e não os FIIs, estão sujeitos à tributação do ganho de capital na alienação das quotas dos FIIs (art. 18). O fundo de investimento imobiliário, investindo seus recursos próprios em atividades operacionais, tal como ocorre na presente hipótese, não se sujeita à tributação pelo IR (art. 16), sendo certo que tal previsão deve ser interpretada de forma literal, nos termos do art. 111 do CTN; (xii) O que se conclui, a partir da interpretação lógico sistemática da regra da isenção de IR aos FIIs, é que o art. 18 traz a regra geral vinculada diretamente à origem dos ganhos de capital (ganhos de capital auferidos por qualquer beneficiário na alienação de quotas de FII) e o art. 16 traz a regra específica (especial) para não tributar as operações que têm como beneficiários FIIs (rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário nas suas operações ordinárias). Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5030907-46.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: RIO BRAVO INVESTIMENTOS - DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS LTDA., FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO RIO BRAVO RENDA CORPORATIVA Advogado do(a) APELANTE: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - SP303020-A APELADO: DELEGADO DA DELEGACIA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (DEINF/SPO), UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A impetrante, na qualidade de administradora responsável pelo cumprimento das obrigações tributárias de Fundo de Investimento Imobiliário (FII), busca obter provimento jurisdicional que reconheça o direito de não se sujeitar ao recolhimento do IRPJ sobre o ganho de capital auferido com a venda de quotas de outros fundos de investimento imobiliário (FII Investido), de modo que seja reconhecida a inaplicabilidade, nestas situações, do disposto no art. 18 da Lei 8668/1993 e na Solução de Consulta COSIT 181/2014. Os Fundos de Investimento Imobiliário (FII’s), regidos pela Lei 8.668/1993, não possuem personalidade jurídica, caracterizando-se como uma comunhão de recursos destinados à aplicação em empreendimentos imobiliários, área de interesse estratégico da União, sendo representados juridicamente por uma instituição autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a quem compete, ainda, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração daqueles. O patrimônio dos FII’s é dividido em quotas, as quais são subscritas por investidores do mercado financeiro com o objetivo de auferir rendimentos. Em 2008, a Comissão de Valores Mobiliários editou a Instrução CVM 472, que passou a permitir que o fundo em empreendimentos imobiliários adquira quotas de outros FII’s. Trata-se dos FoF’s, sigla em inglês para Funds of Funds, expressão que denomina fundos de investimentos que investem em outros fundos com o intuito de ampliar a diversificação de investimentos, aperfeiçoando a estratégia de gerenciamento de riscos. Várias são as frentes de atuação que os Fundos de Investimento Imobiliário foram adquirindo ao longo do tempo. E a grande celeuma, objeto do presente mandamus e de diversas ações judiciais similares, consiste em se definir se o regime de isenção instituído originalmente pela Lei 8.668/1993 (art. 16) se aplica apenas às atividades próprias desses fundos, voltadas ao desenvolvimento de empreendimentos imobiliários; ou, diversamente, se a isenção se estenderia também ao exercício pelos FII’s de atividades impróprias, como a compra e a alienação de quotas de um FII por outro FII, consoante permitido a partir de 2008 pela Instrução CVM 472 (os denominados FoF’s – Funds of Funds). A discussão está, de um lado, na subsunção da hipótese ao comando isentivo do art. 16 da Lei 8.668/1993, como quer o FII ora apelante: “os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário ficam isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, assim como do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza”. Por outro lado, a União Federal, ora apelada, sustenta que a hipótese subsome-se ao disposto no art. 18 da mesma lei, no qual se baseou a Solução de Consulta COSIT 181/2014, sendo, destarte, passível de tributação: “os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do Imposto de Renda à alíquota de 20%”. A sentença deve ser mantida. A atividade atípica/imprópria de ganho de capital decorrente de alienação de quotas de FII´s em operações de FoF’s sujeita-se à incidência de IRPJ com fulcro no art. 18 da Lei 8.668/1993, in verbis: Art. 18. Os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento: I - na fonte, no caso de resgate; II - às mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável, nos demais casos. Referido dispositivo prevê a incidência do Imposto de Renda sobre rendimentos e ganhos de capital auferidos na alienação ou resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, cujo conceito inclui os Funds of Funds (FoF’s). A ideia aqui é coibir a retirada dos aportes realizados no mercado imobiliário pelo investidor, já que o objetivo do legislador é induzir o investimento da iniciativa privada no setor, tendo em vista o seu caráter estratégico para o desenvolvimento do País. Nesse sentido, a alienação de quotas de um FII por outro FII não deixa de configurar uma retirada de investimento do setor. Como bem destacado pelo Desembargador Federal Carlos Muta em julgamento realizado no âmbito desta Terceira Turma, “ainda que seja possível supor, de maneira extralegal e sob presunção de funcionamento regular, que o aporte recolhido na alienação de quotas seria redirecionado a outro investimento do mesmo setor, tal consideração atrai, por outro lado, a percepção de que, sem tributação na alienação de quotas de outros FII’s, os FOF’s, como grandes players do setor, poderiam livre e abruptamente transferir recursos entre fundos investidos, sem nada acrescer em financiamento efetivo no setor imobiliário, inclusive em movimentos especulativos, cenário apto a deflagrar efeitos predatórios internos na estrutura de investimentos do setor imobiliário concebida pelo legislador” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5025165-74.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 06/12/2022, DJEN DATA: 09/12/2022). Por meio de uma interpretação sistemática e teleológica, conclui-se que, se a intenção do legislador fosse realmente a de isentar o Fundo de Investimento Imobiliário de forma irrestrita, também quanto aos ganhos de capital oriundos de alienação de quotas de outros Fundos de Investimento Imobiliário, teria sido expresso nesse sentido e não limitado a abrangência da isenção ao Imposto de Renda na fonte. Com efeito, não obstante as inúmeras possibilidades de reforma, a legislação se mantem no mesmo sentido até os dias atuais. Ora, uma vez que as isenções implicam renúncia de receita, deve ser aplicada a regra de hermenêutica segundo a qual as normas que estabelecem exceções interpretam-se literalmente, i.e., restritivamente, não cabendo ao intérprete ampliar o alcance da literalidade da norma, cujo fundamento legal é o art. 111 do Código Tributário Nacional, a saber: Art. 111 - interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...) II - outorga de isenção; Portanto, a aplicação de benefício previsto em norma isentiva não comporta a utilização de interpretação analógica ou extensiva, dada a expressa determinação em sentido contrário prevista no Código Tributário Nacional. Concluir, pela análise do conjunto normativo supracitado, que os FoF’s não seriam beneficiários para fins de incidência do IRPJ, nos termos do art. 18 da Lei 8.668/1993, mas sim meros intermediários das aplicações e recursos auferidos dos cotistas, seria ir além da interpretação literal que se exige dessa espécie de norma, em clara violação ao art. 111, II, do CTN. Dessa forma, mostra-se correta a interpretação conferida pela Solução de Consulta COSIT 181, de 25 de junho de 2014 no sentido de que os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação, por fundos de investimento imobiliário, de quotas de outros fundos de investimento imobiliário, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento de acordo com as mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável. Em face do exposto, nego provimento à apelação da impetrante. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. GANHO DE CAPITAL COM A VENDA DE COTAS DE FII INVESTIDO. ART. 18 DA LEI 8.668/1993. TRIBUTAÇÃO PELO IRPJ.
1. A impetrante, na qualidade de administradora responsável pelo cumprimento das obrigações tributárias de Fundo de Investimento Imobiliário (FII), busca obter provimento jurisdicional que reconheça o direito de não se sujeitar ao recolhimento do IRPJ sobre o ganho de capital auferido com a venda de quotas de outros fundos de investimento imobiliário (FII Investido), de modo que seja reconhecida a inaplicabilidade, nestas situações, do disposto no art. 18 da Lei 8668/1993 e na Solução de Consulta COSIT 181/2014.
2. Os Fundos de Investimento Imobiliário (FII’s), regidos pela Lei 8.668/1993, não possuem personalidade jurídica, caracterizando-se como uma comunhão de recursos destinados à aplicação em empreendimentos imobiliários, área de interesse estratégico da União, sendo representados juridicamente por uma instituição autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), a quem compete, ainda, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração daqueles.
3. O patrimônio dos FII’s é dividido em quotas, as quais são subscritas por investidores do mercado financeiro com o objetivo de auferir rendimentos.
4. Em 2008, a Comissão de Valores Mobiliários editou a Instrução CVM 472, que passou a permitir que o fundo em empreendimentos imobiliários adquira quotas de outros FII’s.
5. Trata-se dos FoF’s, sigla em inglês para Funds of Funds, expressão que denomina fundos de investimentos que investem em outros fundos com o intuito de ampliar a diversificação de investimentos, aperfeiçoando a estratégia de gerenciamento de riscos.
6. Várias são as frentes de atuação que os Fundos de Investimento Imobiliário foram adquirindo ao longo do tempo. E a grande celeuma, objeto do presente mandamus e de diversas ações judiciais similares, consiste em se definir se o regime de isenção instituído originalmente pela Lei 8.668/1993 (art. 16) se aplica apenas às atividades próprias desses fundos, voltadas ao desenvolvimento de empreendimentos imobiliários; ou, diversamente, se a isenção se estenderia também ao exercício pelos FII’s de atividades impróprias, como a compra e a alienação de quotas de um FII por outro FII, consoante permitido a partir de 2008 pela Instrução CVM 472 (os denominados FoF’s – Funds of Funds).
7. A discussão está, de um lado, na subsunção da hipótese ao comando isentivo do art. 16 da Lei 8.668/1993, como quer o FII ora apelante: “os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário ficam isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, assim como do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza”.
8. A União Federal, ora apelada, sustenta que a hipótese subsome-se ao disposto no art. 18 da mesma lei, no qual se baseou a Solução de Consulta COSIT 181/2014, sendo, destarte, passível de tributação: “os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do Imposto de Renda à alíquota de 20%”.
9. A atividade atípica/imprópria de ganho de capital decorrente de alienação de quotas de FII´s em operações de FoF’s sujeita-se à incidência de IRPJ com fulcro no art. 18 da Lei 8.668/1993.
10. Referido dispositivo prevê a incidência do Imposto de Renda sobre rendimentos e ganhos de capital auferidos na alienação ou resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, cujo conceito inclui os Funds of Funds (FoF’s).
11. A ideia aqui é coibir a retirada dos aportes realizados no mercado imobiliário pelo investidor, já que o objetivo do legislador é induzir o investimento da iniciativa privada no setor, tendo em vista o seu caráter estratégico para o desenvolvimento do País.
12. Nesse sentido, a alienação de quotas de um FII por outro FII não deixa de configurar uma retirada de investimento do setor.
13. Como bem destacado pelo Desembargador Federal Carlos Muta em julgamento realizado no âmbito desta Terceira Turma, “ainda que seja possível supor, de maneira extralegal e sob presunção de funcionamento regular, que o aporte recolhido na alienação de quotas seria redirecionado a outro investimento do mesmo setor, tal consideração atrai, por outro lado, a percepção de que, sem tributação na alienação de quotas de outros FII’s, os FOF’s, como grandes players do setor, poderiam livre e abruptamente transferir recursos entre fundos investidos, sem nada acrescer em financiamento efetivo no setor imobiliário, inclusive em movimentos especulativos, cenário apto a deflagrar efeitos predatórios internos na estrutura de investimentos do setor imobiliário concebida pelo legislador” (ApCiv 5025165-74.2020.4.03.6100).
14. Por meio de uma interpretação sistemática e teleológica, conclui-se que, se a intenção do legislador fosse realmente a de isentar o Fundo de Investimento Imobiliário de forma irrestrita, também quanto aos ganhos de capital oriundos de alienação de quotas de outros Fundos de Investimento Imobiliário, teria sido expresso nesse sentido e não limitado a abrangência da isenção ao Imposto de Renda na fonte. Com efeito, não obstante as inúmeras possibilidades de reforma, a legislação se mantem no mesmo sentido até os dias atuais.
15. Uma vez que as isenções implicam renúncia de receita, deve ser aplicada a regra de hermenêutica segundo a qual as normas que estabelecem exceções interpretam-se literalmente, i.e., restritivamente, não cabendo ao intérprete ampliar o alcance da literalidade da norma, cujo fundamento legal é o art. 111 do Código Tributário Nacional.
16. A aplicação de benefício previsto em norma isentiva não comporta a utilização de interpretação analógica ou extensiva, dada a expressa determinação em sentido contrário prevista no Código Tributário Nacional.
17. Concluir, pela análise do conjunto normativo supracitado, que os FoF’s não seriam beneficiários para fins de incidência do IRPJ, nos termos do art. 18 da Lei 8.668/1993, mas sim meros intermediários das aplicações e recursos auferidos dos cotistas, seria ir além da interpretação literal que se exige dessa espécie de norma, em clara violação ao art. 111, II, do CTN.
18. Correta a interpretação conferida pela Solução de Consulta COSIT 181, de 25 de junho de 2014 no sentido de que os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação, por fundos de investimento imobiliário, de quotas de outros fundos de investimento imobiliário, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento de acordo com as mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável.
19. Apelação da impetrante improvida.